臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十三年度上更㈢字第三八號
上 訴 人 庚○○
戊○○己○○丁○○癸○○上 訴 人 辛○○被 上訴人 壬○○複 代理人 乙○○右當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於中華民國八十二年十月十三日臺灣彰化地方法院第一審判決（八十二年度訴字第一九四號），提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院於九十四年一月十八日言詞辯論終結判決如左：
主 文原判決廢棄。
兩造共有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號、地目「建」、面積○‧一○四八三三公頃，同段六七二地號、地目「建」、面積○‧○七九九三二公頃，同段七三三地號、地目「建」、面積○‧○○六七二二公頃土地，應予合併分割如附圖丙案所示：其中編號Ａ部分面積○‧○二一五五二公頃、Ｇ部分面積○‧○一七九○○公頃、丁部分面積○‧○○○四四九公頃、Ｏ部分面積○‧○○三○七四公頃、Ｓ部分面積○‧○一二四四四公頃、Ｔ部分面積○‧○○二六七四公頃、Ｖ部分面積○‧○○一七六二公頃土地均分歸上訴人辛○○及被上訴人共同取得，應有部分辛○○三分之二，被上訴人三分之一；Ｂ部分面積○‧○○九四○三公頃及Ｐ部分面積○‧○一○五四八公頃土地分歸上訴人丁○○取得；Ｃ部分面積○‧○二一八三七公頃、Ｈ部分面積○‧○一○八七二公頃、Ｑ部分面積○‧○一一五一八公頃、Ｒ部分面積○‧○○三三六六公頃、Ｕ部分面積○‧○○二二八六公頃土地分歸上訴人庚○○取得；Ｅ部分面積○‧○○一四八五公頃及Ｍ部分面積○‧○○八四九一公頃土地分歸上訴人戊○○取得；Ｄ部分面積○‧○○一五三四公頃及Ｌ部分面積○‧○○八四四二公頃土地分歸上訴人癸○○取得；Ｉ部分面積○‧○○一二○○公頃及Ｎ部分面積○‧○○八七七六公頃土地分歸上訴人己○○取得；Ｆ部分面積○‧○一八六○一公頃及Ｋ部分面積○‧○一三二七三公頃土地由兩造依原應有部分比例保持共有。
上訴人丁○○、庚○○應補償上訴人辛○○、戊○○、癸○○、己○○及被上訴人各如附表所示之金額。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由兩造按原應有部分比例負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件為分割共有物之訴，其訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，依民事訴訟法第五十六條第一款規定，上訴人庚○○、己○○、蕭水富、戊○○、丁○○上訴之效力，及於同造之其他當事人辛○○，爰將辛○○併列為上訴人。
二、上訴人蕭水富於提起上訴後之民國八十三年一月二十七日死亡，其坐落彰化縣○○鄉○○段六七一、六七二、七三三地號三筆土地（下稱系爭土地）之應有部分各十六分之一由其子癸○○繼承，並已辦妥繼承登記，有戶籍謄本、遺產分割契約書、土地登記簿謄本在卷可稽（附本院上字卷第五十六、六十四、六十五、三○五至三一六頁），則癸○○於八十三年六月二十三日具狀聲明承受訴訟（附同上卷第五十九、六十頁），即無不合，應予准許。
三、上訴人己○○、蕭水富、戊○○、丁○○於原審指稱被上訴人與上訴人辛○○係夫妻關係，渠等系爭土地之應有部分屬共有財產，被上訴人以自己為原告，其夫辛○○為被告，而提起本件訴訟，顯違背法律之公正云云。惟被上訴人與辛○○雖為夫妻關係，但渠等均為系爭土地之共有人，而分割共有物訴訟之原告，乃為同意分割且欲起訴之共有人，被告則為⑴不同意分割，⑵不同意原告之分割方法，⑶同意原告之分割方法，但不願起訴之共有人，即由欲分割之共有人對其餘全體共有人提起之。是辛○○不願與被上訴人共同起訴，被上訴人以自己為原告，對辛○○及其餘上訴人提起本件分割共有物之訴，於法即無不合。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號、地目「建」、面積○、一○四八三三公頃，同段八七二地號、地目「建」、面積○、○七九九三二公頃，同段七三三地號、地目「建」、面積○、○○六七二二公頃之系爭土地為兩造所共有，應有部分為被上訴人、丁○○各八分之一、辛○○四分之一、庚○○十六分之五、己○○、癸○○、戊○○各十六分之一，兩造就系爭土地並無不分割之特約，依物之使用目的，亦無不能分割情形，且兩造就分割方法復無法達成協議，而系爭土地兩造均為共有人，應有部分亦相同，應合併分割，始符兩造最大利益，爰求為依附圖丙案所示方法裁判分割系爭土地之判決。
二、上訴人庚○○、己○○、癸○○、戊○○、丁○○（下稱庚○○等五人）則以：系爭三筆土地北側、東側、南側雖均面臨道路，但面積達○、一九一四八七公頃，應於土地中間預留六公尺寬道路，供分得裏地之共有人通行之用，請求依附圖乙案所示分割方法分割等語資為抗辯。上訴人辛○○則主張依附圖丙案所示分割方法分割。
三、本件被上訴人主張系爭土地為兩造所共有，應有部分均為被上訴人、丁○○各八分之一、辛○○四分之一、庚○○十六分之五、己○○、癸○○、戊○○各十分之一，兩造就系爭土地並無不分割之特約，依物之使用目的，亦無不能分割情形，且兩造就分割方法復無法達成協議等情，為上訴人所不爭執，並有被上訴人所提之土地登記簿謄本在卷可稽（附原審卷第十二至二十頁），此部分之事實自堪信為真實。從而被上訴人訴請法院裁判分割系爭土地，依民法第八百二十三條第一項、第八百二十四條第二項之規定，即無不合。又系爭土地之共有人均為兩造，各共有人之應有部分亦相同，系爭三筆土地復分割自同一宗土地，兩造並同意合併分割系爭土地，則被上訴人請求合併分割系爭土地，亦應准許。再庚○○、丁○○二人就附圖乙案所示分割方法所得編號Ｔ部分土地，願保持共有，有該二人所出具之同意書附卷足憑（附本院上更一字卷㈡第二○三頁）；被上訴人與辛○○（下稱被上訴人等二人）係夫妻關係，彼等均陳明分割後所取得之土地，願繼續保持共有，上開共有人之意願，本院於裁判分割系爭土地時自應予以尊重。系爭六七二號土地面臨同段六七三、六七四號土地，該二筆土地係道路用地，此有卷附之社頭鄉都市計畫土地使用分區證明書可憑（附同上卷第九十頁），另系爭七三三號土地面臨同段七三○、七三四號土地，該二筆土地亦為道路用地，有土地登記謄本載明其地目為「道」可證（見同上卷第七十七、七十八頁），並經彰化縣田中地政事務所測量人員於附圖記明該地目。
四、查系爭三筆土地形狀略呈倒Ｌ型，東側面臨十五公尺寬之員集路二段，南側面臨十二公尺寬之員集路二段二四七巷，東南角有訴外人之同段六七七號等筆土地阻隔，因而未面臨角地。系爭土地西側及中間有被上訴人、戊○○、庚○○、己○○、辛○○等人所建平房，南側有被上訴人所建二層樓房及庚○○、辛○○所建三層樓房，東北側有兩造共有之房屋，門牌號碼○○○鄉○○村○○路○段○○○號、二六七號、二六九號，各建物之位置及面積詳如原審判決附圖三所載等情，為兩造所不爭，並經原審及本院到場履勘明確，復經原審囑託彰化縣田中地政事務所派員鑑測無訛，有各該勘驗筆錄、現場略圖、複丈成果圖附卷可稽（附原審卷第三十九至四十三頁、本院上更一字卷㈠第九十六頁至九十八頁）。系爭土地東北角兩造共有○○○鄉○○村○○路○段○○○號房屋，於八十六年二月一日，由戊○○、庚○○、辛○○三人出租與訴外人高麗碧，租期至同年八月三日止，○○○鄉○○村○○路○段○○○號、二六九號房屋，於八十五年十二月一日，由戊○○、庚○○、辛○○三人出租與訴外人蕭魏金釵，租期至八十六年十一月三十日止等情，業據被上訴人等二人陳明，並有被上訴人等二人所提房屋租賃契約書二件為證（附本院上更一字卷㈠第三十五頁反面、第三十七、三十八、
六十八、七十四、七十五頁），辛○○、戊○○、庚○○三人於本院八十六年七月二十三日準備程序均陳稱：上述租約屆滿後，不再將前揭房屋租與任何人，如有違反因而損害其他共有人權益，願負賠償責任（見本院上更一字卷㈠第一一一、一一二、一二三頁），兩造嗣於本院八十七年二月十三日準備程序再指稱：前揭房屋之承租人高麗碧、蕭魏金釵均已搬遷（見同上卷第一四六頁），本院前審於八十七年五月二日及同年十一月五日，前往現場履勘結果，高麗碧、蕭魏金釵確均已搬遷（見同上卷第一六七、二○二頁），前揭房屋之承租人既均已搬遷，無第三人占有使用情形，對分割後取得房屋所坐落土地之共有人而言，該地即無負擔，無損該地價值。又系爭三筆土地均係分割自同段一九五之一號土地，該一九五之一號土地原係兩造與訴外人張邱速、蕭長齡、蕭國平、蕭錦波、蕭青山共有，經蕭青山等人訴請裁判分割，本院於六十二年四月十六日，以六十一年上字第九六八號判決，將該案附圖甲部分（即本件系爭三筆土地）分歸兩造取得，並保持共有，另將該案附圖丁部分土地（即同段六六九、六七○號土地）分歸全體共有，供道路使用，該案上訴後，經最高法院判決駁回確定等情，此有本院六十一年上字第九六八號、最高法院六十二年台上字第二三八○號判決書附卷可據（附本院上更一字卷㈡第九十一至一○○頁），並為兩造所是認。系爭土地北側同段六六九、六七○土地既於分割後供道路使用，且兩造又係分割後之共有人，自屬有權使用該土地，該六六九、六七○號土地之寬度東側為二點一五公尺，西側為二公尺（見複丈成果圖），則本件系爭三筆土地分割，酌定分割方案，在系爭土地北側預留道路酌定寬度時，自得將系爭土地北側所預留之道路（即複丈成果圖Ｋ部分）寬度與上述六六九、六七○號道路用地之道路寬度合併計算，兩造均陳稱願於系爭土地北側預留四公尺寬道路，與其北邊鄰地六六九、六七○號現有道路用地合併使用，即屬可採。
五、就系爭土地分割方法，庚○○等五人係主張採附圖乙案，被上訴人等二人則主張採附圖丙案，而除附圖乙、丙兩案外，兩造均同意渠等之前所主張之其他方案均不採用，該乙、丙兩案均以各共有人之應有部分之比例分配其分割後所能分得之土地，且皆於系爭土地北側預留四公尺寬土地為道路與鄰地同段六六九、六七○號現供道路使用寬二公尺至二．一五公尺之土地合併，成為六公尺寬之道路，該六公尺道路並延伸至系爭土地之內部，兩案並皆以前揭兩造共有房屋及系爭土地西側及中間之平房不保留為分割方法。至兩案之主要差異，在於乙案所預留道路由員集路二段直通員集路二段二四七巷（即為雙方出口之活巷），但須拆除辛○○員集路二段二四七巷十六、十八號鋼筋混凝土造三層樓建物（下稱系爭建物）；而丙案所預留道路由員集路二段通至系爭土地之中段（即為單向出口之死巷），並於道路末端設九米之迴車道，此有該附圖及系爭建物照片在卷可考（附本院上更二字卷第六十七、六十八頁）。茲就乙、丙兩案之優劣及系爭土地之分割應採何分割方案較妥適，論述如下：
㈠乙、丙兩案各共有人所分得之土地均有面臨十五公尺寬之員集路二段、十二公尺
寬之員集路二段二四七巷及六公尺寬之私設巷道，該面臨私設巷道之土地，符合台灣省建築管理規則第五條第一項第一款「巷道為單向出口長度在四十公尺以下，雙向出口在八十公尺以下，寬度不足四公尺者，以該巷道中心線為準，兩旁均等退讓，以合計達到四公尺寬度之邊界線作為建築線，巷道長度超過上開規定者，兩旁亦應均等退讓，以合計達到六公尺寬度之邊界線作為建築線」，及建築技術規則第二條第一項第四款「基地內以私設通路為進出道路之建築物總樓地板面積合計在一○○○平方公尺以上者，通路寬度為六公尺」之規定，且兩案各共有人所分得土地面臨道路之寬度，除丙案被上訴人等二人所分得之編號丁、Ｏ部分面積共三十五、二三平方公尺之土地，面臨私設巷道之寬度不足四公尺外，其餘土地均在四公尺以上，但丙案編號丁、Ｏ部分土地，被上訴人等二人分得後仍得與渠等所分得之編號Ｓ部分土地合併使用，該丙案係由被上訴人等二人提出，被上訴人等二人亦願意承擔該畸零地之不利益，是乙、丙兩案各共有人所分得之土地，原則上均得供建築使用。再被上訴人等二人及庚○○、丁○○之應有部分別分為十六分之六、十六分之五、十六分之二，扣除應負擔之道路外，被上訴人等二人可以分得乙案之五六六‧一四平方公尺或丙案之五九八‧五五平方公尺土地，庚○○可以分得乙案之四七一‧七八平方公尺或丙案之四九八‧七九平方公尺土地，丁○○可以分得乙案之一八八‧七一平方公尺或丙案之一九九‧五一平方公尺土地，渠等可以分得較多之土地，為使其他共有人所分得之土地能供建築使用，被上訴人等二人、庚○○、丁○○所分得之土地即不能集中在一處，因此被上訴人等二人、庚○○、丁○○所分得之土地勢必要分，散但乙、丙兩案被上訴人等二人、庚○○、丁○○所分得之土地雖有分散，惟仍保持渠等每處所分得之土地能獨立建築之原則。庚○○等五人雖主張依乙案共有人所得土地並非零散，兩造得各自合併建築商業大樓，進退自如，規劃容易，以達經濟效益云云。惟依乙案，被上訴人等二人所分得之編號Ｓ、Ｌ、Ａ部分土地，庚○○所分得之編號
Ｆ、Ｑ、Ｗ、Ｅ、Ｐ部分土地，丁○○所分得之編號Ｔ、Ｍ、Ｂ部分土地固有相連，但編號Ｓ部分土地面臨員集路二段之寬度僅四公尺，編號Ａ部分土地面臨私設巷道之寬度亦僅約四公尺，編號Ａ、Ｌ、Ｓ部分土地之長度合計約為三十八公尺（以附圖之長度及比例尺一：五○○換算，以下兩造所分得土地及私設巷道之長度及寬度均依同一標準換算），以此狹長之土地，自難予合併使用；編號Ｔ部分土地面臨員集路二段之寬度為七．五公尺，編號Ｂ部分土地面臨私設巷道之寬度約為四公尺，編號Ｔ、Ｍ、Ｂ部分土地合併起來並未方正，且編號Ｔ部分土地係分給丁○○與庚○○共有，該土地若再分割，丁○○可以分得面寬五‧○二公尺之一○一‧三五平方公尺之土地（詳後述），編號Ｂ、Ｍ、Ｔ部分土地之長度合計約為三十九公尺，以如此狹長之土地及面寬之土地，實無從規劃興建商業大樓；另編號Ｆ、Ｑ、Ｗ部分土地，庚○○已在該處興建門牌號○○○鄉○○路○段○○○巷十二、十四號鋼筋混凝土造三層樓房，該部分土地編號Ｑ部分土地三○‧八四平方公尺係位於系爭六七二號之商業區，編號Ｆ部分土地九○‧四八公尺係位於系爭六七一號之住宅區（系爭六七二號土地之使用分區為商業區，系爭六七一號土地則係住宅區，見華聲企業發展鑑定顧問有限公司（下稱華聲公司）之鑑定報告，並為兩造所不爭執），且編號Ｆ、Ｑ、Ｗ、Ｆ、Ｐ部分土地合併起來亦未方正，庚○○即不致拆掉其三層樓房，再與編號Ｅ、Ｐ部分土地合併使用，編號Ｆ、Ｑ、Ｗ、Ｅ、Ｐ部分土地亦難予合併規劃興建商業大樓，是依乙案被上訴人等二人、庚○○、丁○○所分得上開相連之土地？應係分別依面臨員集路二段、員集路二段二四七巷及私設巷道之土地規劃使用，乙案自無庚○○等五人所主張較丙案有可合併建築商業大樓使用之優點，庚○○等五人此部分主張應無可採。
㈡依乙案之分割方法，各共有人所分得之臨私設巷道土地固可利用預留之六公尺寬
道路往東通往員集路二段，往西南通往員集路二段二四七巷，出入方便，萬一有天災或其他事故，救護人員或車輛均可由系爭土地東側或西南側進入系爭土地內及時施救，住戶亦得利用預留之道路往東或往西南避難。然依建築技術規則第三條之一規定：（迴車道之設置）私設通路為單向出口，且長度超過三十五公尺者，應設置汽車迴車道；迴車道視為該通路之一部分，迴車道可採用圓形、方形或丁形。則丙案一方面留六公尺寬道路，一方面又留設九公尺寬之迴車道，符合上開建築技術規則之規定，丙案既合乎政府所規定之建築技術規則，即表示其所設之私設巷道已顧及到防火救災之功能及交通之便利，且丙案之迴車道距員集路二段二四七巷，僅有二十多公尺左右，而系爭建物為三層樓建物，並非高樓大廈，以今日消防科技之發達，足可克服在救災上之困難，是採丙案之分割方案，於萬一發生天災地震，亦足可應付。又丙案所留設之道路是否會影響消防車出入及救災，經本院函詢彰化縣消防局，該局以九十三年八月六日府授消救字第○九三○○八七○五號函復謂：丙案之六公尺寬道路及九公尺寬迴車道，若無車輛停放情況下，一般消防水箱車可出入自如，不受阻礙；員集路二段二四七巷路寬十二公尺，足供雲梯消防車架梯、升梯操作，此有該函在卷可憑（附本院上更三字卷㈠第八十一、八十二頁），顯然採丙案之分割方案亦足以應付天災地變。至彰化縣消防局前揭函所示丙案所留設六公尺寬道路若有停放車輛，會影響消防水箱車之出入，在乙案亦會發生，且巷道為公共之安全，本就不應停放車輛，此部分應於分割後由分得臨私設巷道土地之共有人共同規範，不能以該共有人嗣後之違規停放車輛，而認丙案之分割方案不足應付天災地變之需。再乙案所留設之道路係雙向出口，其交通自較單向出口之丙案為方便，而乙案系爭土地東側及西南側道路出口距員集路二段與員集路二段二四七巷路口均僅有四、五十公尺左右，乙案所方便係分得臨私設巷道土地之共有人前往員集路二段二四七巷。但乙案為使巷道雙向出口，必須提供較多土地為道路使用，依附圖所示，乙案供道路使用之土地共四○五‧一六平方公尺，較丙案之三一八‧七四平方公尺多八十六‧四二平方公尺，可見乙案之交通便利係建立在必須多提供八十六‧四二平方公尺土地為道路使用之基礎上，乙案僅為獲取交通些微便利，必須犧牲八十六‧四二平方公尺之土地，自屬不必要，是私設巷道採雙向出口之乙案並非較有利於全體共有人。㈢採乙案必須較丙案多提供八十六‧四二平方公尺土地為道路使用，該八十六‧四
二平方公尺土地應由全體共有人負擔，是採丙案每位共有人所分得之土地自較乙案為多，丙案各共有人所分得之土地價值自較乙案為多，丙案之分割方案即有利於全體共有人。而系爭土地依乙、丙方案分割結果，經本院囑託華聲公司鑑定其分割後之土地價值，乙案為八千六百八十五萬二千零六十元，扣除道路後為七千九百八十五萬一千八百九十六元，丙案係八千八百四十八萬五千零六十四元，扣除道路後為八千二百五十八萬七千六百八十三元，此有華聲公司之鑑定報告（證物外放）可證，是兩造依扣除道路後之土地價值分配其分割所能獲得之利益，丙案顯然優於乙案，依華聲公司之鑑定結果，丙案各共有人所能獲得之分割利益為被上訴人等二人三千零九十七萬零三百八十二元，庚○○二千五百八十萬八千六百五十一元，戊○○一千零三十二萬三千四百六十元，癸○○、戊○○、己○○各五百十六萬一千七百三十元，均高於乙案之二千九百九十四萬四千四百六十一元、二千四百九十五萬三千七百十七元、九百九十八萬一千四百八十七元、四百九十九萬零七百四十三元，兩案自較乙案有利於兩造。庚○○等五人主張採乙案私設巷道兩邊兩造所分得土地均因道路開闢而增值，合乎分割共有物之提高價值原則云云。查乙案係留設雙向出口之巷道，交通較丙案些微便利，且乙案道路用地多八十六‧四二平方公尺，故兩造依乙案所分得臨私設道路之土地自較丙案為多，私設道路之開闢，固可增加道路兩旁土地之價值，就私設道路之開闢所增加道路兩旁土地之價值，乙案自較丙案為多。但乙案須多提供八十六‧四二平方公尺土地為道路用地，該道路用地又係位於系爭土地臨十二公尺寬之員集路二段二四七巷處，則乙案因私設道路之開闢所增加之價值，將遠不及於犧牲八十六‧四二平方公尺土地為道路用地所喪失之利益，此由前揭華聲公司之鑑定結果，乙案分割結果後之土地價值及扣除道路用地後之土地價值均低於丙案，即可獲得證明，是就系爭三筆土地整體而言，採乙案之分割方法係貶損系爭土地之價值，而非庚○○等五人所稱可提高其價值。至華聲公司之鑑定結果認「依方案乙分割，其可利用價值確高於方案丙」，然華聲公司之有上開鑑定結果，依其鑑定報告所載，係認「扣除道路之後，方案乙之面積為一五○九‧七一平方公尺，總價為七千九百八十五萬一千八百九十六元，平均單價為每平方公尺五萬二千八百九十二元，方案丙之面積為一五九六‧一三平方公尺，總價為八千二百五十九萬六千五百二十五元，平均單價為每平方公尺五萬一千七百四十八元。本單位以為方案乙、丙之使用價值高低，須先扣除預設道路等無實益之面積及價值後，以其價值之高低判斷其優劣。」故華聲公司所謂「依方案乙分割，其可利用價值確高於乙案丙（每平方公尺多一千一百四十四元）」，係指扣除私設道路後可供使用之土地，其每平方公尺之平均單價而言，其中乙案係以面積一五○九‧七一平方公尺土地為準，丙案則以面積一五九六‧一三平方公尺為準，由於乙案以較少面積之土地計算，故其平均單價高於丙案，因此華聲公司所稱之土地利用價值，實係各共有人所分得土地之平均單價，而各共有人因分割所能獲得之利益，除該分得土地之平均單價外，尚須斟酌各共有人所能分配土地之多寡，須兩者相乘，始係各共有人所分得之利益，因丙案全體共有人可多分配八十六‧四二平方公尺土地，自可分得較多面積之土地，就以被上訴人等二人而言，依乙案可以分得五六六‧一四平方公尺土地，平均單價為每平方公尺五萬二千八百九十二元，其分配利益為二千九百九十四萬四千二百七十六元，依丙案可以分得五九八‧五五平方公尺土地，平均單價為每平方公尺五萬一千七百四十八元，其分配利益為三千零九十七萬三千七百六十五元，丙案之分配利益仍高於乙案（與前揭丙案分配利益稍有差異，係丙案庚○○、丁○○所分得土地之面積有變動，華聲公司更正其鑑定結果，前揭始為正確之分割利益，此部分本院為方便說明起見，仍以更正前之鑑定結果計算），顯然被上訴人等二人不因乙案所分得土地之平均單價高於丙案，而可獲得較丙案為多之分配利益，此在庚○○等五人亦同。按乙、丙案之優劣，應以各共有人因分割所獲得之利益為準，各共有人以丙案方法分割系爭土地能獲得之利益高於乙案，丙案之分割方法自較優於乙案。按各共有人所分得土地之平均單價，並非各共有人所分得土地之利用價值，亦非各共有人之分配利益，乙案各共有人所分得土地之分配利益不及丙案，其分得土地之利用價值自劣於丙案，華聲公司之鑑定報告，以乙案各共有人所分得土地之平均單價高於丙案，即認乙案各共有人所分得土地較具利用價值，要無足採。庚○○等五人以華聲公司之該鑑定結果，主張乙案之分割方案優於丙案，亦無可取。
㈣系爭土地之分割所留私設巷道，若有必要為雙向出口，該私設巷道於通往員集路
二段二四七巷之部分，理應與員集路二段之道路平行，如此各共有人所分得臨私設巷道之土地始能方正，所須供道路使用之土地亦較少，乙案雙向出口之私設巷道，於通往員集路二段二四七巷之部分若與員集路二段之道路平行，該私設巷道於員集路二段二四七巷之出口係在庚○○門牌號碼員集路二段二四七巷十二、十四號三層樓房之基地處，此觀丙案與員集路二段道路平行之私設巷道若繼續延伸至員集路二段二四七巷係經過庚○○三層樓房之基地自明，庚○○等五人若認私設巷道應為雙向出口，私設巷道之留設理應規畫在庚○○之三層樓房基地處，辛○○之系爭建物雖係違章建築，但系爭建物為鋼筋混凝土造之三層樓房，在政府依法拆除前，仍有保留之價值，辛○○對系爭建物仍有使用利益，庚○○等五人不能以系爭建物為違章建築，即強要拆除系爭建物，以該基道供道路使用，庚○○既不願犧牲其三層樓房，何能要求辛○○拆除系爭建物，庚○○等五人為避開庚○○之三層樓房，私設巷道通往員集路二段二四七巷之部分刻意往西南方向開闢，經過系爭建物之基地，庚○○等五人故意將私設巷道之出口規畫在系爭建物之基地處，使得價值不菲之系爭建物必須拆除，不僅不合理，且對辛○○亦顯失公平。反觀丙案，系爭土地上較有價值之鋼筋混凝土造樓房均可獲得保留，對兩造自較為公平。再系爭土地面臨道路之土地，員集路二段部分為十一、五公尺寬，員集路二段二四七巷部分在乙案為十九公尺，丙案為二十五公尺，依各共有人之應有部分比例分配，被上訴人等二人可以分配臨員集路二段寬四‧三一公尺之土地，及臨員集路二段二四七巷乙案寬七‧一三公尺或丙案寬九‧三八公尺之土地，庚○○等五人可以分配臨員集路二段寬七‧一九公尺土地及臨員集路二段二四七巷乙案十一‧八七公尺或丙案十五‧六二公尺之土地。而實際分配結果，被上訴人等二人於乙案係分得寬四公尺之臨員集路二段及五‧二公尺之臨員集路二段二四七巷土地，均少於依其應有部分比例所可分配之四三‧一公尺及七‧一三公尺，於丙案並未分得臨員集路二段之土地，所得臨道路之土地集中在員集路二四七巷處，此部分係分得十七‧五公尺之土地，固有超過其應有部分所可分配之九‧三八公尺，但其臨員集路二段之土地並未分配，而且臨員集路二段之系爭土地係屬商業區，系爭土地臨員集路二段之部分乃最有價值之土地，該分配結果自為合理；至庚○○等五人於乙案係分得寬七‧五公尺之臨員集路二段及十三‧八公尺之臨員集路二段二四七巷土地，均多於依其應有部分比例所可分配之七‧一九公尺及十一‧八七公尺，於丙案係分得寬十一‧五公尺之臨員集路二段及七‧五公尺之臨員集路二段二四七巷土地，是就臨道路土地之分配，丙案亦較乙案公平。庚○○等五人再主張乙案係就商業區、住宅區、裏地之土地合理分配，分配結果較為平均，合乎分割共有物質量均等原則，被上訴人等二人分得商業區土地較多，裏地較少云云，惟就商業區之土地而言，依乙案被上訴人等二人係分得編號Ｓ、Ｌ、Ｒ、Ｘ部分土地面積共二五七‧二九平方公尺，庚○○等五人係分得編號Ｔ、Ｍ、Ｎ、Ｏ、Ｐ、Ｑ部分土地面積共四三四‧一二平方公尺，而該商業區之土地，依應有部分之比例，被上訴人等二人可以分配二五九‧二八平方公尺，庚○○等五人可以分配四三二‧一三平方公尺，與實際分配結果大致相符，並無庚○○等五人所稱被上訴人等二人分得較多商業區土地之情事，然依前所述，被上訴人等二人所分得臨道路之土地較少，故其分得土地之價值少於依其應有部分之比例所可得之土地分配利益，故乙案經華聲公司之鑑定結果，被上訴人等二人均可受補償，且在庚○○等五人之間，所分得土地之利益亦有不符，造成丁○○、己○○應補償癸○○、戊○○、庚○○四十一萬五千零七十元、四十一萬四千六百四十六元、五十一萬八千二百零四元之結果，則庚○○等五人所稱乙案係就商業區、住宅區、裏地之土地平均分配予各共有人，並不足以為系爭土地之分割應採乙案之理由。
㈣乙案之通往員集路二段二四七巷私設巷道，由於未與員集路二段之道路平行，庚
○○等五人為避開庚○○之三層樓房，將該私設巷道之規畫故意偏向西南，以致各共有人分得通往員集路二段二四七巷私設巷道兩旁之土地均未能方正，其中被上訴人等二人分得之編號Ａ、Ｌ及編號Ｇ部分土地，丁○○分得之編號Ｂ、Ｍ部分土地，戊○○分得之編號Ｃ、Ｎ部分土地，癸○○分得之編號Ｄ、Ｏ部分土地，庚○○分得之編號Ｅ、Ｐ及編號Ｈ部分土地，己○○分得之編號Ｉ部分土地皆有部分土地不方正，其不方正之程度遠超過丙案庚○○所分得之編號Ｃ部分土地（該部分之缺角係因留設迴車道所致）。又依乙案面臨員集路二段之土地寬度為十一‧五公尺，並未達到興建三間店面所需之十二公尺，庚○○等五人原意係欲將該面臨道路之土地分配予被上訴人等二人、庚○○、丁○○，因無法興建三間店面，庚○○等五人乃不得已將編號Ｔ部分土地分配予庚○○、丁○○共有，該Ｔ部分土地面積一五一‧四九平方公尺，庚○○之應有部分為一五一四九分之五○一四，丁○○之應有部分為一五一四九分之一○一三五，則編號Ｔ部分土地再分割，依庚○○之應有部分所能分配之土地為五○‧一四平方公尺，該Ｔ部分土地面臨道路之寬度為七‧五公尺，庚○○應能分配二‧四八公尺（丁○○部分為寬五‧○二公尺面積一○一‧三五平方公尺），該二‧四八公尺寬面積五○‧一四平方公尺之土地勢必成為畸零地，庚○○等五人為免其乙案分割結果造成庚○○所分得臨員集路二段之五○‧一四平方公尺土地成為畸零地，乃由庚○○與丁○○共有該編號Ｔ部分土地，但共有之結果，自會影響該編號Ｔ部分土地之規畫利用，且將來庚○○、丁○○再分割該土地，庚○○所分得之土地仍會成為畸零地，乙案就系爭土地最精華之臨員集路二段土地產生該不利之結果，乙案顯有瑕疵。是就系爭土地分割後各共有人所得土地之規畫利用及社會經濟發展，乙案即不如丙案。
㈥辛○○之系爭建物係違章建築，經彰化縣政府通知拆除，辛○○曾書立切結書表
示要在八十三年六月二十六日前拆除，此有彰化縣政府八十八年九月三日八八彰府工程字第一六○五九八號函所檢附之違建自行拆除切結書（附本院上更一字卷㈡第五十二、五十三頁），屆期辛○○未自行拆除，彰化縣政府已將系爭建物列為拆除對象，僅用該縣政府限於人力、物力無法全面拆除違章建築，需優先拆除影響公眾出入安全之違建，致尚未予以拆除，亦有該府八十三年四月七日八三彰府工管字第七五五三○號函、八十三年七月八日彰府工程字第一三五二五三號函、八十三年九月十二日八三彰府工管字第一八一四○四號函、八十四年八月十日彰府工程字第一四三三六四號函、九十三年八月六日府建土字第○九三○一四五四五九號函在卷可參（附本院上更一字卷㈠第一五二至一五五頁、本院上更三字卷㈠第七十二頁）。系爭建物坐落系爭六七一‧七三三號土地之面積為八十三‧八三平方公尺，此有田中地政事務所於乙案之複丈成果圖載明該面積為證，系爭建物另占有財政部國有財產局管理之同段七三○號土地十‧四四平方公尺，辛○○並因竊占該七三○號土地為台灣彰化地方法院八十二年度訴字第一一二三號判處有期徒刑六月緩刑三年確定，復經本院調閱該案號之卷宗查明屬實，則系爭建物每層樓之面積應有九十四‧二七平方公尺，系爭建物坐落系爭六七一、七三三號土地之部分，經本院送請華聲公司鑑定之結果，其九十二年度之價值高達二百二十八萬一千三百八十四元，有該公司之鑑定報告可憑（證物外放）。按違章建築有實質違建及程序違建之分，程序違建係指建築物之位置、高度、結構與建蔽率等均不違反當地都市計畫及建築法令，且獲得土地使用權，僅於程序上疏失，未領得建築執照即擅自興建，程序違建依違章建築處理辦法第五條規定，仍可依建築法第三十條之規定補行申請執照，袛要在主管機關拆除之前領得執照即可避免被拆除。系爭建物彰化縣政府業已表明其限於人力、物力之關係無法立即拆除，歷經十餘年仍未執行拆除，要彰化縣政府拆除系爭建物實遙遙無期，辛○○雖曾書立切結書予彰化縣政府表示願意自行拆除，但此為聲請緩拆之不得已措施，系爭建物現尚未獲得土地使用權，固非屬程序違建，惟系爭土地採丙案之分割方案，被上訴人等二人分得系爭建物坐落在系爭六七一、七三三號土地之基地，即可獲得該部分之土地使用權，至無權占用同段七三○號土地之十‧四四平方公尺，亦可向財政部國有財產局申請價購價或承租，縱未能獲得同意而須拆除越界之建物，該越界須拆除之建物僅占系爭土地之九分之一，系爭建物於拆除該越界之建物後仍有高達二百二十八萬一千三百八十四元之價值（華聲公司鑑定之九十二年價值），再依彰化縣政府在九十三年八月六日府建土字第○九三○一四五四五九號函就系爭建物所示（附本院上更三字卷㈠第七十二頁）「有關違建人（即辛○○）取得基地之所有權後申請補照，於本府執行拆除前補照完竣，可准免於拆除」，顯然採丙案之分割方案，辛○○即使無法取得占用同段七三○號土地之使用權，系爭建物之絕大部分，辛○○仍可申請補照避免為彰化縣政府所拆除，系爭建物之絕大部分有合法化之機會，系爭建物對辛○○即有利益存在，系爭建物自仍有保留之價值。庚○○等五人再指稱：系爭建物尚有騎樓、露台及陽台違章應予拆除，房屋結構將會被損毀過半，且在申請補發建照時，主管機關會科以建物造價千分之五十罰鍰，並須負擔主管機關委託作安全鑑定之費用，系爭建物已無保存之實益。若系爭建物可以取得基地所有權申請補照，政府依法行政即留為空言，將失卻人民之信賴云云。但系爭建物縱有騎樓、露台及陽台之違建，所應拆除之違建，亦僅系爭建物之小部分，尚不致影響系爭建物之安全結構，辛○○於申請補發建照時，須負擔主管機關科以建物造價千分之五十罰鍰及主管機關委託作安全鑑定之費用，系爭建物應仍有保存之實益；至系爭建物彰化縣政府限於人力、物力無法立即拆除，違建歷經十餘年仍未執行拆除，此公權力之不張與本件無關，系爭建物短時間既不致被拆除，又有申請補發建照之可能性，辛○○對系爭建物又有利益存在，本院於分割系爭土地時，為社會之經濟及當事人之利益，系爭建物能否於系爭土地分割後繼續存在，自應予以斟酌，且本院僅就系爭建物所坐落之基地為分割，並未涉及系爭建物之合法性，本院將該基地分給被上訴人等二人，系爭建物仍係違建，辛○○必須依違章建築處理辦法第五條規定於彰化縣政府執行拆除前領得執照始可避免被拆除，系爭土地之分割自不影響彰化縣政府之拆除違建，庚○○等五人所稱若令被上訴人等二人取得系爭建物之基地所有權，將使政府依法行政留為空言，失卻人民之信賴，即非的論。
㈦系爭土地原係己○○、戊○○、丁○○之父親、癸○○之袓父蕭洪河、庚○○之
父親蕭青山、蕭秋風、辛○○等四兄弟共有，嗣蕭秋風於五十二年間將其應有部分出售予丁○○等兄弟、蕭青山、辛○○，而於五十六年間移轉登記予丁○○、庚○○、被上訴人，此有卷附之「合約字」及土地登記簿謄本可按（附本院上更三字卷㈠第八十九、九十頁、第一二一頁至一二七頁），是於昭和二十年二月十日即民國二十年二月十日蕭洪河、蕭青山、辛○○所簽訂之「鬮分書」，自非全體共有人所為之系爭土地分管契約（蕭秋風未參與該鬮分書），且依該鬮分書所載蕭洪河得「瓦葺木材造正身厝南畔二間及南畔戶龍厝頭一間合共三間，又附屬建物堆肥舍北畔一間」，蕭青山得「瓦葦木材造前列戶龍厝第二、三間二間及後列戶龍厝第四間合計三間，並附屬建物堆肥舍南側一間」，辛○○得「瓦葺木材造后列戶龍厝第一、二、三間之住家三間，附屬建物堆肥舍中央一間，又舊豚舍堀一所」（見本院上更一字卷㈡第二○六至二○八頁），顯然鬮分書僅係就系爭土地上建物為分配，並未涉及系爭土地，鬮分書自非系爭土地之分管契約，此亦為辛○○九十三年十月十三日之準備書狀所承認（見本院上更三字卷㈠第一六二頁），則被上訴人等二人之前所主張系爭建物之基地係辛○○於昭和二十年二月十日與蕭青山、蕭洪河三兄弟訂立鬮書，分管所得云云，即無足取。惟庚○○等五人承認辛○○依鬮分書所分得之舊豚舍堀一所之位置即係在現系爭建物位於系爭六七一號土地之一部分（見本院上更三字卷㈠第一○八頁之準備書狀及第一一
八、一二○頁之附圖），證人甲○○即檢舉辛○○竊占國有地之系爭土地附近居民於台灣彰化地方法院檢察署八十二年度偵字第一九七九號偵查時證稱：辛○○所建之樓房較原有豬舍大一倍多（見該卷八十二年四月二十六日訊問筆錄），而依系爭建物改建前之照片所示（附本院上字卷、上更一字卷㈠證物袋、本院上更三字卷㈠第五十九頁、六十頁、一四二頁），系爭建物改建前之系爭六七一、七三三號土地上係建有磚造平房，庚○○於本院九十三年十月十三日準備程序時承認該磚造平房已經蓋至七三三號土地上（見本院上更三字卷㈠第一五三頁），證人丙○即系爭土地附近之居民及證人甲○○亦均證稱辛○○之豬舍改建為磚造平房時有擴建（見本院上更三卷㈠第一五七頁、㈡第三三頁），再依前揭照片及附於前揭偵查卷與台灣彰化地方法院八十二年度訴字第一一二三號卷之員集路二段二四七巷道路拓寬及系爭建物改建前後之照片，亦可看出在辛○○將磚造平房改建為系爭建物時，有再向外擴建一、二公尺長，系爭建物因而占用國有之七三○號土地，足見磚造平房在辛○○八十一年十二月間改建鋼筋混凝土造三層樓房前已蓋至系爭七三三號土地（系爭建物興建之時間見上開刑事起訴書及判決書）；而辛○○將豬舍擴建為磚造平房之時間，庚○○九十三年十月十三日準備程序時稱係二十幾年前（見本院上更三卷㈠第一五三頁），證人丙○同日準備程序時稱五十幾年前（見同上卷第一五六頁），證人甲○○九十三年十二月二十九日準備程序時稱：六十年左右建築，建築物有三十年（見本院上更三卷㈡第三三頁），辛○○則於台灣彰化地方法院八十二年度訴字第一一二三號八十二年十月二日審理時稱系爭建物改建前之平房有四十幾年之歷史（見該卷第二十七、二十八頁），就上開當事人及證人之陳述，本院認該磚造平房使用之時間及何時興建自應以所有人辛○○最為清楚，辛○○於刑事案件所述無關乎系爭土地之分割，該部分陳述自為可信，辛○○此部分陳述亦與證人丙○前揭證言相符，是本院認該磚造平房應係興建在四十年左右，迄被上訴人八十二年間提起本件訴訟時，辛○○應已使用系爭建物坐落系爭六七一、七三三號之土地有四十年左右之久。按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得其他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（參照最高法院六十二年台上字第一八○三號判例）。但共有物分管契約，不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。又共有物分管之約定，亦不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上約定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在（參照最高法院八十九年台上字第一二二八號判決）。本件系爭土地之各共有人，對於系爭土地各有建物於其上，各有使用範圍，互相容忍對方所占有管領之部分，不干涉對方使用、收益其各自占有之土地，則辛○○使用系爭建物之基地有四十年之久，兩造之間是否有默示分管契約存在，任由辛○○使用系爭建物之基地，能否認辛○○係無權使用系爭建物之基地，均有可議；且庚○○等五人認辛○○係無權占用系爭建物之基地，亦未對辛○○起訴請求其拆除地上建物返還基地予全體共有人，辛○○尚未對庚○○等五人負有拆除地上建物返還基地之義務，亦不能遽認庚○○等五人之主張為是。則被上訴人等二人要求分得系爭建物之基地自屬合理，況本院基於前揭理由，未考慮系爭建物之因素，被上訴人等二人所主張之丙案分割方法仍優於乙案，而本院將系爭建物之基地分給被上訴人等二人，亦未犧牲庚○○等五人之權益，將系爭建物之基地分配予被上訴人等二人使得系爭建物能獲得保留，對其他共有人即無不公平可言。
㈧綜上所述，系爭土地之分割，被上訴人等二人所主張之丙案應優於庚○○等五人所採之乙案，本院因此以丙案之方案分割系爭土地。
六、關於共有物之分割，如依原物之數量按其應有部分之比例分配，價值顯不相當者，依其價值按其應有部分比例分配，仍不失為以原物分配於各共有人，否則不顧慮經濟上之價值，一概按其應有部分核算之原物數量分配者，將顯失公平，惟依其價值按應有部分比例分配原物，如有害經濟上之利用價值者，應認有民法第八百二十四條第三項之共有人中有不能按其應有部分受分配之情形，得以金錢補償之（參照最高法院六十三年台上字第二六六○號判例、六十三年第六次民事庭會議決議㈤）。本件系爭土地東側面臨十五公尺寬之員集路，南側面臨十二公尺寬之員集路二段二四七巷，本院於分割時再開闢六公尺寬之私設道路，另系爭土地之使用分區，六七二號土地為商業區，六七一號土地為住宅區，則各共有人所分得土地之價值自有所不同，分得土地價值較高之共有人即應補償其他共有人始合理。系爭土地之丙案分割方案經本院囑託華聲公司依里鄰環境、交通情況、公共設施、使用現況、經濟發展及房地產交易現況等因素鑑定出㈠員集路線價每坪約二十三萬六千元即每平方公尺七萬一千三百九十元㈡員集路二四七巷商業區路線價每坪約十九萬二千元即每平方公尺五萬八千零八十元㈢員集二四七巷住宅區路線價每坪約十七萬三千元即每平方公尺五萬二千三百三十三元，其結果為丁○○應有部分土地之價值為一千零三十二萬三千四百六十元，其分得土地價值一千一百八十四萬一千七百五十八元，增加一百五十一萬八千二百九十八元；庚○○應有部分土地之價值為二千五百八十萬八千六百五十一元，分得土地價值為二千六百六十一萬六千零八十八元，增加八十萬七千四百三十七元；辛○○應有部分土地之價值為二千零六十四萬六千九百二十二元，其分得土地價值為一千九百九十一萬三千三百七十一元，減少七十三萬三千五百五十一元；壬○○應有部分土地之價值為一千零三十二萬三千四百六十元，其分得土地價值為九百九十五萬六千六百八十三元，減少三十六萬六千七百七十七元；癸○○應有部分土地之價值為五百一十六萬一千七百三十元，其分得土地價值為四百八十四萬零八百四十七元，減少三十二萬零八百八十三元；戊○○應有部分土地之價值為五百一十六萬一千七百三十元，其分得土地價值為四百七十萬六千四百五十元，減少四十五萬五千二百八十元；己○○應有部分土地之價值為五百一十六萬一千七百三十元，其分得土地價值為四百七十一萬二千四百八十六元，減少四十四萬九千二百四十四元。該鑑定結果為兩造所不爭，本院爰採該鑑定結果命丁○○、庚○○依附表所載金額補償其餘共有人。
七、本件系爭土地之分割，應以附圖丙案所示方法分割，並依附表所示之金額相互補償，始為妥適，原審依原判決附圖一所示方法分割，尚有未洽，上訴論旨，指摘原判決分割方法不妥，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄原判決，改判如
主文第二、三項所示之分割方法。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成及判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
叁、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第八十條之一、第八十五條第一項但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 二 月 一 日~B1民事第四庭審判長法 官 黃斐君~B2 法 官 張鑫城~B3 法 官 陳蘇宗右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 吳麗慧中 華 民 國 九十四 年 二 月 四 日
Ｈ附表：各共有人應付受補金額配賦表（丙案）┌──────┬─────┬─────┬──────┬─────┬─────┬─────┐│ │ 辛○○ │ 壬○○ │ 戊○○ │ 癸○○ │ 己○○ │ ││ │(-733,551)│(-366,777)│(-455,280) │(-320,883)│(-449,244)│合 計│├──────┼─────┼─────┼──────┼─────┼─────┼─────┤│ 丁○○ │ │ │ │ │ │ ││(+1,518,298)│ 478,881 │ 239,441 │ 297,218 │ 209,480 │ 293,278 │ 1,518,298│├──────┼─────┼─────┼──────┼─────┼─────┼─────┤│ 庚○○ │ │ │ │ │ │ ││ (+807,437) │ 254,670 │ 127,336 │ 158,062 │ 111,403 │ 155,966 │ 807,437 │├──────┼─────┼─────┼──────┼─────┼─────┼─────┤│合 計│ 733,551 │ 366,777 │ 455,280 │ 320,883 │ 449,244 │ 2,325,735│└──────┴─────┴─────┴──────┴─────┴─────┴─────┘