臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十三年度上易字第三０三號
上 訴 人 乙○○
丙○○○甲○○法定代理人 丁○○右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國九十三年六月三日臺灣苗栗地方法院九十二年度訴字第四九七號第一審判決提起上訴，本院於九十三年十二月七日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決關於命上訴人乙○○給付金額超過如附表一所示部分，及不利於上訴人丙○○○、甲○○部分，並各該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人乙○○其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人乙○○負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠被上訴人主張返還之土地，係訴外人呂鍾麟向當時苗栗縣政府合法租用之公有建
地，此有呂君於六十一年十二月十一日出具同意書，並由苗栗縣政府職員戊○○及苗栗縣警察局職員賴世雲二人見證略以：「立同意書人呂鍾麟所使用公有建地坐落苗栗縣苗栗段二二八之八六號內約十九坪，同意由鄰長太太丙○○○名義優先承購」可參。雖當時法律關係暫無可考，惟早於六十一年既經二位縣府官員見證呂鍾麟所使用公有建物，得優先由丙○○○優先承購，足見呂鍾麟顯係有權使用系爭二二九之八六地號土地，則依「繼受取得」法理，呂鍾麟既有權使用系爭土地，上訴人自呂君處合法買得，上訴人自亦有權使用，被上訴人主張無權占有，容有誤會。惟為究明合法使用權源，上訴人將請求傳訊上開見證人戊○○、賴世雲。
㈡退步言之，本院縱認上訴人未舉證以實合法占用之事實，惟被上訴人係國營事業
，依國營事業管理法第三條第一項第三款規定：「依公司法之規定，由政府與人民合資經營，政府資本超過百分之五十者為國營事業」，應無疑義。另依國有財產法第二條第二項規定：「凡不屬於私有或地方所有之財產，除法律另有規定外，均應視為國有財產。」從而，依同法第四十二規定：「非公用財產類不動產之出租，得以標租方式辦理。但合於左列各款規定之一者，得逕予出租：二、民國八十二年七月二十一日前以實際使用，並願繳清歷年使用補償金者。三、依法得讓售者。」本件依被上訴人公司台灣營業總處新竹營業處發函予上訴人乙○○主旨略以：「一、台端佔用本公司所有苗栗段二二九－九五地號土地面積０．００五四公頃，本公司依照七十年十月二十九日協調會議決議土地價款新台幣五四九００三．七０元予以讓售」。是系爭土地與上開二二九－九五地號土地，均係由二二九－八六地號土地分割而來，是原二二九之八六地號土地應為依法得讓售者，且系爭土地於八十二年七月二十一日前已為上訴人實際使用，從而，依上開國有財產法第四十二條第一項第二、三款規定，被上訴人得逕予出租，然被上訴人捨此不為，竟主張拆屋還地，且系爭土地面積合計僅十三平方公尺，被上訴人已無法充分利用，惟上訴人在系爭土地上建有房屋，仍堪使用，比較衡量結果，被上訴人所得利益極少，而上訴人拆屋結果，上訴人及國家社會所受之損害甚大，參諸最高法院七十一年台上字第七三七號判例意旨：「查權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損害，比較衡量以定之，倘其權利之行使，自己所的利益極少，而他人及國家社會之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。」是被上訴人本件主張，顯違反民法第一百四十八條規定，應予駁回。
㈢被上訴人於原審主張拆屋還地及給付金錢，無非本物上請求權及不當得利法律關
係為標的，惟上訴人等三人如何應負「連帶債務」，未見提出任何法律依據，原審遽予肯准，於法不合，應予廢棄。
㈣被上訴人於原審主張系爭二二九之一一四、之一二五、之一二六地號土地不當得
利，自八十七年十一月一日起均應分別按每平方公尺一一四四０元，一０一六０元及一００００元計算，惟上開地號之計價基準係八十九年七月份起之申報地價，至八十七年十一月一日至八十九年六月之申報地價若干？未據提出任何證據，原審未詳審查，遽予肯准，亦嫌有判決不憑證據之違誤。
㈤上訴人於原審提出上開同意書，復於原審勘驗現場時稱：「．．我出錢將地買下
來（地號二二九之九四、九五、九六）給訴外人呂鍾麟使用。買的時候，有跟中油協調買至圍牆之範圍，但是實際之地籍不清楚．．當時承辦的人員有說呂鍾麟佔用之部分全部賣給我．．」。是系爭土地苟為訴外人合法佔用，上訴人本「繼受取得」法理繼續占有系爭土地，自非無權占有？又上訴人三人於七十一年六月間向被上訴人新竹營業處價購系爭二二九之九四、之九五、之九六地號三筆土地，其範圍究否及於圍牆範圍？攸關上訴人「有權占有」與否之判定，上訴人業已尋獲代表苗栗縣政府在上開同意書屬名之戊○○及七十一年六月間被上訴人公司承辦出賣系爭二二九之九四、之九五、之九六地號等三筆土地予上訴人之承辦人己○○。
㈥原判決附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分之建物於起訴時，全部屬於上訴人乙○○所
有並有事實上處分權而占有使用，其並同意配偶丙○○○、媳婦黃錫妹、兒子甲○○使用，而丙○○○、黃錫妹及甲○○三人僅係占有輔助人。且上訴人丙○○○、甲○○對該建物並無所有權或事實上處分權，甲○○亦無占有使用，丙○○○祇是使用，不過其為乙○○之占有輔助人，基於乙○○之同意而使用。上訴人嗣並改稱：上開建物應仍為訴外人呂鍾麟所有，並無證據證明上訴人有價購該建物，故其事實上處分權孰屬，應由被上訴人負舉證責任；且該建物占有使用人係乙○○，而事實上處分權不明，至丙○○○、甲○○則無占有使用，其二人祇是占有輔助人而已。
㈦系爭土地有默示之使用借貸關係，因被上訴人公司之員工於七十一年間出賣土地
前，即已知圍牆外尚有被上訴人之土地及及地上物，但當時該員工並無善盡告知義務及禁止使用系爭土地。且被上訴人亦有違反誠信原則，因出賣系爭土地時，既已知圍牆外尚有被上訴人些微土地，並無善盡告知上訴人一併購買之意，俟土地漲價後，被上訴人再要求上訴人拆屋還地，顯難謂合。
㈧系爭土地係被上訴人並無真正使用之不通公路土地，形同被上訴人廢棄不用，本
件縱有不當得利情形，亦應按年以百分之三計算始為適當。又上訴人一直認為所買土地係以圍牆為界，後來在經界上之所以會有出入，可能是重測之誤差所致。
三、證據：引用原審立證方法，並聲請通知訊問證人戊○○、己○○。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠上訴人雖執呂鍾麟於六十一年十二月十一日出具同意書，主張有合法使用系爭土
地之權源，惟上開同意書僅係私文書影本，被上訴人否認其為真正。況綜觀其內容，實無法證實呂鍾麟向苗栗縣政府「合法」租用公有建地乙節，充其量僅係呂鍾麟片面聲明伊有「使用」公有土地之事實而已。再者，其內記載之土地地號「二二八之八六」與系爭土地地號（即二二九之八六、二二九之一二四、二二九之
一二五、二二九之一二六）無一相符，顯與系爭土地無關。俱見上訴人據此主張依繼受取得法理，上訴人自呂君處合法買得亦有權使用云云，其理不明。
㈡系爭土地並非國有財產，被上訴人訴請上訴人騰空占用之土地，洵屬適法有據：
⒈被上訴人雖為經濟部所屬事業機構之一，惟其組織究屬私法人之性質，參諸系
爭土地登記謄本已載明「所有權人：中國石油股份有限公司」乙節，是以系爭土地屬私有土地，並非國有財產。足徵上訴人援引國有財產法規定更為曲解，容屬有誤。
⒉系爭土地上並非全部為建物，縱有部分建物實已殘破不堪，揆諸原審卷附苗栗
縣苗栗地政事務所實測圖說明欄及九十三年一月十六日勘驗現場筆錄所示即明添 。被上訴人為維護產權及地界明確之故而進行訴追，乃屬正當且合法行使權利
之舉。反觀上訴人非但強辯有權占有系爭土地，且更誤引法律及虛構事實，意圖誤導法院，自不值得法律保護。益徵上訴人之上訴，顯無理由，應予駁回。
㈢被上訴人於原審主張上訴人三人關於拆屋還地及給付相當於租金之損害金應負連帶債務乙節，說明如下：
⒈上訴人三人分別單獨所有坐落苗栗縣苗栗市○○段○○○○○○○號（丙○○
○）、二二九－九四地號（乙○○）、二二九－一一五地號（乙○○）、二二九－一一六地號（乙○○）及二二九－九六地號（甲○○）等土地，均與系爭土地相毗鄰。又上訴人歷次就系爭土地爭執已購買、願價購云云時，悉以三人名義共同為之。據此，被上訴人將上訴人三人列為起訴之共同被告。
添 ⒉另按數人負同一債務，而給付不可分者，準用關於連帶債務之規定，民法第二
百九十二條定有明文。承上所述，可知上訴人三人給付在性質上無法分割，依上條文，即可準用連帶債務之規定，爰為起訴之聲明主張。
㈣事實上，上訴人乙○○於原審併受其餘共同被告丙○○○及甲○○之委任為訴訟
代理人，惟其從未抗辯丙○○○、甲○○未占用系爭土地乙節。茲查上訴人三人迄至本院審理進行中始主張「該二人（對於系爭土地上實測圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ上建物）並無所有權或事實上處分權，甲○○並無占有使用，丙○○○只是使用．．其是基於乙○○之同意而使用」等語，即應有禁反言原則之適用。
㈤上訴人再執陳詞「系爭土地苟為訴外人呂鍾麟合法使用，上訴人本『繼受取得』法理繼續占有系爭土地，自非無權占有」、「上訴人等．．價購系爭二二九之九
四、之九五及之九六地號三筆土地，其範圍究否及於圍牆範圍」置辯，並聲請訊問證人戊○○及己○○等，此經本院調查。參諸證人戊○○及己○○之證詞，均無法作為上訴人有利之認定。本件並無權利濫用情形，亦無上訴人所述默示使用借貸關係之存在。足徵上訴人之上訴，顯無理由。
㈥減縮被上訴人於原審訴之聲明第二項為：「請求判決被告等連帶給付原告三萬五
千五百九十九元，及自九十二年十一月一日起至被告等將前項土地返還原告之日止，按年給付原告七千一百七十七元。」
三、證據：除引用原審立證方法外，補提苗栗縣苗栗地政事務所九十三年十月廿二日函、附表即不當得利金額計算方式各一紙為證。
丙、本院依職權函請苗栗縣苗栗地政事務所檢送該縣苗栗市○○段二二九之一二四、二二九之一二五、二二九之一二六、二二九之八六地號土地自八十七年七月一日起至九十三年一月一日止之地價證明書共計二十一張。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：坐落苗栗縣苗栗市○○段二二九之一二四、二二九之一
二五、二二九之一二六、二二九之八六地號土地（下稱二二九之一二四地號等四筆土地）為伊所有。上訴人多年來無權設置地上物，占用如附圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分，面積依序計三平方公尺、六平方公尺、二平方公尺、二平方公尺土地（下稱系爭土地），自應拆除並騰空返還。上訴人無權占有系爭土地，致伊受有相當於租金之損害，上訴人則受有不當得利，自應給付自八十七年十一月一日起至返還系爭土地日止，按系爭土地申報地價百分之五計算之金額等情。爰依民法第七百六十七條規定，並本於不當得利法則及依土地法第九十七條第一項規定，求為命上訴人連帶騰空返還該土地；暨連帶給付伊三萬五千八百五十二元，及自九十二年十一月一日起至返還該土地之日止，按年給付伊七千一百七十七元之判決。被上訴人嗣在本院就起訴前五年損害金之請求，減縮為三萬五千五百九十九元。
二、上訴人則以：伊曾於七十一年六月間向被上訴人購買與系爭土地相鄰之同市○○段二二九之九四、二二九之九五、二二九之九六地號土地（下稱二二九之九四地號等三筆土地）而予使用，未占用系爭土地。況系爭土地乃被上訴人中苗加油站圍牆內土地，為雙方上開協議買賣之土地範圍，惟被上訴人漏未將該部分土地移轉登記與伊，應依以前價格再出售予伊等語。資為抗辯。
三、兩造於九十三年五月二十日在原審當庭整理爭點，復經協議簡化爭點及簽名確認如下：
㈠不爭執事項：
⒈系爭二二九之一二四地號等四筆土地，依土地登記謄本所載，其土地所有權人為被上訴人。
⒉上開四筆土地上如附圖即苗栗地政事務所九十三年四月廿八日實測圖所示編號
Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分之建物，經上訴人乙○○等同意後，目前為上訴人乙○○、丙○○○之媳婦黃錫妹堆置物品。
⒊被上訴人曾將相鄰同段二二九之九四地號等三筆土地出售與上訴人乙○○等。
㈡爭執事項：
⒈被上訴人是否將前開建物坐落之基地出售與上訴人？⒉前開建物是否為上訴人所有（按含事實上處分權）？
四、查被上訴人主張其為系爭二二九之一二四地號等四筆土地所有權人，相鄰同段二二九之九四地號等三筆土地則由被上訴人於七十一年六月間出售與上訴人乙○○等，而系爭土地上如附圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分建物，經上訴人乙○○同意後，目前為上訴人乙○○、丙○○○之媳婦黃錫妹堆置物品之事實，為兩造所不爭，並有土地登記謄本及舊土地登記簿謄本暨被上訴人提出之照片五幀可稽，復經原審法院依職權履勘現場查明無異。被上訴人此部分主張，洵非無據。
五、被上訴人又主張上訴人無權占有系爭土地之情，則為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠參據證人即當時任職被上訴人公司臺灣營業總處新竹營業處洽辦出賣土地之承辦
人己○○證稱：伊於六十六年十一月間到任後，因主管交辦伊業務，伊查過卷宗資料，此時該二二九之九四、之九五、之九六地號土地已分割出來，後來伊等發現該土地尚有地上物未排除，乃於六十八年間申請測量，伊有到現場，才又發現在圍牆外尚有被上訴人公司之土地。被上訴人公司於七十一年間出賣上開二二九之九四地號等三筆土地時，係以土地登記謄本及地籍圖所載面積為準，讓售範圍並不及於業已存在之圍牆範圍，伊不可能去指界或口頭上說賣到圍牆為界之事等語。參酌卷附土地登記簿謄本之登載，前開二二九之九四、之九五、之九六地號土地，業於六十三年二月間均自同段二二九之八六地號土地分割而出，面積依次為０．００二七、０．００五四、０．００一０公頃，則被上訴人嗣於七十一年六月間予以出賣時，即非不得就其地籍圖經界線為界並以登記之土地面積為準。參以上訴人在原審提出之被上訴人擬議售中苗加油站後側被占用土地相關資料表、同意書、被上訴人通知函等件所示，該二二九之九四、之九五、之九六地號土地，分經出賣與訴外人邱徐甘妹、上訴人乙○○及訴外人邱春海，然均無從認定如附圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ建物所坐落之基地確曾出售與上訴人。反之，觀諸被上訴人擬議售中苗加油站後側被占用土地相關資料表，此所表列土地地號及面積，正與上述六十三年二月間所分割之該二二九之九四地號等三筆土地均屬相同，尚與系爭土地無關，適足佐證系爭土地所在並非彼等原來協議買賣之範圍。上訴人辯陳買賣雙方曾口頭提議併列入買賣範圍云云，既為證人己○○否認，上訴人亦無支付系爭土地價款，且未舉提任何書面不動產買賣契約供核。乃其迄仍未據舉出他證以實其說，顯尚無從據以認定雙方已就買賣系爭土地之契約必要之點達成合致，上訴人自不得基於買受人或所有權人之地位占有使用系爭土地。
㈡系爭土地上如附圖所示編號Ａ面積計三平方公尺部分為竹木搭造之雞舍，附圖所
示編號Ｂ面積計六平方公尺部分為堆置雜物之北邊磚造水泥牆房間，附圖所示編號Ｃ面積計二平方公尺部分為放置洗衣機之磚造水泥牆廁所，附圖所示編號Ｄ面積計二平方公尺部分為堆置雜物之南邊磚造水泥牆房間，此據原審法院依職權函請地政機關於九十三年一月十六日派員到現場會同履勘，製有勘驗筆錄、現場照片八幀及附圖足稽。雖上訴人在原審辯稱：占用系爭土地之建物為訴外人呂鍾麟所興建之茅草屋云云。惟顯與上載現況不符，且上訴人乙○○在原審即陳以：「我所有之房屋約五十七、八年間蓋的．．」，復於本院直承：「該房屋係指原判決附圖Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分之建物」、「自呂君（指呂鍾麟）處合法買得」等語，上訴人又對所陳呂鍾麟使用之建物究在附圖何位置及其面積若干各情，亦陳明無法辨認其確實位置、亦不清楚其面積為何。上訴人乙○○嗣並自認其就如附圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分之建物，有事實上處分權（另如後述）。是上訴人關此所辯，自不足採。
㈢參酌上訴人乙○○在原審履勘現場時陳稱：「．．我出錢將地買下來（地號二二
九之九四、之九五、之九六）．．買了以後還讓呂鍾麟之女兒使用二、三年」、「（目前房屋裡的東西是誰所有？）是我的媳婦黃錫妹在使用，我是在我買的範圍內借黃錫妹使用」、「（黃色外牆之磚造水泥牆之一樓平房為誰所有？為誰在使用？．．）是我花錢買地登記我兒子甲○○的名字，．．目前房子無人居住，是我借給我媳婦黃錫妹放東西」、「（二間房屋之浴室是．．誰在使用？）．．
目前我是借給我媳婦黃錫妹擺放洗衣機」、「是在買地之後，我兒子才在該．．屋牽瓦斯管線給黃錫妹使用。水、電費都是黃錫妹在付」，並經證人黃錫妹當場證稱：「我大概使用了二、三年」各語，有勘驗筆錄記載可考。上訴人乙○○繼於本院陳稱：「（原判決附圖所示）Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分之建物全部屬於乙○○所有並占有使用，同時其同意其配偶丙○○○、媳婦黃錫妹、兒子甲○○使用，而丙○○○、黃錫妹及甲○○等三人僅是占有輔助人」、「丙○○○、甲○○對該建物並無所有權或事實上處分權，甲○○並無占有使用，丙○○○祇是使用，不過其為乙○○之占有輔助人，是基於乙○○之同意而使用」、「在起訴時，原判決附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分之建物均是乙○○所有並有事實上處分權」、「該建物占有使用人係乙○○，．．至丙○○○、甲○○則無占有使用，其二人祇是占有輔助人而已」等語。足見系爭土地上如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分之建物，上訴人乙○○業已自認其有事實上處分權並占用之，顯由上訴人乙○○管理使用，至為明顯。上訴人乙○○縱在原審併受其餘共同被告即上訴人丙○○○及甲○○之委任為訴訟代理人，觀其先後迭陳出錢買地並同意媳婦黃錫妹使用之舉，要難謂非係以本人自居。而被上訴人於本件起訴之前，即曾函致上訴人乙○○，此有原審卷附被上訴人所屬油品行銷事業部桃竹苗營業處九十二年八月四日竹政字第０九二０００三二九九號覆函，略以：「本處中苗加油站西側圍牆外為台端（指乙○○）建物占用，惠請拆除建物，返還土地」等字語可參。至上訴人在原審所提九十二年九月九日上訴人三人具名之回函影本，並未載述該建物乃至其占有使用情形，顯不足據為上訴人丙○○○及甲○○對該建物並有事實上處分權之證明。此外，被上訴人就此仍未舉證以實其情，實難遽認上訴人丙○○○及甲○○對該建物為有事實上處分權。
㈣按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法
官前自認者，無庸舉證。又自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。民事訴訟法第二百七十九條第一、三項分別定有明文。本件上訴人嗣稱：上開建物應仍為訴外人呂鍾麟所有，並無證據證明上訴人有價購該建物，故其事實上處分權孰屬，應由被上訴人負舉證責任，該建物事實上處分權不明云云，意即否認上訴人乙○○對該建物有事實上處分權，冀圖翻異上訴人乙○○先前所為自認，惟其未能證明上訴人乙○○之自認與事實不符或經他造同意，依上說明，自不得為之。
㈤上訴人乙○○雖辯稱：伊依「繼受取得」法理，有權使用系爭土地，亦有六十一
年十二月十一日同意書可證云云。但為被上訴人所否認，並陳以綜觀其內容，無法證實呂鍾麟向苗栗縣政府「合法」租用公有建地，充其量僅係呂鍾麟片面聲明伊有「使用」公有土地之事實而已之語。即上訴人於本院亦不諱言彼時該法律關係無可考。而上訴人在本院所舉證人即其時任職苗栗縣政府財政科財產股主辦公有土地業務之戊○○，僅結稱：「當時警察局總務科的人員賴世雲要求我們縣府人員會同去清查公有土地，所以賴先生是主辦人員，而我只是協辦而已，當時到現場，已經有圍牆存在，．．我並沒有看到地號，並不清楚地號為何」、「（姓呂之人係以何種法律關係使用該公有地？）我不清楚」、「（呂鍾麟為何書立方才所提示之同意書給乙○○？）當時我們清理公有財產，有向公有地使用人詢問，如將來政府要將此公有地出賣時，現使用人有無意願承購，因當時呂先生表示其並無能力購買，所以才出具此同意書表示如果有人要買就讓與給他人承買之意，當時我就是當此同意書之見證人」、「（方才所提示之同意書，為何會寫由丙○○○優先承購之事？）因當時丙○○○在附近有二筆私有土地與此相連，所以才會如此寫的」等語，該證人既不清楚呂鍾麟究以何種法律關係使用該公有地，上開同意書亦未載明呂鍾麟有何占用系爭土地之權源，自不足據為上訴人乙○○抗辯主張事實之有利證明。至上訴人一度聲請訊問證人賴世雲，惟上訴人迄未查報其住居所在，無法送達。本件上情已明，核無通知訊問之必要，併予敘及。
㈥基上，被上訴人主張上訴人乙○○無權設置地上物，占用系爭土地，自應拆除並
騰空返還土地之事實，堪信為真實。被上訴人對於上訴人丙○○○及甲○○二人併為主張請求，即非有據。至上訴人乙○○另辯：伊與被上訴人間就系爭土地有默示之使用借貸關係，被上訴人請求拆屋還地，為權利濫用，亦違反誠信原則云云，並為被上訴人所否認，難認其與被上訴人間有成立使用借貸之意思，上訴人乙○○未能舉證有何正當權源。審酌上情，自難排斥系爭土地所有權人之被上訴人正當合法行使權利。上訴人乙○○執詞辯述，委無足取。
六、按所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之。民法第七百六十七條前段定有明文。本件被上訴人為系爭土地之所有權人，上訴人乙○○無權占有如附圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分之土地，上訴人乙○○對該建物有事實上處分權，均如上述。按諸房屋之拆除，為事實上之處分行為，未經辦理所有權第一次登記之建物，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限（最高法院九十二年度台上字第一六０四號判決參照）。被上訴人本於所有權之作用，請求上訴人乙○○應將系爭二二九之八六、二二九之一二四、二二九之一二五地號土地內如附圖所示編號Ａ部分面積合計三平方公尺土地，同段二二九之八六、二二九之一二五、二二九之一二六地號土地內如附圖所示編號Ｂ部分面積合計六平方公尺土地，同段二二九之八六、二二九之一二六地號土地內如附圖所示編號Ｃ部分面積合計二平方公尺土地及同段二二九之八六、二二九之一二六地號土地內如附圖所示編號Ｄ部分面積合計二平方公尺土地，予以騰空返還伊，尚無不合，應予准許。
七、次按依不當得利之法則，請求返還不當得利，以無法律上原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度。無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院六十一年台上字第一六九五號判例參照）。本件上訴人乙○○無權占有系爭土地既明，上訴人亦自承「本件應該沒有連帶的問題，如果要負給付之責，應僅是乙○○一人須負責而已，與其餘上訴人無涉」。被上訴人主張上訴人三人之給付不可分，應連帶給付云云，委不足採。查上訴人乙○○占用系爭土地多年，致被上訴人受有相當於租金之損害，上訴人乙○○則受有相當於租金之利益，且被上訴人自八十六年間起即寄發存證信函催告其返還土地，有八十六年五月十六日苗栗北苗郵局第一一一號存證信函足參。系爭二二九之一二四、二二九之一二五、二二九之一
二六、二二九之八六地號土地，八十六年七月之申報地價按序為一萬二千九百三十六元、九千五百十二元、九千零三十六元、一萬二千四百六十九元，八十九年七月及九十三年一月之申報地價相同按次為一萬一千四百四十元、一萬零一百六十元、一萬元、一萬二千五百六十八元，有地價謄本存卷足考。又上訴人乙○○占用系爭二二九之一二四、二二九之一二五、二二九之一二六及二二九之八六地號土地面積，依序計為二平方公尺、二．二四平方公尺、四．七五平方公尺及四．０一平方公尺，有附圖所載使用地號及使用面積足憑。經斟酌系爭土地面積非鉅，位處苗栗市街區，臨近中苗加油站西側圍牆，公告現值約達申報地價三倍，被上訴人請求按系爭土地申報地價百分之五計算損害金，尚屬相當。上訴人乙○○辯以應按年以百分之三計算始為適當云云，自非可取。準此，被上訴人本於不當得利法則及依土地法第九十七條第一項規定，請求上訴人乙○○給付金額，就九十二年十月三十日起訴前五年之損害金即自八十七年十一月一日起，至上訴人乙○○返還系爭土地日止，按系爭土地申報地價百分之五計算之損害金，於上訴人乙○○應給付伊三萬五千五百九十七元，及自九十二年十一月一日起至上訴人乙○○返還該土地之日止，按年給付伊七千一百七十七元之範圍內（詳如附表一，計算方式各如附表二、三），洵屬有據，應予准許。逾此部分之請求，即難謂合。
八、綜上，被上訴人請求上訴人乙○○應騰空返還土地及給付損害金，於前載應准許部分，尚無不合。至被上訴人請求上訴人丙○○○、甲○○應連帶騰空返還土地及連帶給付損害金部分，即有未合，應不准許。上開應准許部分，原審為上訴人乙○○敗訴之判決，並依被上訴人聲請暨依職權，分別酌定相當擔保金額，宣告准、免假執行，核無違誤。上訴論旨，指摘原判決此部分不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。至前開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，尚欠允洽。上訴意旨，指其不當，求予廢棄，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決基礎事實及其結果不生影響，爰不一一論列。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十一 日~B1民事第七庭審判長法 官 簡清忠~B2 法 官 陳賢慧~B3 法 官 盧江陽右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B 書記官 許哲禎中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十四 日
Ｈ附表一：（給付金額）上訴人乙○○應給付被上訴人新台幣參萬伍仟伍佰玖拾柒元，及自民國九十二年十一月一日起至上訴人乙○○返還該土地之日止，按年給付被上訴人新台幣柒仟壹佰柒拾柒元。
附表二：（計算方式）
一、二二九之一二四地號：⒈ 12936 ×2 ×5% ×(1+8/12) = 2156⒉ 11440 ×2 ×5% ×(3+4/12) = 3813⒊ 2156 + 3813 = 5969
二、二二九之一二五地號：⒈ 9512 ×2.24 ×5% ×(1+8/12) = 1776⒉ 10160 ×2.24 ×5% ×(3+4/12) = 3793⒊ 1776 + 3793 = 5569
三、二二九之一二六地號：⒈ 9036 ×4.75 ×5% ×(1+8/12) = 3576.75⒉ 10000 ×4.75 ×5% ×(3+4/12) = 7916.67⒊ 3576.75 + 7916.67 = 11493.42
（角以下四捨五入，計11493）
四、二二九之八六地號：⒈ 12469 ×4.01 ×5% ×(1+8/12) = 4166.72⒉ 12568 ×4.01 ×5% ×(3+4/12) = 8399.61⒊ 4166.72 +8399.61 = 12566.33
（角以下四捨五入，計12566）
五、以上，合計35597。（5969 + 5569 + 11493 + 12566 = 35597)附表三：（計算方式）
一、⒈ 11440 ×2 ×5% = 1144⒉ 10160 ×2.24 ×5% = 1138⒊ 10000 ×4.75 ×5% = 2375⒋ 12568 ×4.01 ×5% = 2520
二、以上，合計7177。（1144 + 1138 + 2375 + 2520 = 7177)