臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十三年度上易字第三○七號
上 訴 人 乙○○
丁○○複 代理人 丙○○被 上訴人 甲○○右當事人間請求塗銷抵押權等事件，上訴人對於中華民國九十三年六月二十九日臺灣南投地方法院九十二年度訴字第六五二號第一審判決提起上訴，本院於九十三年十一月二日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用（確定部分除外）之裁判廢棄。
確認被上訴人就上訴人所有坐落南投縣○○鄉○○段一０五九之二地號土地及其上建號五六號、門牌號碼為南投縣仁愛鄉榮光巷三十九號建物，於民國八十九年二月十八日，以南投縣埔里地政事務所民國八十九年埔資字第０四六七八０號收件，設定新台幣壹佰伍拾萬元抵押權，其所擔保之債權，在違約金超過「自逾期之日起六個月內以按原放款利率（即年利率百分之三．六五，下同）百分之十，逾期在六個月以上部分則按原放款利率百分之二十」部分不存在。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔三分之一，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，確認被上訴人與潘武雄、張四果間，就坐落南投縣○○鄉○○段一０五九之二地號、面積０．一四二八公頃土地一筆，及其上建號五六、門牌號碼為南投縣仁愛鄉榮光巷三十九號之建物一筆，以南投縣埔里地政事務所收件、收件字號：埔資字第046780號、證明書字號：89埔他資字第594號、設定權利價值為新台幣（下同）一百五十萬元、權利存續期間為民國八十九年一月三十一日至八十九年四月三十日，於八十九年二月十八日登記之第二順位抵押權（下稱系爭抵押權）擔保之債權不存在。㈢被上訴人應協同上訴人向埔里地政事務所辦理塗銷前項記載之抵押權登記。
二、陳述：除與原判決記載相同者茲引用之外，補稱：
㈠、按民法第二百五十二條規定：約定之違約金過高者，法院得減至相當之金額。又「當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準。」最高法院四十九年度台上字第八０九號判例意旨足茲參查。
㈡、依土地及建物登記簿所載被上訴人與訴外人即債務人張四果、潘武雄約定之利息、遲延利息及違約金，分別為年利率百分之三．六五、百分之三十六．五、百分之二十九．二。再按民法第二百零五條規定，約定利率超過週年利百分之二十者，債權人對於超過之利息無請求權。從而倘以實際本金一百萬元，及利息週年百分之三．六五、遲延利息週年百分之二十、違約金週年百分之二十為計算，被上訴人除可獲得利息外，因張困果未依約清償債務以至由上訴人擔保清償債務，其中遲延利息部分自八十九年五月一日起，一年應支付之遲延利息高達二十萬元，其中違約金部分亦自八十九年五月一日起，一年應支付高達二十萬元。被上訴人與張困果既已約定高額遲延利息，復又約高額違約金，故關於違約金之約定實過於苛刻。況現今向一般銀行借款雖多有約定遲延利息及違約金，然違約金部分均未約定至最高週年利率百分之二十，且尚有期數之限制，萬未至無限期日計算至清償日之損害賠償。且查被上訴人因張四果、潘武雄未依約清償本金及利息之損失，與被上訴人可獲得之利息。遲延利息及違約金計算後之總額（至今估算已超過本金一百萬元）顯有不相當之情事，爰請求將原審有關違約金部分判決，更行酌減至相當之額度，以保供擔保物抵押之所有權人之權益。
三、證據：引用原審立證方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者茲引用之外，補稱：
㈠、原審已審酌本件約定之遲延利息已達年息百分之二十，及上訴人係繼前手抵押權債務，及在原審審理中多次與被上訴人協商還款事宜，已展現誠意，及被上訴人也受有多年未獲清償之損害等情，而將約定之違約金酌減為年利率百分之十五，原審業已就當事人所受之一切消極損害（即可享受之預期利益）及積極損害詳予審酌考量，將違約金酌減為百分之十五，即屬相當，而無過高之虞。
㈡、現今金融機構借款實務，借款契約中不僅確有利息、遲延利息及違約金之約定，其遲延利息及違約金之利率乃均約定，於六個月內以原約定利率加計百分之十，逾期六個月以上則以原約定利率加計百分之二十，並均計算至清償日止，此為週知之事實。其違約金之約定顯高於被上訴人與張四果、潘武雄之約定甚多，上訴人稱銀行借款違約金之約定未至最高週年利率百分之二十且有期數之限制，未至無限期日計算至清償日止等語，顯有誤會。
㈢、坐落南投縣仁愛春陽段一０五九之二地號土地及其上建物有第二順位抵押權，其債權金額、利息、遲延利息、違約金及其利率均明確記載於土地、建物登記簿內，上訴人應已確實瞭解並評估被上訴人抵押權內容為其可接受之範圍，始向前手買受前揭不動產，足見本件遲延利息及違約金有關利率之約定，並無過高之嫌。
三、證據：引用原審立證方法。
理 由
一、上訴人主張：坐落南投縣○○鄉○○段一０五九之二地號土地及其上建號五六號、門牌號碼為南投縣仁愛鄉榮光巷三十九號建物（下稱系爭房地）為上訴人二人共有，權利範圍各為二分之一，係分別向潘武雄、訴外人楊琇瑩買受，並於九十一年七月二十二日、九十二年五月二日辯訖所有權移轉登記。系爭房地上有被上訴人為債權人之系爭抵押權存在，擔保範圍為被上訴人對於債務人潘武雄、張四果之一百五十萬元債權，及約定每百元日息一分之利息、每百元日息一角之遲延利息、每百元日息八分之違約金。然被上訴人對於潘武雄、張四果並無債權，縱有，亦非一百五十萬元，且其約定利息及遲延利息之利率均已逾民法第二百零五條之限制，被上訴人並無請求權，另本件除約定遲延利息外，尚有違約金之約定，其違約金之約定核屬過高，顯有不相當之情事，爰依民法第二百五十二條規定，請求將違約金減至相當之額度等語（原審判決確認被上訴人就系爭抵押權所擔保之債權在超過本金一百萬元、遲延利息年利率百分之二十、違約金年利率百分之十五部分不存在，未據被上訴人聲明不服，業已確定。本件上訴範圍為：系爭抵押權擔保之本金一百萬元、遲延利息年利率百分之二十以下、違約金年利率百分之十五以下、上訴人請求被上訴人協同辦理塗銷系爭抵押權登記等部分）。
二、被上訴人則以：被上訴人與張四果間確有一百五十萬元借款債權債務關係存在，並設定系爭抵押權以為擔保。張四果與被上訴人約定之利息為年利率百分之三．六五，未逾法定最高利率，縱認約定遲延利息逾法定最高利率，然就未超過部分，仍有請求權。況上訴人於買受系爭房地前，應已自登記簿上瞭解系爭抵押權內容係在其可接受之範圍內，始會向其前手購買系爭房地，益認本件違約金之約定並無過高之情形。本件違約金業經原審酌減為年息百分之十五，已無過高情形，且未高於金融機構之違約金等語，資為抗辯。
三、經查：
㈠、被上訴人與張四果、潘武雄間確有債權債務關係存在，然其借款金額僅為一百萬元部分：系爭土地及建物原為潘武雄所有，因其與張四果向被上訴人借款而設定系爭抵押權供擔保之事實，有土地及建物登記謄本、借據影本各一份在原審卷可稽。再查，證人劉美惠在原審證稱：「原先張四果有向甲○○（即被上訴人）借三百萬，張四果向農會借二百萬還他，所以還有欠一百萬元之債務，設定一百五十萬元是因為以後還可以再借，後來有無再借我不清楚了。被上訴人庭呈之收據正本是當時簽的沒錯。羅建一是辦本件的代理人（是我大哥），我們是一起做的，這件案子是我接洽的，我大哥去辦的。當天我在農會有看到張四果有把二百萬元還給甲○○，所以收據的意思，是有欠他一百萬的錢，並不是當場他有交付一百萬元之意思。欠三百萬元是我經手的，大概在八十七年借的，他是用匯款的。那時候都有寫借據及本票，後來還二百萬元時，都還給張四果。實際房子所有權是張四果，當時是張四果委託登記在潘武雄名下，借款是張四果」等語（見原審卷第六十三、六十四頁），足徵潘武雄、張四果確有向被上訴人借款，惟於設定系爭抵押權時，僅餘一百萬元之借款尚未清償。再參以被上訴人提出之借款收據一紙，其借款人為潘武雄、張四果，內容為：「茲收到甲○○君為八十九年二月十六日埔里地政事務所收件第四六七八○號抵押權設定案件予本人之現金壹佰萬元正確經本人收訖無誤（土地標示○○○鄉鎮○○段○段一○五九之二地號地目林所有權全部。建物標示：建號五六門牌仁愛鄉榮光巷三九號所有全部）」等語，及經原審調閱台灣南投地方法院九十二年度票字第一七五號本票裁定事件卷宗核閱結果，潘武雄、張四果雖曾共同開立票號一七四四四二、一七四四四三，發票日八十九年一月三十一日，未載到期日，金額分別為一百萬元及五十萬元之本票二紙予被上訴人。然該二張本票之發票日均在設定系爭抵押權之前等情，足認其中五十萬元本票金額，應無實際債權存在，是系爭抵押權所擔保之債權金額應為一百萬元。上訴人主張前開債權不存在，並不可採。
㈡、遲延利息部分：按約定利率超過週年百分之二十者，債權人對於超過部分之利息，無請求權，民法第二百零五條定有明文。再按約定利率超過週年百分之二十者，民法第二百零五條僅規定債權人對於超過部分之利息無請求權，並未規定其約定為無效，則債權人對於未超過部分，即依週年百分之二十計算之利息，仍非無請求權（最高法院二十七年上字第三二六七號判例意旨參照）。是被上訴人對於上開約定之遲延利息，於未超過百分之二十部分，其請求權並未消滅，被上訴人仍得據以向上訴人請求，上訴人主張該利息約定過高或不存在，即無可採。
㈢、違約金部分：按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。再按當事人約定契約不履行者違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害情形及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準（最高法院四十九年度台上字第八０七號、五十一年度台上字第一九號判例要旨參照）。經查，系爭抵押權所擔保之債權一百萬元，其約定之違約金為每百元日息八分（即年利率百分之二九．二），雖經原審酌減為以年利率百分之十五計算，然借款一百萬元每年應支付之違約金仍高達十五萬元，仍高達本件借款原約定之利息利率（每百元日息一分，即年利率百分之三．六五）四．一倍之多（15%÷3.65%=4.1，小數點第二位以下四捨五入），參以一般金融機構約定違約金之標準多為：「自逾期之日起六個月內以按原放款利率百分之十，逾期在六個月以上部分則按原放款利率百分之二十計付違約金」，本院審酌上情，及本件債務係上訴人承受自張四果、潘武雄等人之抵押借款債務，並無機會在借款時就違約金之約定表示意見，及本件遲延利息已達年利率百分之二十，及本件債務雖多年未經清償，然因設有抵押權，系爭房地業經被上訴人聲請法院進行強制執行拍賣程序中，被上訴人債權之受償機會甚高，因上訴人遲延返還借款所受損害尚非過鉅等情，堪認本件違約金縱依年利率百分之十五計算，仍屬過高，應再予酌減為「自逾期之日起六個月內以按原放款利率（即年利率百分之三．六五，下同）百分之十，逾期在六個月以上部分則按原放款利率百分之二十計付違約金」，始為相當。
四、上訴人請求塗銷系爭抵押權部分：按「抵押權之設定，在擔保債權之履行，故為從屬於主債權之權利，依主債權而存在，除有民法第一百四十五條第一項規定之情形外，亦於主債權因清償抵銷，免除等原因全部消滅時隨之歸於消滅，而就民法第八百七十條規定抵押權不得由債權分離而為讓與或為其他債權之擔保明文，尤可見抵押權與主債權不可分之從屬特性。」（最高法院六十九年度台上字第三五號裁判要旨參照）。本件系爭抵押權所擔保之債權並非全數不存在，已詳前述，被上訴人仍得就其未受清償之債務實行抵押權，上訴人請求將系爭抵押權予以塗銷，即屬無據，不應准許。
五、綜上，上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之一百萬元債權、遲延利息年利率百分之二十以下、及違約金自逾期之日起六個月內以按原放款利率（即年利率百分之
三．六五，下同）百分之十，逾期在六個月以上部分則按原放款利率百分之二十以下不存在、並請求塗銷系爭抵押權部分，核屬無據，不應准許。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至上開應予准許部分（按指違約金逾上開金額，上訴人得請求確認不存在部分），原審為上訴人敗訴判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決結果不生影響，不予一一論列，併予敍明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十六 日~B1民事第七庭審判長法 官 簡清忠~B2 法 官 盧江陽~B3 法 官 陳賢慧右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B 書記官 凃瑞芳中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十六 日
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