臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十三年度上易字第二二三號
上 訴 人 甲○○法定代理人 乙○○訴訟代理人 丙○○右當事人間請求返還欠款等事件，上訴人對於民國九十三年四月七日臺灣南投地方法院九十三年度訴字第二八號第一審判決提起上訴，本院於九十三年八月二十四日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：訴外人陳福森生前於民國五十幾年間（應為六十五年間之誤）向其借款新台幣（下同）二十二萬元（下稱系爭借款），被上訴人管理陳福森財產，應予歸還等語。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人二十二萬元，及自民國七十六年一月一日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：被上訴人已於九十一年七月，將陳福森所遺財產十四萬元解繳國庫，遺產管理人職務已解消，上訴人對被上訴人提起本訴，顯不適法。另就該借款二十二萬元，對上訴人提出之證據形式上不爭執，惟該借款已逾消滅時效期間，且該部分已經台灣台中地方法院八十三年度訴字第一二五二號及本院九十一年度訴字第一０三號判決無理由，是上訴人主張並無理由。並答辯聲明：駁回上訴。
三、按退除役官兵死亡而無繼承人、繼承人之有無不明或繼承人因故不能管理遺產者，由主管機關管理其遺產，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第六十八條定有明文。又行政院核定之退除役官兵死亡無人繼承遺產管理辦法第四條規定「亡故退除役官兵遺產，由行政院國軍退除役官兵輔導委員會所屬安置機構為遺產管理人；亡故退除役官兵未安置者，以其住所地退除役官兵服務機構為遺產管理人」。本件上訴人係主張對已亡故之退除役官兵陳福森有返還借款之請求權，茲陳福森在臺並無繼承人，且屬未受安置之退除役官兵，揆諸首揭規定，應以其死亡時住所地退除役官兵服務機構即行政院國軍退除役官兵輔導委員會南投縣榮民服務處為遺產管理人等情，為兩造所不爭執，雖被上訴人另主張其已於九十一年七月，將陳福森遺款十四萬元解繳國庫，遺產管理人職務已解消，上訴人對被上訴人提起本訴，顯不適法等語。惟按，遺產管理人於清償債權、交付遺贈物並扣除第八條支出之費用後，如有賸餘，應移交國庫，上開管理辦法第七條第二項固載有明文，然該法文僅規定賸餘之遺產應移交國庫，並非謂移交後，遺產管理人即行解任，且自反面解釋，遺產管理人於清償債權前，即不應移交國庫，而本件上訴人係主張對亡故官兵陳福森享有債權，於此範圍內，仍屬被上訴人之職務，自不能僅以將賸餘遺產移交國庫，即認職務已解任，否則，若遺產管理人職務行使上有所疏失，致不應解繳國庫或解繳國庫數額不實時，以此迴避後續義務，亦有未洽，是本件被上訴人仍有實施訴訟之權能，為當事人適格。又確定判決之既判力，原則上係就經裁判之訴訟標的發生（民事訴訟法第四百條第一項參照）。經查本院九十一年度訴字第一０三號清償債務事件，上訴人主張之訴訟標的法律關係為陳福森生前對上訴人之借款債權一百六十九萬五千元，惟並未特定係何年月日，因何種原因交付陳福森之借款，難認與本件上訴人所主張陳福森於六十五年四月二十九日向上訴人借用二十二萬元之債權屬於同一訴訟標的，依前揭說明，本件自不受該確定判決之拘束，是被上訴人抗辯稱本件應受前確定判決之拘束，上訴人不得再行起訴等語，並不足採，併先敘明。
四、上訴人主張陳福森生前於六十五年四月二十九日向其借款二十二萬元之事實，業據提出借據一紙為證，被上訴人就該借據之真正，亦不爭執，堪信上訴人此一主張為真實。惟被上訴人復以上訴人上開請求權已罹於時效而消滅等語抗辯，是本件所應審究者為，被上訴人抗辯本件借款之請求權已因時效而罹於消滅是否有理由﹖經查，按請求權，因十五年不行使而消滅；又消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第一百二十五條前段、第一百二十八條分別定有明文。查，系爭借款未定有返還期限，其請求權之消滅時效應自何時起算，學說及實務固無定論，然民法第一百二十八條所謂「可行使」係指「無妨礙請求權行使之法律上障礙」而言。法條既規定「可行使」，而非規定「行使」，足見不以債權人有「實際行使」其請求權為要件，因之，未定期限之消費借貸，無須以債權人實際通知債務人終止契約並催告債務人定一個月以上之期限返還為要件，始進行其時效。換言之，債權成立時債權人當日即可依民法第四百七十八條之規定定一個月之期限催告債務人返還，則催告期限一個月屆滿後之翌日即應起算時效。否則，於債權人已為催告並請求給付，但因未於六個月起訴或起訴後撤回或不合法被駁回之情形，尚且視為時效繼續進行而不中斷（民法第一百三十條、第一百三十一條參照），反而債權人於債權成立後，始終未催告債務人返還，時效卻永無進行，顯失均衡，非立法之本意（司法院七十年廳民一字第０六四九號討論意見丙說；日本學者遠藤浩編，基本法コンメンタ—ル，民法總則，第二一一頁，日本評論社，西元一九九五年二月二十八日第四版第一刷發行參照），是系爭借款之消滅時效應自六十五年五月二十九日起即開始進行，至八十年五月二十八日屆滿十五年之消滅時效。是上訴人於九十三年一月十二日始提出上開借據起訴請求被上訴人返還借款，顯已罹於時效，被上訴人據以抗辯並拒絕返還，自屬有據。㈡、至上訴人在本院提出行政院國軍退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會）七十七年六月九日（
77 ）輔壹字第17301號函影本一份，欲證明其曾向被上訴人請求返還系爭借款及本件請求權時效尚未消滅。惟縱認該函所載：「．．以安文遠先生有關本案所提資料，本會無法確認其對亡故榮民陳福森遺產有債權及受遺贈人之身分，．．」等語，係針對系爭借款，然由前開退輔會回函之時間起算，迄九十三年一月十二日上訴人起訴日止，亦已逾十五年請求權期間，無法證明上訴人在請求權時效屆滿前曾向被上訴人請求系爭借款之事實，上訴人主張其請求權未逾時效期間，自屬無據。綜上，上訴人請求陳福森之遺產管理人即被上訴人應返還系爭借款並加計法定利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決結果不生影響，不予一一論列。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 三十一 日~B1民事第七庭審判長法 官 朱 樑~B2 法 官 盧江陽~B3 法 官 陳賢慧右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B 書記官 凃瑞芳中 華 民 國 九十三 年 九 月 一 日
Ｂ