臺灣高等法院臺中分院民事判決 93年度上易字第263號上 訴 人 庚○○上 訴 人 癸○○○上 訴 人 辛○○上 訴 人 壬○○上 訴 人 己○○○上 訴 人 子○○前列五人共同上 訴 人 丙○○上 訴 人 甲○○○上 訴 人 乙○○前列九人共同訴訟代理人 劉建成律師前列九人共同訴訟代理人 楊銷樺律師前列九人共同複 代理人 丁○○被 上訴人 戊○○訴訟代理人 方文献律師上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於民國93年6月4日臺灣臺中地方法院92年度訴字第54號第一審判決提起上訴，本院於94年7月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人庚○○負擔百分之五十二；上訴人丙○○、乙○○、甲○○○連帶負擔百分之四十六，上訴人癸○○○、己○○○、辛○○、壬○○、子○○連帶負擔百分之二。
事實及理由
甲、程序方面：本件上訴人雖主張被上訴人取得系爭地上權所依據之行政處分違法，且渠已請求台中縣政府自行或向台中縣和平鄉公所請求撤銷前揭違法之行政處分，因台中縣和平鄉公所不為撤銷原准予核定被上訴人於系爭土地上設定地上權之行政處分，故渠已於94年5月11日提起訴願，台中縣政府受理後，即於94年5月13日以府訴委字第0940125584號函通知台中縣和平鄉公所，請該公所於該函到後20內依訴願法第58條第2至4項規定辦理，且聲請人於收受該函後數日，更有台中縣和平鄉公所之政風人員就有關該公所准予戊○○設定地上權之事訪談聲請人，足見聲請人已合法提起訴願，行政爭訟程序（包含訴願及行政訴訟程序）已合法進行中，參照行政訴訟法第十二條及最高法院90年度台上字第523號及91年度台上字第1956號判決要旨，聲請裁定停止本件訴訟程序云云。查：
一、按民事或刑事訴訟之裁判，以行政處分是否無效或違法為據者，應依行政爭訟程序確定之；前項行政爭訟程序已經開始者，於其程序確定前，民事或刑事法院應停止其審判程序，行政訴訟法第12條第1、2項固分別定有明文。然此係指依訴願法第14條第1項規定提起訴願而言，而依上開條文所定，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之。同條第2項規定，利害關係人提起訴願者，前項期間自知悉時起算。但自行政處分達到或公告期滿後，已逾三年者，不得提起。其立法目的當係為求行政處分之早日確定，以免造成不安定狀態。而因行政處分之無效或違法與否，倘係民事訴訟裁判之基礎，為免不同法院之裁判結果互相抵觸，故行政訴訟法規定，民事法院在行政爭訟程序開始後，應停止其審判程序。惟行政訴訟法第12條所謂之「行政爭訟程序」，應係指該行政處分確定與否前之行政爭訟程序，倘該行政處分之法定救濟期間經過，行政處分業已確定後，民事法院當無停止審判程序之必要，至於行政程序法128條所定相對人或利害關係人申請行政機關撤銷已確定之行政處分之情形，乃係類似民事訴訟法上再審之制度，依再審從嚴之法律概念，當非行政訴訟法第12條所謂之「行政爭訟程序」。
二、本件上訴人所指為違法之行為處分，係指台中縣和平鄉公所審查通過被上訴人就系爭土地之地上權設定登記之申請，並於91年8月12日發函台中縣東勢地政事務所辦理地上權登記之行政處分，有台中縣東勢地政事務所92年4月16日函附91年8月15日收件東地資49520號地上權設定登記案件謄本一份附卷可稽（原審第1卷第129至137頁），且被上訴人之地上權申請案係90年7月17日經原住民保留地土地權利審查委員會第70次會議通過，有台中縣和平鄉公所93年11月29日函覆本院可憑（本院第1卷第162頁），本件縱謂上訴人不知被上訴人已取得系爭土地之地上權登記，然被上訴人於91年9 月11日即將取得他項權利證明一事以存證信函告知上訴人魏火旺，再於91年11月22日以存證信函通知上訴人庚○○、魏火旺及侯西川應返還系爭土地，有存證信函及回執影本附卷（原審卷第14至17頁），況被上訴人於91年12月12日提起本件訴訟，上訴人等分別於92年1月7日至92年1月10日收受起訴狀繕本（送達回證見原審卷第28至30頁），上訴人等當已知悉台中縣和平鄉公所核准被上訴人為地上權登記申請之上開行政處分，然上訴人遲至93年7月9日始向台中縣和平鄉公所提出陳情暨請求書，請求撤銷上開行政處分（見本院第1卷第74至77頁），顯已逾上開30日之訴願期限。依上訴人等93年7月9日向台中縣和平鄉公所所提出之陳情暨請求書中說明之第二段亦係引用行政程序法第117條「違法行政處分於【法定救濟期間經過後】，原處分機關得依職權為全部或一部撤銷」之規定，益證上訴人亦不否認系爭行政處分之救濟期間已過。是以台中縣和平鄉公所核准被上訴人為地上權登記之行政處分已屬確定無誤。
三、上訴人依行政程序法第128條請求台中縣和平鄉公所撤銷系爭行政處分，復再以台中縣和平鄉公所遲未撤銷系爭行政處分為由，主張符合訴願法第2條規定，就台中縣和平鄉公所之不作為，於94年5月11日提起訴願云云（訴願書影本見本院第2卷第150至157頁），然查依訴願法第2條規定，「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法定期間內應作為而不作為，認為損害其權利或利益者，亦得提起訴願。（第2項）前項期間，法令未規定者，自機關受理申請之日起為二個月。」本件上訴人係於93年7月9日即向台中縣和平鄉公所提出陳情暨請求書，請求依行政程序法第117條撤銷上開行政處分（見本院第1卷第74至77頁），距其以台中縣和平鄉公所不作為為由提起訴願之時間（94年5月11日），顯已逾上開2個月之訴願期限（上訴人94年4月20日之補充理由書係針對其93年7月9日陳情暨請求書之補充理由，見本院第2卷第131、138至141頁）。況本院認申請行政機關撤銷已確定之行政處分並非行政訴訟法第12條所謂之「行政爭訟程序」已如前述，是以本件即無上訴人所指應停止民事審判程序之情形。
乙、實體方面：
一、本件被上訴人起訴主張：系爭坐落臺中縣○○鄉○○段○○○號土地（下稱系爭土地）為訴外人中華民國所有並經編定為原住民保留地，被上訴人於民國（下同）91年間向系爭土地之管理機關行政院原住民委員會（下稱原委會）依法申請設定地上權經核准，且於91年8月15日據以向臺中縣東勢地政事務所（下稱東勢地政事務所）申請登記為地上權人確定，惟系爭土地遭無原住民身分之上訴人等及原審被告謝陳秀娥人分別無權占用如原判決附圖所示Ａ至Ｈ部分土地據以興建房屋或種植作物，被上訴人曾於91年9月13日向臺中縣政府及臺中縣和平鄉公所（下稱和平鄉公所）寄發存證信函請求交付系爭土地予被上訴人使用，然臺中縣政府及和平鄉公所均未向上訴人等人行使權利取回系爭土地以交付被上訴人使用，為此，爰依民法第242條及第767條前段規定，代位中華民國提起本件訴訟，請求判決命上訴人等人將各自無權占用系爭土地如原判決附圖所示部分之地上物及建物拆除，並將土地返還訴外人中華民國，由被上訴人代為受領等語。
二、上訴人則以：原住民保留地開發管理辦法（下稱開發管理辦法）係於79年3月26日公布施行，惟系爭土地於54年間業經原使用權人即訴外人被上訴人之母劉桂美簽立土地拋棄書及買賣讓渡書，將系爭土地之權利分別出售讓與訴外人郭希成及許陳阿尾，許陳阿尾受讓部分嗣後亦經和平鄉公所准予放租，足徵劉桂美為合法讓與系爭土地權利予訴外人，上訴人等人並分別於嗣後輾轉取得系爭土地如原判決附圖所示部分占有使用，上訴人等人自係合法占有系爭土地，且劉桂美既已將系爭土地之權利讓售他人，就系爭土地自無任何權利可贈與被上訴人，被上訴人主張其係經劉桂美贈與系爭土地而登記取得地上權，自屬無據，又縱認被上訴人基於劉桂美之贈與就系爭土地繼受取得地上權，惟被上訴人實際上並無占有系爭土地，仍不得主張物上請求權；且被上訴人既為繼受取得，亦應繼受系爭土地上之一切負擔即劉桂美讓與系爭土地權利予他人占有使用之情形；另系爭土地既准予放租，則所有權人中華民國即不得對上訴人等人行使物上請求權，地上權人亦不得主張代位系爭土地之所有權人中華民國行使物上請求權，況民法第242條之規定，應限於主張代位權人與所有權人間有債權債務關係始有適用，本件被上訴人僅係登記為系爭土地之地上權人，其對所有權人中華民國並無任何債權債務關係，自無須保全之債權，亦無民法第242條規定之適用，是被上訴人無權主張代位所有權人中華民國行使物上請求權，請求上訴人等人分別拆除系爭土地如原判決附圖所示占用部分，並將系爭土地返還中華民國，由被上訴人代為受領等語，以為抗辯。
三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，判決：⑴上訴人庚○○應將坐落臺中縣○○鄉○○段○○○號土地內如原判決附圖所示Ａ部分面積6508平方公尺之地上物、Ｄ部分面積65平方公尺之木造建物、Ｅ部分面積198平方公尺之建物及Ｆ部分面積197平方公尺之地上物拆除，並將土地返還予中華民國，由被上訴人代位受領。⑵上訴人丙○○、甲○○○及乙○○應共同將坐落臺中縣○○鄉○○段○○○號土地內如原判決附圖所示Ｂ部分面積6122平方公尺之地上物、Ｃ部分面積131平方公尺之建物拆除，並將土地返還予中華民國，由被上訴人代位受領。⑶上訴人癸○○○、己○○○、辛○○、壬○○及子○○應共同將坐落臺中縣○○鄉○○段○○○號土地內如原判決附圖所示Ｇ部分面積66平方公尺之地上物、Ｈ部分面積182平方公尺之建物拆除，並將土地返還予中華民國，由被上訴人代位受領。並駁回被上訴人對原審被告謝陳秀娥之請求。另就被上訴人勝訴部分為供擔保得假執行、上訴人供擔保得免為假執行之宣告。上訴人對原判決不服，提起上訴，於本院聲明：⑴原判決廢棄。⑵駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。被上訴人就原審敗訴部分並未聲明不服，僅答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：
（一）被上訴人於九十一年八月十五日經東勢地政事務所登記為系爭土地之地上權人，且未經塗銷。
（二）上訴人丙○○、甲○○○、乙○○係共同繼承上訴人侯西川所有坐落系爭土地如原判決附圖所示Ｂ、Ｃ部分上之建物及地上物；上訴人癸○○○、己○○○、辛○○、壬○○及子○○係共同繼承上訴人魏火旺所有坐落系爭土地如原判決附圖所示Ｇ、Ｈ部分上之建物及地上物；坐落系爭土地如原判決附圖所示Ａ、Ｄ、Ｅ、Ｆ部分上之建物及地上物為上訴人庚○○所有。
五、本件爭點：⑴被上訴人是否為系爭土地之地上權人？⑵上訴人等人是否無權占有系爭土地？⑶被上訴人得否代位中華民國對上訴人等人主張民法第767條之物上請求權？
（一）被上訴人為系爭土地之地上權人：
１、按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。民法第758條定有明文。又地上權屬法律規定不動產物權之一，其設定登記行為係物權行為，而具無因性，且依土地法43條規定，其登記有絕對真實之公信力，是若債務人有設定不動產物權登記之意思，並已依民法第760條規定作成書面，縱該書面所載設定不動產物權登記之債之原因與其真意不符，除其意思表示有無效或得撤銷之原因而經撤銷外，尚不生不動產物權設定登記應否塗銷之問題。
２、按於原住民保留地開發管理辦法施行前已由該原住民租用造林，並已完成造林之土地，原住民得會同行政院原住民委員會向當地登記機關申請設定地上權登記。原住民保留地開發管理辦法第9條第1款規定自明。本件上訴人雖辯稱系爭土地之原使用權利人劉桂美已於54年間拋棄權利，劉桂美即無贈與系爭土地之使用權利予被上訴人之可能，被上訴人以受劉桂美贈與為由申請登記地上權即屬無效或被上訴人從未在系爭土地上造林，台中縣和平鄉公所核准被上訴人為地上權登記之行政處分違法云云，惟台中縣和平鄉公所負責審核被上訴人申請就系爭土地為地上權設定登記之申請，並為准否之決定，其性質應為行政處分，而依最高法院52年台上字第694號判例意旨：「行政處分確係有效存在，雖內容有不當或違法，而在上級長官未依訴願程序撤銷以前司法機關不能否認其效力」，基此，系爭准予為地上權設定登記之行政處分縱有上訴人所指違法之情形，本院就主管機關准予被上訴人設定地上權登記之行政處分，在有權責之行政機關依法撤銷之前，實不能否認其效力。從而，上訴人聲請本院傳喚證人即台中縣和平鄉公所鄉長林榮進訊問系爭行政處分即准許地上權登記之決定是否有瑕疵，即核無必要。
（二）上訴人等人無權占用系爭土地：
１、本件兩造就系爭土地為中華民國所有，且原為劉桂美有權使用等情，為兩造所不爭執，惟上訴人辯稱劉桂美已於54年間將使用權利讓與訴外人郭希成及許陳阿尾，上訴人等人係嗣後輾轉取得系爭土地之使用權利等語，並提出讓渡契約書、及土地拋棄書為證（原審第1卷第35至39、115至125頁），被上訴人則否認劉桂美有簽立土地拋棄書及讓渡契約書而將權利讓與云云，並以證人劉桂美於原審法院審理時之證詞為證。惟查，原審法院就系爭土地之讓渡契約書、土地拋棄書、同意書及買賣讓渡書其上「劉桂美」印文及指紋，送請法務部調查局鑑定結果，就同意書及土地拋棄書之指紋，除部分文件上印泥淤積，紋線特徵不明而無法鑑定，其餘文件上劉桂美之指紋均屬真正，且所有文件之「劉桂美」印文均為劉桂美本人所有之印章所蓋用，此有法務部調查局92年8月26日調科貳字第09200287690號鑑定通知書在卷足憑（原審第2卷第10頁），是以上訴人主張劉桂美同意轉讓系爭土地使用權利等語，應堪採信。
２、按49年4月12日所公佈施行之台灣省山地保留地管理辦法第2條開宗明義即規定: 本法所稱山地保留地，係指本府（指台灣省政府）為保護山地人民生計及推行山地行政所保留之國有土地及其地上物而言。依該辦法第16條規定：
山地保留地屬於國有，山地人民及奉准租用之平地人民及事業機關僅有使用收益權，不得將山地保留地及其土地改良物作為買賣、抵押、交換、贈與、租賃之標的，但個別自行栽植之產物，得依第30條規定辦理。其旨在保障依法受配原住民之生活，避免他人脫法取巧，使原住民流離失所，係屬效力規定，如有違反，依民法第71條規定，應屬無效。此參諸行政院54年11月7日核准公佈施行之修正之台灣省山地保留地管理辦法第8條規定：「山地人民依前條規定取得或使用之土地及權利暨基地、林地之土地改良物，除合法繼承或贈與得為繼承人及原受配戶內山地人民及旁系三親等血親及旁系二親等姻親外，不得讓與轉租或設定負擔，並不得在取得耕作權、地上權期間內預期轉讓所有權。但為土地集中合理經營，以價值相等為準，得互相交換分合及為改良土地增加生產與興建國民住宅，得將基地林地上之土地改良物作為抵押，向金融機關申請貸款。山地人民取得山地保留地所有權後，如有移轉，其承受人應以能自耕而其已取得之土地面積尚未超過規定限額之山地人民或供工業或供建築用者為限。違者，其土地所有權之移轉無效。前條第一款及第二款土地，如屆至移轉時，山地人民未具自營生活能力者，得由本府徵詢議會之同意，報經行政院核准延後移轉。」益證其規定目的即在使原住保留地能歸山地人民耕作，以保障原住民之權益，該規定自屬民法第71條所稱之禁止規定。本件上訴人所指劉桂美讓與系爭土地使用權予其等前手郭希成及許陳阿尾之時間為54年間，且兩造對於郭希成及許陳阿尾二人並非原住民一節均不爭執（本院第1卷第102、103頁、第2卷第頁），是以本件劉桂美將系爭土地之使用權分別讓與郭希成及許陳阿尾之契約，因違反禁止規定，而為無效；而郭希成於66年4月25日將系爭土地之地上物連同土地使用權讓與詹錦淳，詹錦淳再於71年12月24日將系爭土地之地上物連同土地使用權讓與劉鳳鸞，劉鳳鸞又於77年7月12日將系爭土地之耕作權、承租權及地上物全部讓與上訴人之被繼承人侯西川，侯西川並取得上述全部前手權利讓與之契約書及土地拋棄書，因詹錦淳、劉鳳鸞、侯西川等人均非原住民，為兩造所不爭執（本院第2卷第頁），侯西川部分並有台中縣和平鄉公所92年3月21日函可稽（原審第1卷第171頁），是以劉桂美與郭希成，郭希成與詹錦淳，詹錦淳與劉鳳鸞，劉鳳鸞與侯西川間之轉租或轉讓契約，依民法第71條規定皆為無效；至訴外人許陳阿尾使用部分，固曾經和平鄉公所准予放租，有台中縣和平鄉公所92年3月21日函覆原審法院所附之75年山地保留地平地人非法佔用清冊一份在卷可稽（原審第1卷第91、93頁），然依63年10月9日條正公布施行之台灣省山地保留地管理辦法第
37 條規定：平地人民依第35條規定報經核准租用或使用之山地保留地，不得轉租、出租、處分或設定負擔。本件許陳阿尾以平地人民身分由台中縣和平鄉公所准予放租後，再於78年4月29日將系爭土地之使用權利讓與上訴人謝陳秀娥（即庚○○之妻），庚○○再於81年7月2日將系爭土地之一部使用權利讓與魏火旺，而謝陳秀娥、庚○○及魏火旺均非原住民，亦為兩造所不爭執（本院第2卷第頁），謝陳秀娥、魏火旺部分並有台中縣和平鄉公所92年3月21日函可稽（原審第1卷第171頁），是以許陳阿尾與謝陳秀娥，庚○○與魏火旺間之轉租或轉讓契約，依民法第71條規定皆為無效。
３、至原住民保留地開發管理辦法原名為山胞保留地開發管理辦法，於79年3月26日公布施行，上開辦法係依山坡地保育利用條例第三十七條及農業發展條例十七條第二項訂定。本件系爭土地之轉租或轉讓契約，除庚○○與魏火旺間係81年7月2日轉讓外，其餘均發生於00年0月00日以前，自當適用當時有效之台灣省山地保留地管理辦法，魏火旺既係承受自無權占用之庚○○，且始終未自行向台中縣和平鄉公所辦理租用，有台中縣和平鄉公所92年3月21日函可稽（原審第1卷第171 頁），則其占有使用系爭土地自無正當權源。又原住民保留地開發管理辦法第16條所定原住民違反前條第1項規定者，除得由鄉（鎮、市、區）公所收回原住民保留地外，已為耕作權或地上權之登記者，訴請法院塗銷登記，係針對原住民向政府機關承租原住民保留地之原租約而言，與嗣後之轉租契約無效無涉。另原住民保留地開發管理辦法第26條第1項、第27條分別規定「非原住民在本辦法施行前已租用原住民保留地繼續自耕或自用者，得繼續承租」、「依前條租用原住民保留地，不得轉租或由他人頂替；違反前項規定者，應終止租約收回土地，另行處理」，係指非原住民向中華民國租用原住民保留地繼續自耕或自用者而言，並不包括非原住民向原住民轉租之租賃契約在內，上訴人主張其讓與契約依前開規定仍屬有效，其係有權使用人，應受法律保護，並非無權占有系爭土地云云，洵屬無據。
４、綜上，上訴人庚○○、侯西川（由上訴人丙○○、甲○○○、乙○○係共同繼承）、魏火旺（由上訴人癸○○○、己○○○、辛○○、壬○○及子○○共同繼承）均係無權占用系爭土地，土地所權人中華民國自得依民法第767條之規定，請求上訴人等人拆屋還地。
（三）被上訴人代位中華民國對上訴人等人主張民法第767條之物上請求權，並由被上訴人代為受領，為有理由。
１、上訴人辯稱被上訴人僅為地上權人，與土地所有權人間並無債權債務關係，與民法第242條規定係以債權人為代位權之主體要件未合，並無適用該條規定餘地等語。按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。民法第242條前段定有明文。又行使代位權者，學說上認以有債權或性質上類似債權之請求權者為限。復按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權。民法第823條亦定有明文。是地上權人基於地上權得請求土地所有權人交付設定地上權之土地供地上權人使用，自屬當然，其性質上亦類似於租賃關係之承租人對出租人之租賃物交付請求權。
２、依據山坡地保育利用條例第三十七條：「山坡地範圍內山地保留地，輔導山胞開發並取得耕作權、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿五年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以山胞為限；其開發管理辦法，由行政院定之。」而依上開條例所制定之90年12月12日修正公布之原住民保留地開發管理辦法第9條規定：原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同行政院原住民委員會向當地登記機關申請設定地上權登記：⑴本辦法施行前已由該原住民租用造林，並已完成造林之土地。⑵原住民具有造林能力，由政府配與依區域計畫法編定為林業用地或依都市計畫法劃定為保護區並供造林使用之土地。上開辦法第17條復規定：依本辦法取得之耕作權或地上權登記後繼續自行經營或自用滿五年，經查明屬實者，由行政院原住民委員會會同耕作權人或地上權人，向當地登記機關申請辦理所有權移轉登記。前項土地，於辦理所有權移轉登記前，因實施都市計畫或非都市土地變更編定使用地類別時，仍得辦理所有權移轉登記與原耕作權人或地上權人。92年4月16日修正公布之原住民保留地開發管理辦法亦有相同之規定。堪認原住民取得地上權登記之最初目的應係繼續自行經營或自用滿五年而取得所有權移轉登記，是以「繼續自行經營或自用滿五年」對地上權人而言，自屬重事，而本件系爭地上權於申請地上權登記時，係以義務人中華民國及權利人即被上訴人共同為申請人，向台中縣東勢地政事務所提出申請，有土地登記申請書在卷為憑（本院第2卷第42至44頁），堪認被上訴人與中華民國間必有一設定地上權之債權契約存在，上訴人主張被上訴人與中華民國間無債權債務關係，尚非可採。至上訴人所提之最高法院91年度台上字第1452號判決係針對河川管理辦法所為之裁判，因政府許可人民在河川地耕作或為其他使用，乃係國家基於統治權行使公法上權利之單方行政行為，故無債權債務關係存在，而本件中華民國既與被上訴人間有一私法上地上權設定之契約行為，自與上開最高法院91年度台上字第1452號判決之情形迥異。
３、按「出租人有以合於所約定使用收益之租賃物交付承租人之義務，苟租賃物為第三人不法占有時，並應向第三人行使其返還請求權，以備交付，其怠於行使此項權利者，承租人因保全自己債權得代位行使之，此觀民法第423條及第242條之規定自明。」最高法院47年台上字第1815號判例可資參照。查本件被上訴人經台中縣和平鄉公所核准渠申請為地上權登記後，業由被上訴人與中華民國同列為申請人，向地政機關申請為地上權登記，有土地登記申請書在卷可憑（原審第1卷第130、131頁），且依據系爭土地之土地登記謄本之土地他項權利部記載（原審第1卷第9頁）：地上權之權利人為被上訴人，登記原因設定，存續期間自91年8月15日至96年8月14日，設定義務人為中華民國，是被上訴人為系爭土地之地上權人甚明，而設定地上權之意義既在使地上權人在土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的而使用土地之權，則地上權設定義務人在地上權設定後即應負有將土地交付予地上權人使用之義務甚明，是地上權人基於地上權得請求土地所有權人交付設定地上權之土地供地上權人使用，自屬當然，性質上亦類似承租人之租賃物交付請求權，且查，依臺中縣和平鄉公所於92年3月24日覆函原審法院及其附件記載所示（原審第1卷第31至98頁），土地所有權人中華民國已知悉上訴人等人無權占用系爭土地之情事，惟迄今仍未對上訴人等人請求拆屋還地，顯有怠於對上訴人等人行使物上請求權之情形，參酌上開法律規定及說明，應認被上訴人得行使民法第242條之代位權。上訴人雖辯稱地上權登記僅係被上訴人與中華民國間之物權契約云云，然查被上訴人與中華民國既已共同為申請人，而為地上權登記，雖登記本身係完成一物權行為，然設定登記之兩造當事人間必有一地上權債權契約之合意乃勢所必然，故上訴人若欲主張設定地上權登記之兩造當事人間無債權契約存在之變態事實，自應由上訴人負舉證之責，不能僅因債權契約非要式行為而主張被上訴人與中華民國間無債權契約存在。是以上訴人辯稱被上訴人與中華民國間無債權債務關係存在，並無足採。
４、上訴人復辯稱劉桂美同意轉讓系爭土地之使用權利，被上訴人自應繼受劉桂美就系爭土地之一切權利義務，不得對上訴人等人請求拆除地上物及返還系爭土地等語。然查，本件系爭土地之所有權人中華民國得依民法第767條前段規定，請求上訴人等人分別拆除如原判決附圖所示無權占用之建物及地上物後，返還系爭土地等情，已如前述，又本件被上訴人係代位行使所有權人之物上請求權，是該物上請求權之有無及是否受限制，仍應以所有權人本身為斷，況劉桂美轉讓系爭土地使用權利之行為均為無效，已如上述，是以仍不得對抗所有權人中華民國，是訴外人中華民國對上訴人等人之物上請求權既無受限制，被上訴人代位行使亦無受任何限制，上訴人所辯，仍屬無據。是被上訴人主張其得代位中華民國行使民法第767條之物上請求權等語，堪予採信。
六、綜上所述，本件被上訴人主張上訴人等為無權占用系爭土地，渠得代位中華民國行使物上請求權為可採，上訴人所辯均為無可取。從而，被上訴人依民法第242條、第767條之規定，代位所有權人中華民國請求系爭土地如原判決附圖所示占用部分上建物及地上物之所有權人上訴人庚○○及共有人丙○○、乙○○、甲○○○、癸○○○、己○○○、辛○○、壬○○、子○○拆除無權占有之建物及地上物後返還系爭土地予中華民國，並由被上訴人受領，為有理由，應予准許。
是則原審判決准許被上訴人之請求，並為假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果不生影響，不予一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項、第2項，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 8 月 4 日
民事第二庭審判長法 官 童有德
法 官 謝說容法 官 蔡秉宸以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 吳宗玲中 華 民 國 94 年 8 月 5 日
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