臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十三年度上易字第一六六號
上 訴 人 行政院衛生署中部辦公室( 原台灣省衛生處)法定代理人 甲○○被上訴人 竇氏實業股份有限公司法定代理人 丙○○○訴訟代理人 乙○○右當事人間返還押標金事件，上訴人對於中華民國九十三年三月三十日臺灣南投地方法院九十一年訴字第五九○號第一審判決提起上訴，本院於九十三年八月十八日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人之法定代理人由譚開元，於本件訴訟中變更為甲○○，乃聲明承受並追認訴訟，核無不合，先予敘明。
二、被上訴人起訴主張：伊參加上訴人改制前之台灣省政府衛生處（下稱省衛生處)主辦之系爭採購案第二次公告招標，得標後依約送樣審查，竟遭省衛生處函知所送樣品與圖面不符，依投標須知第十七條第二項，取消承包權及沒收所繳納新台幣（以下同）八十萬元押標金，惟該採購案係省衛生處承辦人員口頭委託李夢熊建築師設計，李夢熊將此案複委託唯安公司，而渠等變相指定單一廠牌及專利配件等限制規定，違反公平交易法第二十四條規定，經公平會處分確定在案，且被上訴人送審樣品時，省衛生處總務室主任陳啟峰、股長洪榮炘及科員簡福添，容任唯安公司職員呂祐全冒充建築師之代表參與審標，無視系爭採購案第二次公告招標時同意開放同級品得列入送樣審查之事實，嚴格審查判定被上訴人樣品不符，以達渠等圖利特定對象非法得標之目的，省衛生處據以取消被上訴人得標權之審樣人員既屬假冒，上訴人沒收被上訴人押標金顯無理由。而兩造所成立者乃招標契約，被上訴人所繳押標金屬定金性質，兩造間招標契約之所以無法履行而陷於給付不能，既屬可歸責於上訴人，為此依民法第二百二十四條、第二百四十九條第三款、第四及第二百零三條規定，並以起訴作為解除契約意思表示，上訴人亦應依民法第二百二十六條、第二百五十六條及第二百五十九條及民法第一百十三條回復原狀及民法第一百七十九條不當得利規定，求為命上訴人返還其所受領之押標金八十萬元並附加自受領時起利息之判決。原審判決命上訴人應給付八十萬元，及自民國九十一年十一月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，上訴人提起上訴，被上訴人答辯聲明為：上訴駁回。
三、上訴人則以：被上訴人因送樣審查經判定規格不符，遭省衛生處依投標須知第十七條第二項取消承包權及沒收押標金，嗣被上訴人提出陳情，省衛生處於八十四年三月十日去函被上訴人於一個月內再行送樣審查，惟被上訴人以物價波動為由，要求重新辦理議價，省衛生處拒絕，被上訴人乃未補正送樣審查，是縱認第一次之審查，實際上非由建築師會審，而未符合投標須知第十七條第二項「會同建築師會審」要件，省衛生處既請被上訴人再行送樣，被上訴人卻未補送，亦符合投標須知第十七條第二項須送樣審查而未送樣審查之要件，省衛生處自仍得依約沒收押標金。且兩造所成立者應屬採購契約，而違反公平交易法第二十四條之行為，法律並不以之為無效，被上訴人以李夢熊建築師及唯安公司違反公平交易法第二十四條規定行為，主張兩造間投標須知約定條款無效，並無理由；又押標金性質上並非定金，應為無名契約之履約保證金，並無民法第二百四十九條規定之適用，被上訴人據以請求返還，亦屬無據；再本件係被上訴人以物價波動為由要求重新辦理議價，且經省衛生處通知後，始終未履行其送樣審查義務，而被上訴人之送樣審查義務並未陷於不能狀態，是被上訴人主張因可歸責於上訴人事由致給付不能，顯屬誤會等語置辯。原審判決已如前述，上訴人上訴聲明為：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
四、被上訴人主張伊於八十三年十二月十九日參加省衛生處主辦之系爭採購案第二次公告招標，得標後於同年十二月二十七日送樣，省衛生處於八十四年一月十一日以八十四年衛總字第一○九號函，通知被上訴人所送樣品與圖面不符，依系爭採購案投標須知第十七條第二項，取消被上訴人承包權及沒收繳納八十萬元押標金之事實，有卷附之系爭採購案開標暨決標資料及上開文號函文可證，且為兩造所不爭執，堪信為實在。
五、被上訴人主張上訴人取消其承包權及沒收押標金為無理由，兩造所成立之招標契約已陷於不能履行，上訴人應返還押標金及利息等情，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。則本件兩造爭點所在，乃：㈠上訴人主張依投標須知第十七條第二項規定沒收系爭標金，是否有據？㈡兩造所成立者，係屬招標契約或採購契約？㈢押標金之性質是否為定金，而得依民法第二百四十九條規定請求返還？㈣兩造間契約，是否有可歸責於上訴人之給付不能情事存在？茲分述如左：
㈠上訴人主張依投標須知第十七條第二項規定沒收系爭標金，是否有據？查：
⒈系爭採購案係省衛生處人員陳啟峰口頭委託李夢熊建築師設計監造，李夢熊
將此案複委託唯安公司設計，第二期招標須知亦由唯安公司擬訂後寄予省衛生處使用，而上訴人之承辦人員李夢熊及唯安公司設計時，以變相指定廠牌及專利品之顯失公平行為，足以影響交易秩序，違反公平交易法第二十四條規定，經公平會以（８６）公處第一五○號處分書處分，李夢熊雖提起訴願，經公平會以（八七）公訴決字第六號決定書駁回其訴願，並已確定在案，另省衛生處第一期ＯＡ辦公設備採購工程，於八十三年六月間招標時，亦係唯安公司及千樺有限公司、儷的企業有限公司以借牌方式共同參與圍標，案經公平會調查認定違反公平交易法第二十四條規定予以處分，唯安公司訴願後，由公平會以（八七）公訴決字第二號駁回其訴願等情，經原審依職權向公平會查詢屬實，並有卷附之上開處分書、訴願決定書暨本院公務電話紀錄表卷可稽，且為兩造所不爭執，亦堪信為真。又上訴人前身省衛生處雖以被上訴人所送樣品不符圖說為由沒收被上訴人押標金，然以，省衛生處總務室主任陳啟峰、股長洪榮炘及承辦科員簡福添辦理系爭採購案時，因指定不實廠牌及特定規格，容任不具身分者參與標並據以廢標，未確認投標廠商身分，圖利特定對象非法得標獲取不法利益，遭監察院移送公懲會，其中，除陳啟峰及洪榮炘部分，因涉犯直接圖利罪嫌，經檢察官提起公訴後，目前尚在臺灣台北地方法院審理中，乃經公懲會停止審議程序外，簡添福部分，則已記過一次確定，依監察院彈劾意旨，系爭採購案第二次招標由被上訴人得標後，確係由唯安集團職員呂祐全冒充李夢熊建築師事務所代表參與審標，認定有十六項不合格而廢標，沒入被上訴人押標金，嗣簡福添於八十四年一月中旬接辦該業務後，亦明知上情，於同年六月六日第四次招標時，仍任由唯安集團職員陳宏毅冒用建築師事務所代表名義，審查投標廠商所送樣品，均因不合格而流標，第五次招標，仍由陳宏毅審查樣品，將參與投標公司所送樣品判定不合格，並任由唯安公司借牌之豐檯公司得標等事實，亦有公懲會九十二年十二月一日（九二）臺會議第三四一八號函暨檢附之議決書二件附卷可稽。準此，在唯安公司有上開借牌圍標及綁標行為之前提下，上訴人之承辦人員復任由唯安公司人員呂祐全假冒建築師事務所人員審查樣品，且系爭採購案因第一次公告時遭指摘有綁規格情事而廢標，第二次公告招標時同意開放同級品得列入送樣審查，但事實上唯安公司仍援用第一期招標工程模式，對採購產品予以設定特殊規格，並依圖嚴格審查，以達到變相使用指定單一廠牌之結果等情，亦有上開公平會處分書可參。上訴人承辦人員既係由不符資格之人員，以不符公告招標所述標準審查被上訴人所送樣品，則其以被上訴人送樣審查經判定規格不符，據以主張沒收被上訴人押標金，自屬無據。
⒉上訴人雖另以：被上訴人事後未再依省衛生處通知送樣審查，亦符合投標須
知第十七條第二項須送樣審查而未送樣審查之要件，伊仍得依約沒收押標金云云，然以，本件係上訴人承辦人員未依約審查被上訴人所送樣品在先，業如前述，依約被上訴人自無何再送樣品審查之義務，上訴人據此主張沒收押標金，亦顯無理由。
㈡兩造所成立者，係屬招標契約或採購契約？
查依系爭採購案投標須知第十七條第一項規定：「得標廠商須於決標後七日內將第十三條第二項所規定之有關證件正本與登記印鑑相符之印章送本處總務室查驗及辦理簽訂合約手續，．．，．．或逾期不辦理．．者，除取消本項設備工程之承包權及沒收其押標金外，．．」，決標後上訴人與得標廠商所成立者係招標契約，得標人僅取得者與被上訴人訂立採購契約之權利，必上訴人與得標人另行簽訂採購契約，其採購關係始行發生（最高法院八十四年度台上字第八四八號判決意旨參照），亦即，此時被上訴人所取得者係與上訴人訂立採購契約之權利，上訴人則負有與被上訴人締約之義務。
㈢押標金之性質是否為定金，而得依民法第二百四十九條規定請求返還？
按工程投標所繳付之押標金，乃投標廠商於投標前為擔保踐行投標程序，遵守投標須知所繳付，旨在防弊，並利投標之進行，倘投標者並未違反或得標，即予發還或依約處理，故其性質為秩序性、懲罰性之無名契約，與訂立契約，擔保履約之定金或違約金約定，自不相同。亦即，押標金之繳付，非僅在督促投標人於得標後，須按約與招標人訂立契約，且在擔保投標人資格之正當及投標行為之誠實，防範投標人故將標價低於業經公開之底價以圍標或妨礙投標程序，與一般契約之定金或違約金約定不同。則為該押標金約定之當事人就押標金之相關事項，當無適用或類推適用民法關於定金或違約金規定之餘地（最高法院八十一年度台上字第八五六號、第一六四六號、第二九六三號判決參照）。
從而，被上訴人欲根據民法第二百四十九條第三、四款規定，請求上訴人返還押標金及利息，自乏其據。
㈣兩造間招標契約，是否有可歸責於上訴人之給付不能情事存在？
按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求損害賠償；債權人有第二百二十六條之情形時，得解除其契約；契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之；民法第二百二十六條、第二百五十六條及第二百五十九條分別定有明文。又民法第二百二十六條第一項之「給付不能」兼指嗣後主觀不能及客觀不能而言，而是否主觀不能，則應以社會通念上，該債之實現是否已不能強制實現為斷。查本件上訴人違反投標須知約定取消被上訴人承包權並沒收其押標金，其後系爭採購案再經三次招標，於八十四年六月十八日第五次招標時，由唯安集團借牌之豐檯公司得標，業如前述，又唯安集團實際標得該工程後，除將其中部分工程交豐檯公司組裝外，餘已由唯安集團鳩工施作等情，亦有卷附之臺灣台北地方法院檢察署八十五年偵字第二七一八七、二七三三一號，八十六年度第一二九七二號起訴書可資參憑，顯系爭採購案，上訴人早與他人訂立採購契約並已履約完成，應屬無疑，則就社會觀念而論，上訴人已不可能再就同一採購物品與被上訴人訂立採購契約，則兩造招標契約之給付內容應已陷於嗣後主觀不能，且該事由顯然係因上訴人承辦人員即其履行輔助人之故意或過失行為所致，依民法第二百二十四規定，自屬可歸責於上訴人之事由所致，從而，被上訴人據此主張依民法第二百五十六條解除兩造間契約，並依同法第二百五十九條規定，請求上訴人返還已受領之八十萬元押標金，並附加利息，應屬有據。
六、綜上所述，本件因可歸責於上訴人之事由，致兩造招標契約陷於嗣後主觀給付不能，而上訴人主張依投標須知第十七條第二項沒收被上訴人繳付之押標金八十萬元，於法無據。從而，被上訴人主張解除兩造間契約，請求上訴人返還押標金八十萬元及自起訴狀繕本送達翌日即九十一年十一月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審所為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴論旨仍執陳詞指摘原判決不當，聲明求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。
七、又本件事證已臻明確，兩造其餘陳述暨攻防方法，經斟酌後認與本件結論無涉，爰不一一論述，附此說明。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 一 日~B1民事第一庭審判長法 官 林陳松~B2 法 官 李寶堂~B3 法 官 鄭金龍右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B 書記官 林桂鳳中 華 民 國 九十三 年 九 月 二 日
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