臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十三年度上更㈠字第三五號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 柳正村律師被 上訴人 甲○○訴訟代理人 洪崇欽律師右當事人間請求交還房屋事件，上訴人對於中華民國九十年十月二十三日臺灣台中地方法院第一審判決（八十九年度訴字第三五九三號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，於九十四年三月八日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應於上訴人給付新臺幣壹佰萬元同時，將坐落台中縣豐原市○○路○巷○○號三層樓房一棟交還上訴人。
第一、二審及發回前第三審之訴訟費用，由被上訴人負擔十分之九，餘由上訴人負擔。
本判決於上訴人以新臺幣柒拾伍萬元供擔保後，得假執行；但被上訴人如於假執行程序實施前，以新臺幣貳佰貳拾萬元預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、本件上訴人主張：被上訴人於八十八年三月二十三日，向上訴人購買坐落台中縣豐原市○○○段第一二一五地號內興建房屋編號第Ｃ號三層樓房（建號為：台中縣豐原市○○○段第二九○七建號）及其基地，總價為七百五十萬元。被上訴人已付自備款二百十萬元，上訴人並已於八十八年十二月底，交付系爭房屋予被上訴人使用。兩造訂立之買賣契約書雖未約定系爭房地銀行貸款若干元，但上訴人已同意系爭房地銀行貸款五百萬元；依買賣合約書分期付款明細表約定，房屋未完成前，被上訴人應給付第八期款：八十八年五月十日申請使用執照付二十五萬元、第九期款：八十八年五月二十五日領取使用執照付款二十五萬元、第十期款：八十八年六月十五日房屋及土地過戶完成付款二十五萬元，故依約被上訴人於房屋過戶登記前不論房屋是否完成，有先給付價金之義務。茲上訴人於八十九年三月七日以律師函通知辦理過戶手續時，當然已領取使用執照及辦妥保存登記，始得辦理過戶登記，被上訴人竟拒絕給付價金，應負遲延責任，上訴人以被上訴人給付遲延解除買賣契約，自無不合。至上訴人於八十八年八月十日申領使用執照縱有遲延，僅不得向被上訴人請求第八期款及第九期款而已，因兩造無約定完工日期，不發生違約問題。又上訴人遲延申請使用執照，被上訴人僅不必負遲延付款責任，並無免除給付期款之義務，被上訴人仍應於過戶登記前先行給付第八、九期款。至於被上訴人行使同時履行抗辯權，僅得對於尾款五百萬元行使之，對於自備款部分無論房屋是否完成，均有先付款之義務，但被上訴人均置之不理，上訴人乃委託律師於八十九年三月七日，通知被上訴人於文到七日內，前往饒代書事務所辦理銀行貸款及房地過戶手續，並繳清剩下的自備款七十五萬元，被上訴人仍置之不理，上訴人遂於八十九年六月二十日，依買賣契約第六條之約定，通知被上訴人解除契約，被上訴人負有回復原狀之義務；又上訴人為系爭房屋之所有人，被上訴人占有房屋已無合法權源，為此本於回復原狀請求權及所有物返還請求權，請求法院擇一判令被上訴人交還系爭房屋等情。
二、被上訴人對於與上訴人簽訂右揭不動產買賣契約，被上訴人已付自備款二百十萬元，系爭房屋已交由被上訴人占有使用，被上訴人對於尚應給付第八、九期之自備款，合計五十萬元，及貸款五百萬元亦尚未辦理及給付，上訴人於八十九年三月七日以律師函為催告，因被上訴人置之不理，上訴人遂於同年六月二十日再以律師函解除系爭買賣契約，系爭建物現登記為上訴人名下所有等事實，並不爭執。惟本件系爭房屋尚未過戶予被上訴人，故上訴人並無請求第十期款之權利。且上訴人並未按約定期限請領及取得使用執照，已違約在先，其催告及解約均不合法，不生解除契約之效力。且上訴人所交付之房屋，有牆面油漆粉刷草率，牆面不平，樓梯扶手搭接高低不平，牆面及天花板水泥施工時沒有抹平，造成凹凸現象，樓板地磚呈空心現象，原審至現場勘驗發現「三樓的天花板有滲水的跡象，二樓的房間牆壁與天花板間有裂縫，二樓房間之牆壁有裂縫細紋、一樓牆壁佈滿裂縫之小細痕，一樓地板和樓梯之地板敲打有數塊空心的迴響聲，門鈴對講機也沒有，浴室沒有通風設備」等語。上訴人所交付房屋確實有嚴重瑕疵及未施作工程，故在上訴人未將瑕疵及未作工程補正前，被上訴人自得依債務不履行之不完全給付規定，對上訴人主張同時履行抗辯，拒絕給付房屋尾款，換言之，本件上訴人無任何給付遲延責任，上訴人主張被上訴人給付遲延，解除本件買賣契約云云，顯屬無據。故上訴人於八十九年三月七日之催告，並不生催告之效力。退一步言之，縱認上訴人前揭八十九年三月七日之律師函已生催告履行債務之效力，本件第八、九、十期分期價金之給付，乃繫於停止條件之成就，即上訴人分別申請並領取使用執照及完成過戶時，被上訴人始有分別給付價金之義務，而使用執照何時申請及領取並非確定（繫於當事人一方之行為），是本件分期給付價金，其性質上屬於不確定期限之給付，則依前揭上訴人八十九年三月七日所寄發之第一封律師函，係催告上訴人於函到七日內給付第八、九、十期之價金，被上訴人雖未給付，亦應認為自該律師函送達七日後，始生給付遲延責任，上訴人委任律師發函，在催告被上訴人於七日後履行債務，被上訴人於七日後未給付第八、九、十期分期給付價金，縱負給付遲延責任，上訴人仍須再定相當期限催告履行，於被上訴人仍不於該相當期限內履行時，始得解除契約。惟上訴人於八十九年六月二十日之律師函，並未定相當期限催告被上訴人履行給付，即逕為解除契約之意思表示，依民法第二百二十九條第二項、第二百五十四條之規定，系爭買賣契約，仍未解除，契約之效力仍拘束雙方當事人，是被上訴人基於買賣契約而占有系爭房屋，既屬有權占有，上訴人依據契約解除後之回復原狀及所有物返還請求權，訴請被上訴人交還房屋，洵無理由等語置辯。
三、本件兩造不爭執之事實：⒈被上訴人於八十八年三月二十三日，向上訴人購買坐落台中縣豐原市○○○段第
一二一五地號內興建房屋編號第Ｃ號三層樓房（建號為：台中縣豐原市○○○段第二九○七建號）及其基地，總價為七百五十萬元，被上訴人已付自備款二百十萬元，八十八年十二月底已由被上訴人占有使用。
⒉被上訴人應給付之第八、九期自備款，合計五十萬元，及貸款五百萬元尚未辦理
及給付，上訴人於八十九年三月七日以律師函催告被上訴人應給付該自備款七十五萬元（含第十期之二十五萬元），因被上訴人未為履行，上訴人再於同年六月二十日以律師函解除系爭買賣契約。
⒊系爭房屋，已於八十八年十一月十日取得使用執照，八十八年十二月三十日辦妥第一次所有權登記。
上開不爭執之事項，並有上訴人提出之預定土地房屋買賣契約書，律師函及回執等為證，此部分事實，自堪信為真實。
四、兩造之爭點為：⒈上訴人於八十九年三月七日之律師函是否已生催告之效力？縱生催告效力，上訴
人是否仍需再定相當期限催告履行，始得解除契約？⒉如已合法解除契約，上訴人是否得依買賣契約第六條沒收被上訴人已繳之價金二
百十萬元？⒊系爭房屋有滲水裂縫等多項瑕疵，被上訴人得否主張同時履行抗辯？被上訴人以
上訴人應返還已付之買賣價金二百十萬元應返還被上訴人，並為同時履行之抗辯是否有理由。
五、依卷附兩造所不爭執之買賣契約所載分期付款明細約定，於八十八年五月十日申請使用執照時，及八十八年五月二十五日領取使用執照時，與八十八年六月十五日房屋及土地過戶完成時，被上訴人應各給付二十五萬元，是上訴人依約應於八十八年五月十日請領使用執照，於同年五月二十五日領取使用執照，且於同年六月十五日移轉土地及房屋所有權予被上訴人，於同時被上訴人則應各給付二十五萬元予上訴人，被上訴人雖抗辯稱上訴人就其有依約申領使用執照之事實，並未舉證證明，且系爭建物及土地，上訴人亦未於八十八年六月十五日移轉登記予被上訴人，即依上訴人所提之建物登記謄本，系爭建物係於八十八年十二月三十日方為第一次所有權登記，上訴人更不可能於八十八年六月十五日移轉登記予被上訴人，是上訴人未依約定之日期完成約定之事項，已有違約云云，縱屬可採，但被上訴人並未解除系爭買賣契約之事實，為兩造所不爭執，如被上訴人所陳，系爭建物係於八十八年十二月三十日為第一次所有權登記，並有上訴人所提之建物登記謄本附卷可參，而依上訴人提出附卷之台中縣政府使用執照影本觀之，竣工日期為八十八年八月十日，而使用執照發照日期為八十八年十一月十日（見本院前審卷第二十三頁），顯然上訴人於第一次所有權登記前，已有申領使用執照，要無庸疑，而上訴人固有未依約定之日期完成約定事項之違約，然被上訴人既未主張解除系爭買賣契約，則系爭買賣契約既仍屬存在，於上訴人補正系爭違約事項後，被上訴人即負給付義務，茲上訴人既就系爭建物業已辦畢第一次所有權登記，顯然上訴人已補正系爭違約事項，應可認定，則上訴人憑以催告被上訴人應給付第八、九、十期之自備款，及辦理所有權移轉登記暨辦理銀行貸款，自無不合。如上所述，依系爭買賣契約之約定，於八十八年五月十日申請使用執照時，及八十八年五月二十五日領取使用執照時，與八十八年六月十五日房屋及土地過戶完成時，被上訴人應各給付二十五萬元，顯然本件系爭買賣契約係定有履行期限之買賣契約，應可認定，則被上訴人於收受上訴人八十九年三月七日之律師函後，未依約履行，即應負遲延給付之責任，要無庸疑。縱如被上訴人所言，上訴人於八十八年十一月十日始為第一次所有權登記，自不可能於八十八年六月十五日將房屋及土地所有權移轉登記（過戶完成）與被上訴人，其第十期之房屋價款履行期並未屆至。惟查，債權人就買賣價金所為之過大催告，僅該超過部分不生效力，尚難謂就債務人應給付部分亦不生催告之效力、．．．．．如債務人未依限給付應付部分之價款，尚不能謂上訴人據此所為之解除契約不生效力。（最高法院七十年台上字第三一五九號判例參照）又上訴人於催告函中，縱未詳細告知被上訴人已於何時申請，又於何時已取得使用執照，但此並非必須告知之事項，且依上述此項期款為定期之給付，催告時之履行期又早已屆至，縱有不足，亦非不生催告效力。而被上訴人對於已收受上訴人於八十九年三月七日所發之律師函乙節，並不加爭執，並有上訴人所提之律師函及回執影本存卷可考，則被上訴人於收受上訴人八十九年三月七日之律師函後，未依約履行，即應負遲延給付之責任，自屬當然。被上訴人雖以本件分期價金第八、九期給付期限之屆至，乃繫於停止條件之成就，即分別申請並領取使用執照及完成過戶時，被上訴人始有分別給付價金之義務，而使用執照何時申請及領取並非確定（繫於當事人一方之行為），是本件分期給付價金，性質上屬於不確定期限之給付，依民法第二百二十九條第二項、第三項規定，前揭上訴人八十九年三月七日所寄發之第一封律師函，係催告被上訴人於函到七日內給付第八、九期分期給付之價金，被上訴人雖未給付，亦應認為自該律師函送達七日後，始生給付遲延責任，再依民法第二百五十四條規定，上訴人仍須再定相當期限催告履行，於被上訴人仍不於該相當期限內履行時，始得解除契約。惟上訴人於八十九年六月二十日之律師函，並未定相當期限催告被上訴人履行給付，即逕為解除契約之意思表示，系爭買賣契約，仍未解除，契約之效力仍拘束雙方當事人，是被上訴人基於買賣契約而占有系爭房屋，仍屬有權占有云云，自不足採信。
六、按物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，民法第三百五十四條第一項前段定有明文。經查本件被上訴人抗辯稱系爭房屋，牆面油漆粉刷草率、牆面不平，樓梯扶手搭接高低不平，牆面、天花板水泥施工時，沒有抹平，造成凹凸不平現象，樓板地磚呈空心現象，屋頂天花板滲水嚴重，牆壁有嚴重裂痕等情，有被上訴人分別於原審及本院所提出之現場照片合計十四張在卷可參，且經原審履勘現象，系爭建物：「天花板有滲水之跡象，二樓房間牆壁與天花板間有裂縫，二樓房間之牆壁有裂縫細紋，一樓牆壁佈滿裂縫小細紋，一樓地板和樓梯之地板，經敲打有數塊地磚有空心迴響聲，門鈴、對講機未設，浴室沒有通風設備」等情，亦有勘驗筆錄存卷可參，是本件被上訴人抗辯系爭建物於交付時具有瑕疵之事實，雖堪採信。但被上訴人因承作上訴人與他人合夥建造之系爭房屋及同一工地之整批房屋（另有七棟為其他合夥人名義起造，並分配完畢，由分配取得之股東個人各自以自己之名義出售等情，為證人丁○○、己○○、丙○○分別在本院更審中陳明。）之鐵門，自存有鑰匙，得以自行進出，因此已於八十八年十二月間自行搬入居住而占有使用系爭房屋，上訴人亦知悉其情，且未加阻止或命其遷出，自應認已被動默示同意交付與被上訴人占用。且被上訴人於搬入居住使用後，已自行加建鐵皮屋及增加㕑房，亦為其所不爭執。因此，系爭房屋縱未辦理所有權移轉登記與被上訴人，然已有交付之事實，應認兩造就系爭房屋於八十八年十二月間，已有點交被上訴人。因此，被上訴人在其占有使用系爭房屋之後，自應從速檢查，如已發現其所主張之各項瑕疵（包括原審履勘時所發現之各項瑕疵），即應通知上訴人修補（民法第三百五十六條參照），但被上訴人於八十九年三月七日收受上訴人委託律師所發之函後，迄未向上訴人主張房屋之瑕疵，並告知上訴人，要求修補，直至上訴人於八十九年六月二十日再以律師函解除契約後，始於同年七月三日以存證信函向上訴人表示系爭房屋有瑕疵。經查房屋之瑕疵，被上訴人既已進住而占有使用，自不可能不知悉。而被上訴人之占有使用為上訴人所知而不為反對，已可認定當時已點交之事實，既如上述，則被上訴人於發現瑕疵而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權既已逾六個月而未通知上訴人，自應認其解除權或請求權已罹於除斥期間而消滅（民法第三百六十五條第一項參照）。被上訴人雖以上訴人有明知瑕疵而不為告知之情事為抗辯，惟為上訴人所否認。況且被上訴人既欲占有使用系爭房屋，豈有不從事檢查之理，且各項瑕疵於占有居住使用中最易發現，上訴人無從為掩飾或隱蔽，因此被上訴人主張上訴人有明知瑕疵而故意不為告知云云，自不足取。仍應認為被上訴人之契約解除權及減少價金之請求權已因除斥期間屆滿而不存在，則其以瑕疵之請求權主張同時履行抗辯，亦不足取。又房屋之㕑房，屋後圍牆，被上訴人指為上訴人依合約應作而未做，然為上訴人所否認，並主張該部分不在設計圖內，而係約定取得使用執照後再增建等語。經查系爭房屋既經建管單位核發使用執照，即表示已有按圖施工，因此被上訴人此部分之主張亦不足取。按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，則由他方所受領之物，應返還之，民法第二百五十九條第一款著有規定。本件系爭買賣契約，既經上訴人解除，則被上訴人所占有使用之系爭建物，揆諸前開說明，自應返還上訴人，則上訴人本於解除契約之回復原狀請求權，請求被上訴人應將受領之系爭建物交還，自應予准許。
七、又上訴人主張，依兩造之買賣契約書第六條約定：．．．．．「如甲方有違背本契約等情事時，除乙方沒收甲方已繳之款項外，甲方應無條件同意辦理產權過戶歸還乙方」等語（甲方為買方、乙方為賣方），因而上訴人於原審起訴時即主張依此解除契約外，並沒收上訴人已繳之價金二百十萬元，並請求交還房屋。故被上訴人已繳之價金，已依買賣契約書之上開約定，作為被上訴人違約之損害賠償金，屬於民法第二百五十條約定之債務不履行之違約金，不因其後契約之解除而謂無違約之情事，故被上訴人不得請求返還價金而行使同時履行抗辯云云。惟查，民法第二百五十九條之規定，契約解除時，雙方互負回復原狀之義務，又此項互負之義務，依同法第二百六十一條準用第二百六十四條之規定，於他方未為給付前，得拒絕自己之給付。查，本件房屋土地買賣，被上訴人已依約交付買賣價金二百十萬元（被上訴人雖於更審最後言詞辯論時主張交付二百二十萬元，惟已經訊明其中十萬元為其承作工程之報酬，上訴人允為給付尚未給付，且上訴人亦否認其事，故不得列為買賣價金，附此說明）為兩造所不爭執。買賣契約既約定，此部分如被上訴人違約時，得由上訴人沒收不為返還，自屬懲罰性違約金之性質。而違約金之約定過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。然是否相當，應依一般客觀之事實，社會經濟狀況及債務人若能如期履行債務，債權人可得享受之一切利益為酌定之標準。上訴人雖以本件因被上訴人之遲延給付，經上訴人解除契約，但被上訴人又拒絕交還房屋，致上訴人因此遲延將房屋在同一時期出售他人，適逢九二一大地震以後，房價遽降，為公眾週知之事實，上訴人顯受有重大損害，此觀本件房屋經執行法院以九十三年度執申字第一○○六三號第三次拍賣底價為二百五十六萬元甚明（見拍賣公告），與買賣價金七百八十五萬元，相差五百萬元以上，被上訴人已繳之價金二百十萬元，經上訴人沒收後，尚不足填補上訴人所受損害，被上訴人自不得再請求返還價金。退一步言，上訴人基於依約請求違約金二百十萬元或依民法第二百六十條、第二百十六條規定請求損害金二百十萬元，亦得與被上訴人已繳價金二百十萬元主張抵銷，經抵銷後，被上訴人已無返還價金請求權。然查違約金之約定，雖不因契約解除而隨同消滅，但依民法第二百六十條之規定意旨推之，其因契約解除所生損害，並不在斟酌之列，上訴人以上開九二一地震後之房價遽降，及原審法院拍賣所訂最低價額，主張契約解除後所可能遭受之損失作為依據，主張可請求被上訴人賠償二百十萬元，與被上訴人已繳價金為抵銷，經抵銷後，被上訴人已無返還之請求權云云，亦屬無據。按違約金係在確保債務之履行，自應衡量債務人違約之輕重以為斷，如違約之時期較長或較早，須受較高額之違約罰款。本件為預售屋之買賣，被上訴人係配合各工期之進度而分期繳款，倘買方愈早違約不付款，違約之情節較重，但所繳之期款較少反而被沒收之價金較少；如已接近完工，均已如期繳款而違約，所應被沒收之罰款反而較多，自有失衡，應非違約金之本意。本件被上訴人已繳價金二百十萬元，且接近完工，僅剩上訴人申領及取得使用執照之少許價金及銀行貸款未辦而已。而其所繳價金已達房地總價約近百分之三十（總價為七百五十八萬），適逢九二一大地震造成房價大跌，屬於天災，非兩造之違約所致，自不應考量在內，況且房屋確有部分瑕疵，又為原審所勘明，被上訴人僅因不明法律之程序而未及時主張而已。因此本院審酌上述各種狀況，及訴訟中被上訴人所陳述願意讓上訴人扣款而返還房屋之金額，證人戊○○在訴訟前曾為兩造協商之情況，認為上訴人所得沒收之違約金（即被上訴人已繳之房屋價款部分）以一百十萬元為相當。因此被上訴人主張上訴人應依回復原狀返還之價金為一百萬元。此部分依民法第二百六十一條之規定，得為同時履行之抗辯。因此，命被上訴人應於上訴人給付一百萬元同時，將系爭房屋交還上訴人。原審駁回上訴人之訴既有未當，應予廢棄，而被上訴人之同時履行抗辯有理由，因之改判如主文第一、二項所示。又上訴人請求准予供擔保宣告假執行，被上訴人亦陳明如受敗訴之判決，願供擔保，准免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，分別為准免假執行之宣告。此外，兩造之其餘攻擊防禦方法，與爭執要旨無關，不予具論。
八、本件上訴為有理由，被上訴人為同時履行抗辯，亦部分有理由，應依民事訴訟法第四百五十條、第八十一條第二款、第四百六十三條、第三百九十二條、第三百九十條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 三 月 二十二 日~B1民事第三庭審判長法 官 陳照德~B2 法 官 陳成泉~B3 法 官 曾謀貴右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 呂淑芬中 華 民 國 九十四 年 三 月 二十四 日
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