臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十三年度上易字第一號
上 訴 人 甲○○被 上訴人 乙 ○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國九十二年十一月六日臺灣臺中地方法院九十二年度訴字第二八五號第一審判決提起上訴，經本院於九十三年三月三十一日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第三款、第七款定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關聯，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，自屬之，最高法院九十一年度台上字第五五二號著有判決要旨足供參照。經查：
㈠本件上訴人起訴請求被上訴人給付新台幣（下同）一百萬元，及自附帶民事訴
訟狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。嗣上訴人於訴訟繫屬中請求被上訴人應給付一百萬元，利息部分則不為請求，核屬減縮應受判決事項之聲明，應予准許。
㈡上訴人起訴主張：兩造均為本件系爭合夥之合夥人，被上訴人則為系爭合夥事
務執行人，嗣系爭合夥與美國元煌國際公司（以下簡稱美國元煌公司）間之系爭合資案關係消滅，經結算後，美國元煌公司返還系爭合夥一千萬元，而系爭合夥關係同時並拆夥分析，約定各合夥人依原出資額比例分得系爭合夥財產即系爭一千萬元，其中上訴人係分得一百萬元，詎被上訴人竟將系爭一千萬元侵占入己，使上訴人受有一百萬元之損害，同時被上訴人亦屬無法律上之原因受有一百萬元之利益，爰依侵權行為、不當得利之法律關係，請求被上訴人給付上訴人一百萬元。嗣於訴訟繫屬中，上訴人追加依合夥財產分析之法律關係，請求被上訴人給付上開一百萬元，並具體陳明系爭合夥之關係業經清算完畢而消滅等語。則本件原訴之原因事實，實已包含追加之訴之原因事實在內，二者主要爭點及證據資料於相當程度範圍內自具有同一性，依前開說明，堪認上訴人請求之基礎事實同一；此外，追加之訴亦不甚礙被上訴人之防禦及訴訟之終結，是上訴人追加之訴部分，亦應准許。
乙、實體方面：
一、本件上訴人主張：
（一）、被上訴人係屬合夥性質名為「美國帝納公司」之合夥事務執行人，被上
訴人於八十六年七月二十三日以「美國帝納公司」名義，與呂榜洲經營之美國元煌公司達成合資經營之協議，約定由上開二公司再合資成立柏僑企業股份有限公司（以下簡稱柏僑公司）及大陸地區澄海市元煌金屬塑膠有限公司（以下簡稱澄海元煌公司）。嗣被上訴人與呂榜洲於八十六年十一月十日修改系爭合資案內容，並約定「美國帝納公司」之出資內容包括：⒈新臺幣（下同）七百萬元（折合當時二十五萬美元）；⒉可月產約一百萬美元（或約五百標準噸）之 PETarpaulin半自動生產、包裝設備並安裝、試車完成，全套計價八十三萬美元；及在合資期間內被上訴人所擁有臺灣、中國大陸及美國PETarpauli及帆布等數項專利權供上開二公司無償使用。上開期間中，被上訴人為使系爭合夥與美國元煌公司之系爭合資案經營順利，遂於八十六年八月二十八日邀同上訴人參與系爭合夥並簽立合資經營契約書附約，約定上訴人之出資以七十萬元現金出資及勞務出資（即協助系爭合夥經營柏僑公司、澄海元煌公司業務）方式為之，並約定由上訴人擔任柏僑公司、澄海元煌公司之經營管理幹部，且系爭合夥在柏僑公司、澄海元煌公司之股權部分，由上訴人各佔上開二公司股權百分之五。惟系爭合夥與美國元煌公司間之系爭合資案經營未滿一年即宣告失敗，被上訴人與呂榜洲乃於八十八年六月十一日簽立協議書，約定由美國元煌公司給付一千萬元於系爭合夥，系爭合夥則將包含上訴人在柏僑公司、澄海元煌公司各百分之五股權等資產，概括讓與美國元煌公司，且系爭合夥關係亦在同時清算完畢而消滅，經結算後，被上訴人仍應返還上訴人出資額一百萬元。詎被上訴人分別於八十八年六月一日、六月三十日、八月三十日、九月三十日，及八十九年一月三十日、三月三十日、六月三十日，自美國元煌公司各收取一百萬元、二百萬元、一百萬元、一百萬元、一百五十萬元、一百五十萬元、二百萬元，合計即系爭一千萬元後，竟意圖為自己不法所有，將性質上屬於系爭合夥財產之系爭一千萬元，分別支付被上訴人自己另經營之欣欣纖維工業股份有限公司（以下簡稱欣欣公司）十台扣眼機之貨款計二百零三萬九千二百元及中帆塑膠纖維工業股份有限公司（以下簡稱中帆公司）之出口機械款計八百零六萬八千一百八十四元，將系爭一千萬元侵占入己。又系爭一千萬元中，被上訴人應返還上訴人之出資額為一百萬元，係屬上訴人所有，則被上訴人上開侵占行為，使上訴人受有一百萬元之損害，同時，被上訴人亦屬無法律上之原因受有一百萬元之利益。為此爰依侵權行為、不當得利及民法第六百八十二條合夥財產分析之法律關係，提起本件訴訟。
（二）、上訴人出資額係佔「美國帝納公司」之百分之十，就「美國帝納公司」
投資柏僑公司部分，上訴人已現金出資七十萬元，就投資澄海元煌公司部分，股款由被上訴人代墊，上訴人係以勞務出資方式為之。兩造結束合夥關係時，「美國帝納公司」之剩餘淨值仍有一千萬元，故被上訴人自應給付上訴人之出資額一百萬元。
（三）、茲就原判決中，被上訴人之各項陳述，再為陳述如下：
㈠被上訴人陳述以為上訴人對被上訴人一人為本件之請求不適格：已被
鈞院參照最高法院四十九年台上字第一八八號判例，判定上訴人無當事人適格欠缺之問題。
㈡被上訴人陳述認為系爭合資案僅成立柏僑公司，且再次謊稱上訴人未
支出分文合資股款：各審對上訴人出資，已有多項佐證及判定，被上訴人承認又否認，反覆不一，漠視法官舉證及各項證據，如：
①九十一年五月二十三日檢察官起訴書第二、三頁，判定「原告（即
上訴人）為投資人，應堪認定」，更清楚的描述宜為「原告和被告（即被上訴人）於八十六年八月二十八日達成協議，被告收受原告交付投資兩合資公司各５％股權之轉帳資金、支票及勞務承諾等要件並於同年十一月十日才以虛擬之美國帝納公司之名和呂氏修訂合資經營契約書」。
②九十二年五月一日，鈞院慶股九十二年度上訴字第一一九號刑事判
決第十一頁證實右列支票金額，該頁倒數第二行起至十二頁「（二）依據前開書面契約及相關供述證據可知：⑵告訴人就柏僑公司及澄海元煌公司與被告間確有出資之約定，惟除二十七萬八千二百元部分外，其餘分別係以舊欠（四十二萬一千八百元）抵償及勞務出資方式為之」。
③高院同一判決第十三頁倒數第八行「被告明確供稱：他（甲○○）
有出資柏僑公司現金七十萬元，並佔股權百分之五，後來公司虧本．．．」等語。⑷前揭被告與呂榜洲在八十六年十一月十日訂立之承諾書及卷附柏僑公司章程上亦明確載明，告訴人擔任柏僑公司董事且其股份為百分之五等情，告訴人就柏僑公司確有上開出資應可認定。
④高院同一判決第十三頁倒數第三行「澄海元煌公司部分」：依上開
八十六年十一月十日承諾書記載，被告確以美國帝納公司代表人名義，指定告訴人擔任澄海元煌公司監察人，是雖未取得公司登記（有營運）即解除合資契約，然告訴人應有上開勞務出資應無疑義。
㈢同右列判決書丙項，再次確認上訴人索回合夥分析財產之當事人適格
無疑，並確認兩造間之合夥契約已有效成立，謹表肯定，惟對於參與合資之成員，資金來源及去向，已受到被上訴人誤導而產生極大扭曲，加上上訴人未及時再次舉證反駁，導致鈞院產生「無積極證據足以證明被告確有業務侵占之主觀犯意」迷思，原審則陷於被上訴人施放之煙幕而附和「合夥財產尚未清算，不得請求分析應得一百萬元」之說詞，茲舉證導正並陳述如下：判決書第二款第七頁倒數第五行「．
．．應堪信為真實」，其實由於引述不全或被上訴人避重就輕而產生偏差，如：
①判決書第七頁倒數第四行完整之描述應為：「被告以乙○為代表人
，於八十六年七月二十三日，同年八月六日與呂榜洲簽立合資經營契約書，並於同年十一月十日代表以虛擬之『美國帝納公司』與實質之『美國元煌公司』修定系爭合資案之協議書．．．」對於循規蹈矩的合夥人，不需要計較上列描述，對於投機取巧者，則有機可乘，上列的含意是上訴人和被上訴人簽訂「合資經營契約書附約」的日期是八十六年八月二十八日，那時還未出現虛擬的「美國帝納公司」，因此，上訴人的合資案原始股權，是和被上訴人在未出現美國帝納公司之前就已列入「合資經營契約書」之股東，表示帝納公司只是過渡性的修約和轉帳功能，不應化虛為實，擴大系爭領域否決上訴人權益，此乃被上訴人善於混水摸魚之實例也。
②判決書第八頁四行起「．．．美國元煌公司．．．給付美國帝納公
司系爭一千萬元．．．嗣被告取得系爭一千萬元後分別支付被告自己另經營之欣欣公司．．．」輕描淡寫，絲毫未揭露被上訴人犯罪之事實，此過程根據九十一年五月二十三日檢察官九十年度偵字一０一八九號起訴書第二頁十二行就註明「被告竟意圖為自己不法所有，將性質上屬於合夥財產之一千萬元，以變易持有為所有之意思」而依法起訴求刑，前者乃避重就輕之敘述。
③判決書第十頁六行「被告自陳：伊係『美國帝納公司』之代理人，投資人尚包括原告及廖棋梓、劉淑婷、葉明輝、林玉飛等語．．．
（接同頁十二行）從而，原告係加入系爭合夥即『美國帝納公司』後，再由被告代表包括兩造及四位系爭合夥之合夥人，並以『美國帝納公司』名義再與元煌公司簽立系爭合資案，實堪認定。經查台灣台中地方法院九十一年度訴字第一五三二號刑事判決第九頁倒數第五行引述「被告辯以有關柏橋公司之出資均係其個人所為，其股東僅係掛名等語，應堪信為真正。」由此可證本合資案甲方實質出資人僅被上訴人和上訴人兩造，其餘皆為被上訴人所屬欣欣公司之人頭股東。此事實顯示被上訴人常用兩面手法，欲以虛擬之「美國帝納公司」和未出資之人頭股東，企圖否認上訴人是加入被上訴人與呂榜洲之合夥直接成為系爭合資案之合夥人，此點敬請鈞院徹底查證。
④據被上訴人所供，上列廖、劉、葉、林等四員之合資案股款，皆屬
被上訴人所有，則向美國元煌公司收回之淨值一千萬元，於八十九年中支票兌現時即應和上訴人按股份分配淨值而拒付，實已如檢察官起訴理由「構成侵占之事實」，此點敬請鈞座卓裁。
（四）、被上訴人一再捏造彼在合資案遭受兩千萬元鉅額損失，裝出淒慘可憐狀
，若是引用「披著羊皮的狐狸」的俗語來形容，不知是否貼切？茲舉證並陳述如左：
㈠合資兩集團都有將舊機器、房地產高估作價現象，不應依合資契約附
表報價計算虧損，然實際上估計甲方（含兩造），實際虧損約僅四百二十萬元，此係依據台中地方法院九十一年度訴字第一五三二號刑事判決第四頁記錄，出口到大陸機器帳面價格是八百零六萬八千一百八十四元，加上投資柏僑六百十二萬元，總投資額約為一千四百二十萬元，虧損率420\1420約僅30％。
㈡拆夥之前，上訴人依被上訴人之示分別邀請中、韓、印三家同業協商
讓售合資工廠設備，最高出價不逾二十五萬美金，折合台幣約七百萬元，可見這批老舊機器之市場行情，並非被上訴人憑想像而報價之兩千萬元價值，後來美國元煌公司願以一千萬元概括承受，是因為還包括價值三佰萬以上的增建廠房及原物料。
㈢判決書第十頁六行「被告自陳：伊係『美國帝納公司』之代理人，投
資人尚包括原告及廖棋梓、劉淑婷、葉明輝，檢察官起訴書中第二項十二行查出被告竟意圖為自己不法所有，將性質上屬於合夥財產之一千萬元，以變易持有為己所有之意思，於八十八年七月十五日支付欣欣公司十台扣眼機械款計二百零三萬九千二百元、八十八年八月二十日支付中帆公司於八十六年十一月十五日機械款計八百零六萬八千一百八十四元。」因而被認定是犯刑法第三百三十六條第二項之罪嫌，依刑事訴訟法第二百五十一條第一項提起公訴後被判刑七個月在案。
（五）、原審民事慈股九十二年度訴字第二八五號判決第十二至十四頁，由於受
到前述不完整之事實敘述和未充分比對前審證物及文件，致被誤導認為本合資案尚未經清算程序，致不應准許上訴人主張分配淨值，茲摘取歷次呈給各審法官之文件、證件、各審判決及本狀前述各節，作一總結聲明如左：
㈠被上訴人以個人名義邀請上訴人會合，純為合資公司臨時組成之甲方
集團（含兩造及數位人頭股東），簽約共同成為合資公司之股東，簽約三個月後，被上訴人以虛擬之「美國帝納公司」為名義和乙方修訂前約。
㈡被上訴人以一批老舊機器居多之機器作價約兩千萬元入股（呂氏以房
地產折算入股，亦高估作價），拆夥後謊稱「系爭合夥至少有二千萬以上之虧損」冀圖博取同情，復以虛擬之「美國帝納公司」化名修訂前約卻要求合夥人分攤其捏造之兩千萬元虧損，企圖誤導法官認為其私吞一千萬元之概括承受款，果需等虛擬公司財務分析後才有餘值可分配。實際上，此虛擬公司之功能僅止於具名和乙方集團簽約及過渡期代辦業務之零基公司，並無虧損證據。
㈢被上訴人於八十八年六月十一日與呂氏協議終止合資，上訴人事隔多
日獲悉，被上訴人應允依持股比率於支票兌現後分配一千萬元淨值，上訴人才簽柏僑公司解散同意書，事後被上訴人食言私吞，上訴人透過懇談、調解皆不成，不得不訴之於法。
㈣被上訴人及其訴訟代理人以避重就輕及巧辯手段，預設圈套在高院質
問上訴人「乙○虧損部分，你有幫忙負擔？」上訴人鄭重聲明原突然回答欠週全：答詞請求修正為「甲方集團所獲呂氏一千萬元概括承受款即表示甲方每位股東已分攤所投資的相同百分比損失之後，只剩下此筆淨值一千萬元，應即依持股比率分配」，以符實情，以正視聽。
㈤被上訴人遍佈重重詭計，早已在偵察庭被黃檢察官機警識破而予起訴
，並蒙台中地院張審判長等三位法官洞查上情予於判罪，必有相當佐證及法源依據，對其用心和專業效率深表敬佩，建請仿效醫院會診，邀請上列法官會同研商解謎，並促請被上訴人在本文送達三十天內歸還上訴人一百萬元。
㈥被上訴人在高院和民事庭，一再藉虛擬公司及人頭股東施放煙幕、模
糊焦點，法官及上訴人雖已揭穿被上訴人許多狡辯，惟未能有系統地分析，致被暫時脫罪，今特整合各審文件摘列於上，相信可以幫助法官及被上訴人理解。
（六）、綜上所述，爰為上訴聲明，求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人一百萬元。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人對於：㈠被上訴人代表「美國帝納公司」，於八十六年七月二十三日、同年八月六日及同年十一月十日，與呂榜洲代表之美國元煌公司簽立並修正系爭合資案之協議書，約定合資經營柏僑公司及澄海元煌公司；㈡兩造於八十六年八月二十八日簽立系爭附約；㈢被上訴人與呂榜洲於八十八年六月十一日簽立協議書，約定「美國帝納公司」退出系爭合資案之經營，美國元煌公司則應給付「美國帝納公司」系爭一千萬元，嗣被上訴人並於八十八年六月一日、六月三十日、八月三十日、九月三十日，及八十九年一月三十日、三月三十日、六月三十日，自美國元煌公司各收取一百萬元、二百萬元、一百萬元、一百萬元、一百五十萬元、一百五十萬元、二百萬元，合計即系爭一千萬元後，分別支付被上訴人自己另經營之欣欣公司十台扣眼機之貨款計二百零三萬九千二百元及中帆公司之出口機械款計八百零六萬八千一百八十四元等事實，固不加爭執，但以下列諸項置辯：
（一）、系爭一千萬元為系爭合夥財產，上訴人既主張系爭合夥之合夥人包括兩
造及被上訴人之親屬等人，則系爭一千萬元仍為兩造等合夥人公同共有之財產，故上訴人對被上訴人一人為本件之請求，係當事人不適格。
（二）、兩造雖有簽立系爭附約，但系爭附約之內容實際上並未實現，上訴人自
始亦未依據系爭附約第二條之約定，簽發面額各三十五萬元之支票給被上訴人，系爭合資案最後僅成立柏僑公司，且關於柏僑公司之資金，亦全是由被上訴人所代墊，上訴人未支出分文，故兩造間並無系爭合夥關係存在。
（三）、按合夥財產，依民法第六百九十七條第一項規定，應先清償合夥債務，
或劃出必要之數額後尚有賸餘，始應返還各合夥人應受分配利益之成數，分配於各合夥人，此觀同法第六百九十七條第二項、第六百九十九條規定自明，惟此方能達返還出資分配利益之最後目的，此就民法第六百八十二條、第六百九十四條以下有關條文對照觀之自明，亦為最高法院八十六年台上字第二九九五號、九十一年台上字第八三九號、九十一年台上字第九一四號等判決所肯認。本件縱認兩造間有系爭合夥關係存在，惟系爭合夥係處於虧損狀態，上訴人主張系爭合夥尚有系爭一千萬元之賸餘財產，與實情不符；又系爭合夥未經清算，系爭合夥縱有賸餘財產，亦須先經清算程序，上訴人始得請求分析系爭合夥財產。再者，倘認本件上訴人之請求有理由，惟上訴人就柏僑公司之出資額六十萬元，係由被上訴人代墊。又系爭合夥至少有二千萬以上之虧損，依上訴人於系爭合夥之出資比例，上訴人至少應負擔一百萬元之虧損，被上訴人就上開六十萬元及一百萬元對上訴人主張抵銷，上訴人已無餘額可資請求。
（四）、綜上所述，爰為答辯聲明，求為判決：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
三、兩造對於：㈠被上訴人代表「美國帝納公司」，於八十六年七月二十三日、同年八月六日及同年十一月十日，與呂榜洲代表之美國元煌公司簽立並修正系爭合資案之協議書，約定合資經營柏僑公司及澄海元煌公司；㈡兩造於八十六年八月二十八日簽立系爭附約；㈢被上訴人與呂榜洲於八十八年六月十一日簽立協議書，約定「美國帝納公司」退出系爭合資案之經營，美國元煌公司則應給付「美國帝納公司」系爭一千萬元，嗣被上訴人並於八十八年六月一日、六月三十日、八月三十日、九月三十日，及八十九年一月三十日、三月三十日、六月三十日，自美國元煌公司各收取一百萬元、二百萬元、一百萬元、一百萬元、一百五十萬元、一百五十萬元、二百萬元，合計即系爭一千萬元後，分別支付被上訴人自己另經營之欣欣公司十台扣眼機之貨款計二百零三萬九千二百元及中帆公司之出口機械款計八百零六萬八千一百八十四元等事實，均不加爭執，並有上訴人提出臺灣臺中地方法院檢察署九十年度偵字第一○一八九號起訴書、原審九十一年度訴字第一三五二號刑事告訴補充理由狀、本院九十二年度上訴字第一一九號刑事告訴補充理由狀及附件、系爭附約、協議書，及被上訴人提出本院九十二年度上訴字第一一九號刑事判決、合資經營契約書、柏僑公司登記資料、匯款申請書證明聯、刑事偵查筆錄、協議書等件影本為證，則此部分之事實，自堪信為真實。
四、當事人爭點的論斷：本件兩造就系爭合夥，既有上開爭議，因此，本件所應審究者，厥為：㈠本件上訴人提起本件訴訟，當事人是否適格？㈡兩造間有無系爭合夥關係存在﹖如有，是否業經清算程序而使系爭合夥消滅？㈢被上訴人之行為，是否該當於侵權行為、不當得利之構成要件，致使上訴人受有損害等情而已，茲分述如下：
（一）、按「上訴人縱使對於非其所有之不動產主張為其所有，提起確認所有權
存在之訴，亦屬關於訴訟標的之法律關係要件存否之問題，並非關於當事人適格之要件有所欠缺」，最高法院四十九年度台上字第一八八號著有判例意旨足資參照。經查本件上訴人係以系爭合夥業已拆夥分析、清算完畢消滅而為本件之請求，則上訴人係主張系爭一千萬元中之一百萬元非屬系爭合夥財產，已為上訴人所有，並請求被上訴人應給付一百萬元予上訴人，甚為明確，揆諸前開判例意旨，本件上訴人提起本件訴訟，自無當事人適格欠缺之問題，要可認定。是被上訴人抗辯稱系爭一千萬元仍為兩造及其他合夥人公同共有之財產，故上訴人對被上訴人一人為本件之請求，係當事人不適格云云，尚非可採。
（二）、被上訴人係代表「美國帝納公司」與呂榜洲簽立系爭合資案之協議，約
定合資經營柏僑公司、澄海元煌公司，已如前述，而兩造簽立之系爭附約，記載：「甲方（指被上訴人）代表甲、乙（指上訴人）、丙等數人和元煌公司一九九七年八月七日簽訂合資經營契約書（簡稱母約），甲、乙雙方同意根據母約之架構下訂定下列附約．．．一、乙方應聘新合資企業之經營管理幹部，並加入元慶興有限公司（名稱可能會再變更，簡稱Ａ公司）及澄海市元煌金屬塑膠有限公司（簡稱Ｂ公司）之股份，各認股５％。二、Ａ公司實收股東資本額ＵＳＤ５０００００＝ＮＴＤ00000000元，乙方認股５％，折合ＮＴ７０萬元，於甲方統一匯入股金帳戶後，乙方開立兩張面額３５萬元之支票給甲方，票期各為半年及壹年。三、Ｂ公司之實收資本為ＵＳＤ２１６萬，乙方認股５％，折合ＵＳＤ１０８０００，此款甲方以下列名義給付乙方代支付給Ｂ公司，以表示酬謝：１、對本項合資案的用心規劃與熱心參與。２、乙方同意以較低的敘薪基準，配合新公司轉型期作業。３、對過去業務上之支持和本案業務之佣金。４、乙方盡力協助甲方經營Ｂ公司，督導業務，維護甲方權益」等語，此觀卷附系爭附約影本即明；又被上訴人於八十六年十一月十日除與呂榜洲簽立修正系爭合資案內容之協議書外，同日並簽立一份承諾書，約定系爭合資案合資後，系爭合夥即「美國帝納公司」佔柏僑公司百分之五十一及澄海元煌公司百分之四十九，「美國帝納公司」之股東及股權明細為，柏僑公司部分，廖棋梓百分之二十
五、劉淑婷百分之十三、上訴人百分之五、林玉飛百分之三、葉明輝百分之五，董事長廖棋梓、董事上訴人、林玉飛；澄海公司部分，五名董事由「美國帝納公司」占兩名，並由「美國帝納公司」派任，董事為廖棋梓、劉淑婷，監察人為上訴人等情，觀之卷附本院九十二年度上訴字第一一九號刑事判決影本自明，並有本院依職權所調閱台灣台中地方法院檢察署九十年度偵字第一○一八九號侵占刑事案件全卷可考，參酌上訴人自陳被上訴人代表「美國帝納公司」與呂榜洲代表之美國元煌公司簽立之系爭合資案中，係約定「美國帝納公司」出資額包括七百萬元現金及被上訴人所提供之八十三萬美元的舊機器，上訴人的出資額是百分之十，被上訴人及其親屬的出資額共計百分之九十（見原審九十二年七月二十八日準備程序筆錄），及被上訴人自陳：伊係「美國帝納公司」之代理人，投資人尚包括上訴人及廖棋梓、劉淑婷、葉明輝、林玉飛等語，足見兩造簽立系爭附約之內容，既已互約出資並具體約定經營共同事業，即：與美國元煌公司合資經營柏僑公司、澄海元煌公司之內容，自堪認系爭合夥契約已有效成立，且依兩造上開所陳及八十六年十一月十日承諾書之內容，系爭合夥之合夥人至少包括兩造及廖棋梓、劉淑婷、葉明輝、葉劉花、林玉飛等人，亦甚明確。則被上訴人否認系爭合夥關係存在，自不足為憑。
（三）、被上訴人固曾陳稱上訴人是加入被上訴人及其親屬與呂榜洲之合夥等語
，惟參諸系爭附約係兩造所簽立，呂榜洲並非系爭附約之當事人，系爭合資案係由被上訴人代表「美國帝納公司」與呂榜洲代表之美國元煌公司所簽立，已堪認定上訴人並非直接成為系爭合資案之合夥人，況由上訴人於原審所自陳：系爭合資案「美國帝納公司」之出資額中，上訴人的出資額是百分之十，被上訴人及其親屬的出資額共計百分之九十、是被上訴人與呂榜洲八十六年八月一日簽立合資契約後，被上訴人與呂榜洲的出資額各百分之五十，上訴人再加入被上訴人出資額百分之五十中之百分之十，上訴人是認為八十八年六月十一日美國帝納公司與美國元煌公司合資之結算後，本件上訴人所主張之合夥關係亦在同時清算完畢等語，益見上訴人係加入系爭合夥即「美國帝納公司」，要可認定，則被上訴人稱上訴人與系爭合夥無涉，並謂上訴人係直接成為系爭合資案之合夥人乙節，與事實不符，自難憑採。至被上訴人另抗辯：系爭附約之內容實際上並未實現，上訴人亦未依系爭附約之約定出資，故兩造間並無系爭合夥關係存在云云；惟按合夥契約為諾成契約，苟經合法表示入夥意思，則股金是否實交，股票是否收執，均非所問，而合同議單之有無，自亦不得認為合夥之要件，最高法院十八年度上字第二五二四號著有判例要旨足供參照，從而本件兩造既已簽立系爭附約，系爭合夥契約已有效成立，至於系爭合夥是否已實際經營合夥事業、合夥人是否已履行出資之給付義務等情，均無礙於系爭合夥關係之存立，是被上訴人此部分所辯，顯無足採，不言可喻。
（四）、觀之本院依職權所調閱右開刑事案卷所附合資經營契約書及協議書內容
可知，被上訴人所代表之美國帝納公司出資中，除現金七百萬元（折合當時廿五萬美元）外，其餘包括可月產約一百萬美金（或約五百標準噸）的ＰＥＴａｒｐａｕｌｉｎ半自動生產、包裝設備並安裝、試車完成全套及在合資期限內被上訴人本人所擁有台灣、中國大陸、及美國的ＰＥＴａｒｐａｕｌｉｎ及帆布等數項專利權，提供上述兩家公司即柏僑公司、澄海元煌公司無償使用計價八十三萬美元，嗣被上訴人所代表之美國帝納公司收取一千萬元後，需放棄台灣柏僑公司之股權及澄海元煌公司之經營權、合資協議中所有出資、提供之機械物料、技術等、授權使用專利權，並負責於立約日前台灣柏僑公司之負債等情，再參酌：⒈證人廖棋梓於九十年三月廿七日檢察官偵查訊問時證稱：「當初我也投資三百萬，業務由甲○○處理，只知道公司後來虧損，我就讓趙、劉二人去處理公司財務，最後只欠一筆機械款，多少我不清楚」等語；⒉告訴人（即上訴人）於九十年七月廿三日檢察官偵查訊問時陳稱：「機器安裝試車之後呂榜洲認為機器價值沒有八十三萬美元，而且有瑕疵，所以還沒提供土地及廠房為公司資產，但機器一直沒弄好，經過協調就將我們這邊的資金概括承受。此合資計劃只進行到前半段」等語及告訴人於九十二年二月廿五日本院刑事庭調查時陳稱：「（問：乙○與你合作，當時你與乙○有約定如何分紅、虧損如何負擔？）答：我們二人沒有約定，但依公司法的規定」「（問：乙○與呂榜洲合作是賺或虧？）答：才合作四個月而已，如果結算應是虧損的」「（問：乙○虧損部分，你有幫忙負擔？）答：我會負擔的，但還沒有與乙○計算虧損金額」等語；⒊柏僑公司之資本額一千二百萬元，並由於設立之初告訴人及證人廖棋梓、劉淑婷、葉明輝、林玉飛等人具名匯款至該公司之籌備處帳戶共計六百十二萬元，均係於八十六年九月四日，均由臺灣中小企業銀行匯款，有跨行匯入戶電匯申請綜合觀之，可見被上訴人就本件合資案至少投入之資金（含現款及上開機器等）為六百十二萬元台幣加上八十三萬元美金，合計近三千萬元（以二十八元計算匯率），相較於其後收回之上開一千萬元，仍蒙受有鉅額之虧損，甚為明顯。
（五）、按各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有，民法第
六百六十八條定有明文；又合夥縱經解散，亦僅為啟動合夥關係消滅程序之發動事由，合夥尚不因之消滅，於此情形，尚須經清算程序，並已清算完結後，其合夥關係始歸於消滅。故合夥解散後，固須開始清算，惟在清算必要之範圍內，視為存續，學理上有稱之為清算合夥。次按合夥人中之一人，若在清算人未將合夥財產清償合夥債務，或劃出清償所必需之數額以前，即向清算人請求返還出資及分配利益，並非法之所許，其未經清算者，更不待論，最高法院三十二年度上子第五二五二著有判例要旨足資參酌；又民法第六百八十二條第一項規定合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析。換言之，合夥解散後，應先經清算程序，且合夥財產，依同法第六百九十七條第一項規定，應先清償合夥債務，或劃出必要之數額後尚有賸餘，始應返還各合夥人之出資，必清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，始應按各合夥人應受分配利益之成數，分配於各合夥人，此觀同法第六百九十七條第二項、第六百九十九條規定自明（最高法院八十六年度台上字第二九九五號判決要旨參照）。經查本件系爭合夥即「美國帝納公司」退出系爭合資案之經營後，係由美國元煌公司給付「美國帝納公司」系爭一千萬元，並由被上訴人代為受領系爭一千萬元，有如前述，則美國元煌公司給付之一千萬元，應係系爭合夥退出系爭合資案所得之對價，自不能因此即謂兩造間之合夥關係業已清算完畢而消滅，自不待贅言，此外，上訴人復未就其主張系爭合夥業已清算完畢之有利於己之事實，提出其他任何證據以實其說，則系爭合夥關係尚屬存在，應可認定，從而呂榜洲給付「美國帝納公司」即系爭合夥之系爭一千萬元，仍屬系爭合夥財產，亦即為兩造及被上訴人之親屬等合夥人公同共有之財產，自堪認定。是本件系爭合夥尚未清算，系爭一千萬元仍屬系爭合夥之財產，為兩造及被上訴人之親屬等合夥人所公同共有，已如前述，揆之前開說明，上訴人尚不得請求分析系爭合夥之財產，並謂系爭一千萬元中之一百萬元係屬上訴人所有，至為明確，是上訴人此部分之主張，自屬無據，不應准許。
（六）、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；又因故
意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，亦同，民法第一百七十九條、第一百八十四條固分別定有明文，惟查本件系爭一千萬元仍屬系爭合夥之財產，為兩造及其他合夥人所公同共有，再者，依上訴人於九十二年二月廿五日本院刑事庭調查時陳稱：「（問：乙○與你合作，當時你與乙○有約定如何分紅、虧損如何負擔？）答：我們二人沒有約定，但依公司法的規定」「（問：乙○與呂榜洲合作是賺或虧？）答：才合作四個月而已，如果結算應是虧損的」「（問：乙○虧損部分，你有幫忙負擔？）答：我會負擔的，但還沒有與乙○計算虧損金額」等情，足見呂榜洲返還系爭合夥之出資額一千萬元後，系爭合夥仍處於虧損狀態，且上訴人尚未與被上訴人計算虧損等情，有如前述，則上訴人以系爭一千萬元中之一百萬元係屬其所有為由，主張被上訴人所為係侵害上訴人自己之權利，或係無法律上之原因而受利益，並致上訴人受有損害，遂請求被上訴人應給付一百萬元予上訴人，顯屬無據，自不能准許。
五、綜上所述，本件上訴人主張系爭合夥關係存在，雖可採信，而被上訴人否認系爭合夥關係存在，固無足取，然系爭合夥關係既未經清算程序，則上訴人本於侵權行為、不當得利及合夥財產分析之法律關係，請求被上訴人應給付一百萬元，為無理由，應予駁回。上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 十四 日~B1民事第一庭審判長法 官 林陳松~B2 法 官 王重吉~B3 法 官 李寶堂右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B 書記官 廖次芬中 華 民 國 九十三 年 四 月 十四 日
Ｂ