臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十三年度上更㈠字第九號
上 訴 人 張清森即祭祀公業張三合之管理人被 上訴人 乙○○被 上訴人 甲○○右當事人間給付分配款事件，上訴人對中華民國九十年四月十日臺灣臺中地方法院九十年度訴字第一八五號第一審判決提起上訴，經臺灣最高法院第一次發回，本院於九十三年五月十一日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人乙○○負擔三分之二，餘由被上訴人甲○○負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人係上訴人「祭祀公業張三合」之派下員，因台中市政府徵收上訴人所有坐落台中市○區○○段一一七之一地號土地，上訴人得款新台幣（下同）五千零九十二萬五千二百二十六元，經派下員會議於民國八十七年一月四日決議該款分配予各派下員，惟被上訴人乙○○派下權房份比例為九分之一，被上訴人甲○○派下權房份比例為十八分之一，二人應各分得之款項為五百五十五萬五千五百元、及二百七十七萬七千七百元，惟上訴人之管理人僅分予被上訴人乙○○三百十八萬七千七百七十八元，分予被上訴人甲○○一百七十九萬八千八百八十九元，分別短少二百三十六萬七千七百二十二元、及九十七萬八千八百十一元，經被上訴人催請上訴人給付，上訴人置之不理，爰依派下權、及委任法律關係，訴請上訴人給付上開差額分配款等語。
二、原審判決上訴人應給付被上訴人乙○○二百三十六萬七千七百二十二元、給付被上訴人甲○○九十七萬八千八百十一元，及均自九十年一月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並就兩造陳明願供擔保請准宣告假執行，及免為假執行，分別酌定相當擔保金併准許之。上訴人不服，提起本件上訴。
三、被上訴人於本院聲明，求為判決：上訴駁回。並補充陳述稱：
㈠按除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分及其他之權利行使，應
得其他公同共有人全體之同意，民法第八百二十八條第一項定有明文。次按公同共有不動產之處分‧‧‧所謂同意，原不限於行為當時，其於事前允許或事後追認，或以明示或默示方式為之，均無不可，更不以文書證明為必要（最高法院六十五年台上字第一四一六號判例、及八十四年度台上字第六八號判決參照）。次按「系爭補償費現金部分，業經陳其清以祭祀公業管理人身分，按二十七份平均分配予三十名全體派下，均經領取完畢，為原判決所認定，‧‧‧，準此以觀，全體派下就該補償金似已同意分析，而有消滅該部分公同共有之關係甚明，原判決理由載稱陳其清未得全體派下同意，將公業之補償金處分，前後不盡相符」（最高法院八十六年度台上字第一九五二號判決參照）。系爭補償款業經派下員領取完畢一事，為兩造所不爭執，亦為原審所審認，而自八十七年一月四日決議分配至今亦歷經六年之久，其間除被上訴人就「分配方法」有所爭執外，全體派下員對補償款之「決議分配」均無異議，故派下員就系爭土地補償金決議分配一事，縱認當時未經全體派下員同意，於事後應已經全體派下員追認，且上開所謂之同意或追認，依論理法則，並不必以派下員大會決議形式為之。況上訴人一向均主張分配之方法已經全體派下員同意，則依上訴人之主張可知其前提為全體人均同意系爭補償款為分配，僅分配方法有所爭執而已。再按祭祀公業之祀產為政府徵收而領得之補償金，仍屬派下全體所公同共有。同意分配該補償金予全體派下，發生消滅共有關係之效果，固須依公業管理規章有關處分財產之規定處理。惟於同意分配補償金予全體派下後，究應按如何之比例分配予各派下，則應依各派下所擁有之派下權比例為之（最高法院八十八年度台上字第四一○號判決參照）。系爭公業之土地為政府徵收而領得之補償金，仍屬派下全體所公同共有，如分配於派下，自應依派下權比例即依房份為之。於八十七年一月四日祭祀公業張三合第一屆第二次派下員大會中，被上訴人曾經表示不同意上訴人主張之一半房份，一半人頭之分配方法。被上訴人於爭點整理狀中另主張證人張騰亨未同意分配公款，故分配決議未經全體派下員同意等語，惟張騰亨於原審曾表示：「但是後來錢匯來給我，我也沒有辦法」，參之上開證言與系爭公款分配完了迄今已事隔六年，期間張騰亨未曾加以爭執，亦未將款項退還，可知張騰亨事後亦已同意分配款之分配，故上訴人主張與經驗法則不符，毫無可採。
㈡按民法上所謂給付不能，係指依社會觀念給付已屬不能者而言，買受人無支付
價金之資力，按諸社會觀念，不得謂為給付不能。又因不可歸責於債務人之事由致給付不能者，免其給付義務，為民法第二百二十五條第一項所明定。惟寄託物為金錢時，如依民法第六百零三條第二項之規定，其危險已移轉於受寄人，即不生給付不能之問題，自無適用第二百二十五條第一項規定之餘地（最高法院二十二年度上字第三一八○號、及二十九年度上字第二○五號判例參照）。被上訴人係基於派下權等法律關係，請求上訴人應給付一定之金額，其給付之標的物，為金錢貨幣之債，故並無給付不能之問題。縱認上訴人主張徵收補償款已發放五千萬零九千九百九十九元，然上訴人除有其他不動產土地外，仍尚有其他存款及公款金錢存在，並非不能給付。又台中市政府徵收系爭土地，發放徵收補償費，經派下員會議於八十七年一月四日決議分配，其中公款留基金五百八十萬元，餘五千萬元分配給派下員，可見上訴人之所有不僅只有五千萬元，縱認五千萬元已分配完畢，仍有其他餘款可供給付。至於上訴人將分配款分給其他依房份應少得分配款之派下員，只是上訴人如何向該依房份不應多得分配款之派下員請求返還之問題，與被上訴人無關，故上訴人自不得以其已將徵收補償款五千萬零九千九百九十九元分配給派下員完畢，即謂已給付不能。
四、上訴人於原審則以：被上訴人於八十七年一月四日出席第一屆第二次派下員大會，會中就公款五千萬元，應如何分配曾提出討論並作成決議，通過派下員張淵柏所提議分配款二千五百萬元按三房比例分配，二千五百萬元以派下員人數共計六十一人分配，被上訴人於派下員會議時雖有異議，但沒有通過，嗣後被上訴人於領取上開分配款時，亦同意依派下員會議決議之方法分配等語。
五、上訴人於本院聲明，求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人於第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
並補充陳述稱：
㈠按祭祀公業之財產，屬其全體派下所公同共有，對此公同共有物之處分及其他
權利之行使，除其公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，非得任何一人所得擅自為之（最高法院七十二年度台上字第三七一二號判例參照）；又公同關係存續中，各公同共有人不得請求分割其公同共有物。民法第八百二十九條定有明文。八十七年一月四日祭祀公業張三合第一屆第二次派下員大會，會中雖就祭祀公業張三合公款五千萬九千九百九十九元是否為處分（分配）、及如何分配之方式，進行決議，結果通過派下員張淵柏所提議貳仟伍佰萬元以三房份比例分配，另二千五百萬元以派下員人數共計六十一人平均分配，惟全體派下員總計六十一名，僅四十九名出席，可見該決議未經全體派下員同意，對於全體派下員並無拘束力，又因未終止公同共有關係，依上揭判例要旨所示，該公款在未經全體派下員另行開會決議一致同意分配前，尚難依被上訴人所主張按房份之比例逕為分配，此併觀之其中派下員張騰亨於 鈞院前審曾證稱：「我是主張公款不要分配，作為子孫日後之教育基金」、及「我是不同意分配公款」等語自明，因此，系爭公款仍在公同共有關係存續中，並未經全體派下員同意，被上訴人基於派下權法律關係為本件之請求，即顯無理由。
㈡次按祭祀公業雖非法人，其本身無權利能力，不能為權利主體，但其財產縱登
記為祭祀公業名義所有，仍應認為係屬祭祀公業派下公同共有（最高法院六十九年度台再字第三二三號判例參照），被上訴人就系爭公款設若已終止公同共有關係，而得依房份之比例請求分配，惟上訴人依前開派下員大會所為分配方法之決議，已將特定之五千萬九千九百九十九元公款予以分配給全體派下員，因此，依房份比例之分配，被上訴人主張少分得之上開款項，亦應屬其派下權為其他多分得分配款之派下員所侵害，乃派下員彼此間之糾葛，顯與上訴人無關，況系爭分配款係屬特定財產之分配，且經上訴人已執行分配完畢而歸屬於其他派下員，被上訴人未向其他派下員請求返還短少分得之系爭分配款，竟向上訴人請求給付，為無理由。此外依前揭判例要旨所示，祭祀公業財產並非祭祀公業所有，而係屬祭祀公業派下公同共有，上訴人無從就屬派下公同共有之其他財產分配予被上訴人，被上訴人將祭祀公業財產誤以為公業所有，而主張上訴人得就應屬於派下公同共有之其他財產給付被上訴人少分得之分配款，殊屬無據。再者，上訴人與被上訴人間並無委任關係存在，被上訴人依委任法律關係，請求系爭款項，亦屬無據等語。
六、本件經協議簡化爭點結果，兩造不爭點之事實如下：㈠上訴人全體派下員共六十一人。被上訴人乙○○之派下權利為九分之一，被上訴人甲○○之派下權利為十八分之一。
㈡上訴人訂有祭祀公業張三合管理委員會組織規約，第五章派下員大會中並未規定會員出席會議之人數、及通過決議之人數。
㈢上訴人於八十七年一月四日舉行祭祀公業張三合第一屆第二次派下員大會，出席人數僅四十九人，派下員並未全體出席，惟被上訴人二人均出席。
㈣上訴人於八十七年一月四日舉行祭祀公業張三合第一屆第二次派下員大會，依
該派下員大會決議第七項記載：「公款留基金伍佰捌拾萬元，餘伍仟萬元分配方式：張清森提議用房份式分，張進聖提議用人頭平均分配，張淵柏提議貳仟伍佰萬元用房分配，貳仟伍佰萬元用人員分配，由出席會員四十九人決議，張淵柏提議二十九人同意，過出席大會人員半數，因此伍仟萬元公款分配方式由張淵柏提議通過」等語。
㈤系爭分配款總額為五千萬零九千九百九十九元，依上開決議分別依人分、及房
分分配，有「分配給各派下員祭祖之用（分配金額清冊如下）」表（見原審卷第三十四至三十六頁）可據，且由全體派下員領取完畢。
七、惟被上訴人主張系爭分配款已經全體派下員同意分配，但其對分配方法，並未同意依會員大會上開決議即一半依派下員房份、一半依派下員人數為分配，而應依祭祀公業公同共有關係，依派下權比例即依房份分配等情，則為上訴人所爭執，茲將兩造上開爭執之點，論述如下：
按祭祀公業為台灣民事習慣上特殊性質之家產制度，祭祀公業之財產，應屬全體派下所公同共有，對此公同共有物之處分及其他權利之行使，除其公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，非任何一人所得擅自為之（最高法院七十二年度台上字第三七一二號判決參照）。又房份為派下子孫對祭祀公業享受權利與負擔義務之比例與份額，於設立人各房間，係均分而平等，如祀公業之祀產，因政府徵收而獲得之補償金、或處分公業土地所得價款，經全體派下同意分析者，欲分配予各派下員，其分配方法，如於該祭祀公業規約中無規定者，即應按台灣民事習慣依房份分配之，如有變更，應得全體派下員之同意始得為之。惟按祭祀公業如將補償分配金分配予全體派下，並均經領取完畢，全體派下就該補償金似已同意分析，而有消滅該部分公同共有之關係甚明，尚難認祭祀公業之管理人未得全體派下同意，而將公業之補償金處分之情事（最高法院八十六年度台上字第一九五二號判決意旨參照）。經查：依上訴人管理委員會組織規約並未規定系爭祭祀公業之土地如因政府徵收所獲得之補償金、或有處分公業土地所得價款時，應如何分配予各派下員之約定一節，有該組織規約在卷可稽（見原審卷第九頁），是系爭祭祀公業因政府徵收土地所得價款，如欲分配予各派下員，分配之方法，依台灣民事習慣，自應按房份分配之，如有變更應得全體派下員之同意，始得為之，而上訴人全體派下員共有六十一人，惟上訴人於八十七年一月四日舉行之祭祀公業張三合第一屆第二次派下員大會，出席大會人數僅四十九人，在派下員並未全體出席下，即由出席派下員中之二十九人同意，依派下員張淵柏之提議，將系爭分配款中之二千五百萬元依房分分配，另二千五百萬元依派下員人數分配，並通過該提議一節，已如上述，足見；上訴人派下員大會之上開決議，並未得全體派下員之同意，依台灣民事習慣，該決議本不得拘束派下員，惟上訴人就該決議所通過之分配款事項，嗣又交由派下員同意追認，並將金額增列為五千萬零九千九百九十九元，並製有同意書，由各派下員蓋章追認，有該同意書在卷可憑（見原審卷第三十三頁），雖有部分派下員未蓋章，惟上訴人又就該五千萬零九千九百九十九元依上開決議之人分、及房分分配，再製有「分配給各派下員祭祖之用之分配金額清冊表」，將該金額由全體派下員領取完畢等情，則為兩造所不爭執之事實，而被上訴人亦主張全體派下員對補償款之決議分配均無異議，派下員就系爭土地補償金決議分配一事，縱認當時未經全體派下員同意，於事後應已經全體派下員追認等語，足見；被上訴人亦不否認該追認之效力，因之；系爭分配款雖未經全體派下員於該決議中同意，即通過分配、及上開分配方法，惟全體派下既依該分配方法領款完畢，顯見；全體派下員對上開決議就系爭補償款之分配、及該分配方法，於事後已因全體派下員之領款而生追認之效力，應認已得全體派下之同意而為分配，則上訴人以系爭分配款之分配，並未經全體派下員一致同意決議云云，應不足採；至被上訴人以系爭分配款雖經全體派下員領取完畢，所生事後追認之效力僅限於同意分配之追認，並不及於分配方法云云，顯係將同意分配、及分配方法割裂為二，亦不足取。況被上訴人張文田、甲○○苟未同意依上開決議即一半房份、一半依人數之分配方法，何以仍依上開決議方法，分別領取三百十八萬七千七百七十八元、及一百七十九萬八千八百八十九元，且於八十七年一月間領取完畢後，直至八十九年十一月八日、十一月十六日、十二月一日始以存證信函通知上訴人應依房份比例分配，而於九十年一月四日始向原審提起本訴，此亦核與常情不符。
八、綜上所述；被上訴人依派下權、及委任法律關係，請求上訴人應給付未依房分分配所短少之上開金額，為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回，原審准許被上訴人本件之請求，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院廢棄改判如主文第二項所示。
九、本案事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，不足以影響本判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第八十五條第一項但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 二十五 日~B1民事第四庭審判長法 官 黃斐君~B2 法 官 張鑫城~B3 法 官 張浴美右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 謝雅惠中 華 民 國 九十三 年 五 月 二十六 日
Ｈ