臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十三年度上易字第三四號
上 訴 人 海衛企業有限公司法定代理人 乙○○法定代理人 丁○○訴訟代理人 丙○○
甲○○右當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於中華民國九十二年十一月二十六日臺灣臺中地方法院九十二年度訴字第五五九號第一審判決提起上訴，本院於九十三年十月十九日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠被上訴人之解除契約，顯有違誠信原則：
被上訴人認為上訴人品質不合約定，因而表示未經驗收合格，然被上訴人既認尚未驗收合格，上訴人又如何能遽然給付約定數量？又該以何等品質（方屬被上訴人認為合格者）之棧板為給付？倘以原提交驗收之品質勉強給付，難道被上訴人不會予以退回？被上訴人既不滿意上訴人提交驗收之品質，並自稱已於九十年十一月十七日為解除契約之預告，且雙方就如何解決，並未達成共識，被上訴人何以又催告上訴人依約定數量給付棧板？且關於價金方面，被上訴人既提出減價要求，雖其並未於催告函中表示僅願按降價後價格給付貨款，然其亦並未表示願接受上訴人之提案，或仍照原約定價格給付，上訴人在雙方未達解決之共識前，又如何能繼續其契約之履行？被上訴人一方面表示驗收不合格，一方面又催告上訴人逕給付約定數量，如此豈非前後矛盾？被上訴人一方面要求上訴人降價，而在雙方尚未達成共識及被上訴人並無讓步之表示前，被上訴人一方面又要求上訴人依約定品質及數量給付，造成上訴人無所適從且不敢遽然出貨，接著被上訴人就發函以遲延為由而解除契約，由上顯見被上訴人先後所為降價及催告履行之要求，實即為達其解除契約之目的，被上訴人之行為難道未違反誠信原則？然原審卻認定給付遲延係因可歸責於上訴人之事由，被上訴人所為解除契約之意思表示已生效，而判定上訴人應返還自被上訴人受領之定金，實難令人信服。
㈡上訴人交付之棧板並無不合約定品質之瑕疵：
⒈商場上曾經流行一句服務守則，即「顧客永遠是對的」，這句話本身之正確性
固然是見仁見智，然其實際上某程度反映出銷售者儘可能不得罪顧客之心態；原審認定上訴人交付之棧板不符契約品質之心證，顯然昧於商場上儘可能不得罪顧客、儘量做到使顧客滿意而非與顧客爭個是非黑白之心態。
⒉被上訴人自言其向上訴人訂購棧板係為其新建之「自動化倉儲」所需，則驗收
之方式自應以自動倉儲去測試，然被上訴人之「自動化倉儲」於九十年五、六月間才完工，因此在此之前的測試，正如證人陳瑞西所證稱，係做簡單的測試，是直接用量的，然則如此之測試結果是否能算數，實頗值商榷；況且，證人陳瑞西既係上訴人承辦人員，代表上訴人前去被上訴人倉庫看測試情形，然被上訴人之測試紀錄竟未拿給陳瑞西看過，如何一來，被上訴人如何證明其測試紀錄與實際測試結果相符？而陳瑞西既未看過測試紀錄，且據其所言：測試結果應該會告訴負責人云云，亦可看出其似無需負責轉達測試結果，又憑何認為其對於當時僅看過一眼之測試數據能熟記於心？且於五年之後尚能記得當時之測試結果？原審卻認為陳瑞西證稱忘了測試結果應係推託之詞，而採認被上訴人公司之證人證言，原審之心證實屬可議。
⒊上訴人自八十七年五月起即陸續交貨一直交到八十七年十二月，數量多達九百
五十二片，並無任何退貨紀錄，被上訴人對此固謂係上訴人同意先將系爭棧板送交被上訴人處以供一般平面棧板使用以應被上訴人之急需云云，然系爭棧板係預定供自動化倉儲之用，而該倉儲直到九十年五、六月才完工，在此之前，豈有所謂被上訴人之急需可言？由此可見，被上訴人之說詞並不實在。
⒋上訴人自八十七年三月開始交貨，被上訴人卻遲至其所謂之七月間始提出測試
報告，之後上訴人仍陸續交貨，亦未見被上訴人提出任何驗收結果（紀錄），一直到九十年九月間，即被上訴人之自動化倉儲甫完工啟用數月，所需棧板之尺寸改變後（所需者為1900 mm×1600mm，兩造間約定者為1540mm×1540mm ），被上訴人才突然發函上訴人主張彎曲變形量之問題，在長達將近三年時間內，何以被上訴人從未發函主張瑕疵？被上訴人固陳稱其與上訴人多次協商解決，惟被上訴人並未提出證據以證實其說詞。原審對此一疑點，未加詳查，即遽然採信被上訴人所為瑕疵之主張，原審之判決理由實難甘服。準此，上訴人交付之棧板並無不合約定品質之瑕疵，被上訴人於受領交付後長達約三年時間內均未發函主張瑕疵，之後因其自動化倉儲所需之棧板尺寸改變，原約定之尺寸已不合用，被上訴人方才發函以瑕疵為由，要求上訴人降價，因上訴人無法接受，被上訴人遂希望解除契約，然因其早已逾買賣關係之六個月解除權時效期間，被上訴人為求達其解除契約之目的，故一則向上訴人要求降價，繼又要求依約定品質數量給付，令上訴人無所適從，致不敢貿然出貨，隨後被上訴人即以上訴人遲延交貨為由為解除契約之表示，其解除契約實有違誠信原則。
㈢關於被上訴人所稱其主張解除契約，並無違反誠信原則：
⒈依被上訴人在一審時之陳述，被上訴人係主張本件契約之履行進度，始終停留
在「二００片試模成品測試」階段，換言之，被上訴人係認為上訴人交付之試模成品始終未通過測試，上訴人須再另行交付試模成品供其測試，而其既主張仍係測試，依照常理，數量應仍如約定在二００片範圍內，惟被上訴人據以主張契約解除之律師函，卻是要求上訴人繼續給付合約數量所剩餘之棧板，亦即三千多片，依上述，若非被上訴人實際上已認可上訴人交付之棧板之品質（即已通過測試驗收），即是被上訴人蓄意提出不合理之要求（一方面表示尚未通過測試，他方面要求全數交付）造成上訴人遲延之口實，以達其解約之目的，如此作為，難道不是違反誠信原則？⒉被上訴人之所以曾請求減少價金，無非主張上訴人交付之棧板不符約定品質，
姑不論其主張合理與否，依被上訴人之意，似認為所謂「符合契約約定品質」之棧板，必須是通過被上訴人之測試、驗收後，才算「符合契約約定品質」，既須通過被上訴人之測試驗收後才算其所謂符合契約約定品質，而被上訴人又口口聲聲指稱上訴人之棧板始終未經驗收，若其所言屬實，則在未經被上訴人驗收合格之情形下，上訴人如何交付所謂符合契約約定品質之棧板？又如何確定製成之棧板是否符合被上訴人所謂之契約約定品質？反過來說，若非被上訴人一再主張減少價金，自無所謂是否「符合契約約定品質」之爭執，上訴人當然不會有任何疑慮而依約定時限繼續履行；由此可見，被上訴人請求減少價金，當然與「符合契約約定品質」之棧板有關，被上訴人辯稱無關，顯係強辯。
㈣關於被上訴人主張上訴人交付之棧板未符契約約定品質：
⒈被上訴人謂上訴人所給付之棧板，其彎曲強度非符合約定之變形量（8mm）之
範圍云云，然雙方之契約中所約定變形量明明是10mm，8mm係由被上訴人片面更改的，而被上訴人於二月十九日答辯狀一之㈠中，亦明白表示「本件契約並未經雙方合意變更」，由此顯見，雙方約定之變形量確為10mm，未經雙方合意變更為8mm，因而上訴人所交付之棧板並無被上訴人所稱未符約定品質 （即變形量超過約定數值）之情事；況被上訴人對於棧板之測試，並未事先通知上訴人到場參與，而證人陳瑞西在場的那次，亦並非從頭到尾全程參與，何況其測試方式，上訴人並不認同，蓋其訂購之棧板係為了供自動倉儲之用，然被上訴人卻非用自動倉儲去測試，而僅是做簡單測試，如此之測試結果豈能採信？⒉被上訴人既聲稱在八十七年七月間即已測試發現棧板強度不符約定品質，依雙
方本件承攬關係，被上訴人自應退回要求上訴人修補，然被上訴人並未退回，且據被上訴人表示，其曾數次通知改善，上訴人均置之不理云云，然被上訴人就此並未舉證，倘真如被上訴人所言，被上訴人大可依民法第四百九十四條規定，解除契約或請求減少報酬，然從八十七年七月至九十年十一月長達三年之期間內，被上訴人卻既未解約，亦未曾請求減少報酬，被上訴人雖曾於九十年十一月要求降低價格，但雙方並未達成合意，被上訴人既請求減少報酬不遂，大可依上揭法條規定主張解約，然被上訴人仍未解約，反而在九十一年間進一步要求上訴人「繼續交付合約數量所剩餘之符合於契約品質之棧板」，且就上訴人先前已交付之九百五十二片棧板隻字未提，試問：倘上訴人之棧板之品質無法達到合約標準，何以被上訴人不解約卻反而要求上訴人繼續履約？豈不啟人疑竇？⒊上訴人先前交付予被上訴人之保證支票，上訴人雖尚未取回，然此並不足以證
明上訴人之棧板之品質不符約定，蓋，被上訴人係憑自己單方面所做的簡略測試之結果，指稱上訴人之棧板品質不符約定，並以此為由將上訴人之保證支票予以扣留不還，然其測試方式及結果既欠缺公正客觀性，自不得僅憑保證支票尚在被上訴人之處即據以證明上訴人之棧板不符約定品質。反過來說，倘若被上訴人確信被上訴人之棧板不符約定品質，何以被上訴人始終未持該張保證支票請求支付？反而請求上訴人繼續交付剩餘未付數量之棧板？㈤由上，被上訴人一方面指稱上訴人之棧板始終未通過測試、未經驗收，又要求降
低價格，一方面限期要求上訴依合約約定數量就剩餘未付之棧板全數交付，然而在未經被上訴人測試、驗收合格之情形下，上訴人如何交付所謂符合契約約定品質之棧板？如何確定製成之棧板是否符合被上訴人所謂之契約約定品質？又如何確定被上訴人是否仍堅持降低價格？（其催告函中並未提及仍依合約約定價格），更何況被上訴人既指稱棧板尚未通過測試，則依雙方合約約定，應係由上訴人繼續提交二百片以內之棧板供被上訴人測試，而非一次交付剩餘所有數量之棧板（多達三千多片），被上訴人之請求顯然不合理。基此可見，若非被上訴人實際上已認可上訴人交付之棧板之品質（即已通過測試驗收），即是被上訴人蓄意提出不合理之要求（一方面表示尚未通過測試，另方面要求全數交付）造成上訴人遲延之口實，以達其解約之目的，顯然有違誠信原則。
㈥被上訴人一方面堅稱上訴人之棧板不符合契約約定之品質，且未經過驗收之程序
，另一方面又聲稱其要求上訴人繼續給付合約數量所剩餘之符合於約定品質之棧板，係屬合理云云，被上訴人之上開陳述，顯然自相矛盾，蓋：被上訴人既認為上訴人交付之棧板不符合契約約定之品質，未經過驗收之程序，則表示被上訴人認為上訴人應再另行交付試模成品供其測試，直到驗收合格後始能進行量產、正式交貨，而就上訴人已給付之棧板部分，被上訴人則認為係「迄未依債務本旨為任何給付」，然被上訴人既謂本件契約仍停留在「二００片試模成品測試」階段、未經過驗收程序，上訴人又豈能直接正式量產、交貨予被上訴人？況且被上訴人既認為上訴人「迄未依債務本旨為任何給付」，又怎會是要求上訴人繼續給付所謂合約數量所剩餘之符合於約定品質之棧板，而不是合約數量之全部？由此足見被上訴人之陳述，前後矛盾，於情於理均屬不合。
㈦被上訴人主張上訴人之棧板未經驗收，尚在測試階段，然則何以又要求上訴人一
次交付合約數量所剩餘之棧板，而不待其所謂之測試合格？難道不是因為被上訴人確信上訴人之棧板品質已然合格，如同先前已交付之試模成品，故不待再次測試而得逕行給付剩餘數量？至於保證本票，就一般業界而言，持有之一方藉詞拖延不還，並非罕見之事，更何況在雙方有歧見、爭執時，更屬常見，因此本件保證本票尚在被上訴人持有中，充其量僅能證明雙方對驗收合格與否，可能存有歧見，並不足以證明上訴人所交付之棧板未經測試合格，否則更足證被上訴人要求一次交付剩餘數量之荒謬；換言之，若被上訴人堅稱上訴人之棧板未經測試合格，理當是要求上訴人繼續提供試模成品進行測試，而不是在尚未經測試合格之情況下，遽然要求上訴人一次交付剩餘數量，致使上訴人無所適從而不敢貿然出貨，被上訴人又豈可遽以此為由而解除契約！㈧被上訴人謂原審判決以每片契約約定價格之新台幣（下同）二千四百五十元全額
計價屬矛盾且不合理云云，然被上訴人於九十三年二月間所提出之答辯狀中，其第二頁第七、八行曾載明「本件契約並未經雙方合意變更，契約價金自亦應依契約約定」，而上訴人已交付九百五十二片之棧板予被上訴人，且一直使用至今，則原審以契約價金計算已交付使用之棧板，本即符合被上訴人自己陳述之意旨，被上訴人就此實無再爭議之餘地。
㈨本件雙方所簽訂之契約雖名為「買賣」，然觀契約之內容，上訴人係依被上訴人
要求之特定規格尺寸而為製造，因此實則雙方之契約性質應屬「承攬」或「承攬與買賣之混合」。被上訴人就契約之性質有所爭執，惟「買賣」與「承攬」，二者最明顯之差別乃在於：修補請求權之有無。被上訴人既主張上訴人須修改瑕疵云云，則雙方之契約性質又豈會是單純之「買賣」？實應屬於「承攬」或「承攬與買賣之混合」。
㈩有關上訴人職員進出被上訴人工廠一事：
上訴人之人員進出被上訴人之工廠除了送貨之外，業務人員一般常態性之客戶拜訪，是乃尋常之事，並非查看棧板之瑕疵，若上訴人交予之棧板有問題，為何上訴人近一年之交貨期間中會陸續要求交貨，受領棧板並使用之，而無任何退貨聲明或紀錄？而且出貨量，共為九百五十二片，早已超過合約約定二百片之試模量。直到被上訴人自動倉儲變更設計完工後，本案系爭棧板之尺寸，已非自動倉儲變更設計後之尺寸，是以被上訴人方以「彎曲變形量」之問題，要求減少價金。被上訴人主張係因上訴人之棧板「彎曲變形量」之問題，被上訴人自動倉儲才會變更設計：
系爭棧板係供自動倉庫使用，因而具有「主從之使用關係」，世上豈會有因鞋子不符規格，而將「腳」削短或加長之理！此乃我們熟知「削足適履」之成語故事，又何況若因棧板「彎曲變形量」之問題，理論係上應該將尺寸變小，棧板變小後強度及承受力自會增強，但被上訴人所謂母板棧板尺寸即是1900mm x1600mm，顯然變更設計後棧板尺寸係變大而非變小，則「彎曲變形量」並非問題所在，問題在於：被上訴人自動倉儲變更設計之後，本案之棧板尺寸，已非所需，並非「彎曲變形量」之問題。
原審認定被上訴人之解除契約容有不合理之處：
⒈被上訴人既認為上訴人交付之棧板不符合契約約定之品質，未經過驗收之程序
，則表示被上訴人認為上訴人應再另行交付試模成品供其測試，直到驗收合格後始能進行量產、正式交貨，而就上訴人已給付之棧板部分，被上訴人則認為係「迄未依債務本旨為任何給付」，然被上訴人既謂本件契約仍停留在「二００片試模成品測試」階段、未經過驗收程序，上訴人又豈能直接正式量產、交貨予被上訴人？被上訴人一方面主張上訴人之棧板不符合契約約定之品質，且未經過驗收之程序，另一方面又主張要求上訴人繼續給付合約數量所剩餘之符合於約定品質之棧板，顯然自相矛盾。
⒉上訴人交付之棧板並無不合約定品質之瑕疵，被上訴人於受領交付後長達約三
年時間內均未發函主張瑕疵，之後因其自動化倉儲所需之棧板尺寸改變，原約定之尺寸已不合用，被上訴人方才發函以瑕疵為由，要求上訴人降價，因上訴人無法接受，被上訴人遂希望解除契約，然因其早已逾買賣關係之六個月解除權時效期間，被上訴人為求達其解除契約之目的，故一方面向要求降價，一方面又要出貨，價格為契約之要素如未談定，上訴人即無所適從不敢貿然出貨，是乃當然，被上訴人而後即以遲延交貨為由為解除契約之表示，解除契約實有違誠信原則。爰就被上訴人陳述，反駁如上。
關於上訴人何時查看過被上訴人一公尺九十公分、一公尺六十公分長寬之母板？
上訴人於被上訴人之自動倉儲變更設計後，即未再至被上訴人工廠，而被上訴人自動倉儲變更設計一事，業界均有風聞，而原審九十二年四月十六日庭訊時，上訴人問被上訴人有關自動倉儲變更設計之問題，當時被上訴人之人員甲○○陳述時證實：母板棧板尺寸是1900mm x 1600mm，而本案系爭棧板之尺寸是1540mm x1540mm，被上訴人之自動倉儲，而後確實有變更設計。再關於契約書原本：上訴人因公司遷移，本件之契約書正本已遺失。又關於被上訴人交付三百萬元支票之兌現日：上訴人因公司遷移，相關資料已遺失，被上訴人交付三百萬元之支票當時確實有兌現，惟兌現日已無從查證，上訴人就被上訴人主張兌現日為八十七年一月三十一日，並無爭執。
三、證據：引用原審立證方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠本件契約性質係買賣契約：
兩造所簽訂者係買賣契約，買受標的即為上訴人所生產供被上訴人用於自動倉儲之棧板，此由兩造所簽訂之契約明載可稽。且因買受人即被上訴人對標的物有其規格及品質之要求，故於契約中明定規格、品質及其他買賣條件，然絕非因訂定買賣條件，即稱本件係承攬契約。又被上訴人係主張依約給付，此與上訴人所謂瑕疵修補云云，並無關係。上訴人主張系爭契約係承攬契約，實非可採。
㈡被上訴人主張解除契約，並無違反誠信原則：
本件契約所約定之品質，於買賣契約中實均已明文約定在案，先縱不論上訴人所業已交付之棧板是否符合約定之品質（按該等棧板不符約定之品質，原審亦為此一真實之事實認定），上訴人確實未再繼續依約履行給付棧板之義務。本件被上訴人函促上訴人「依約履行」「符合依契約約定品質」之棧板，何來違反誠信原則之有？且暫不論已交付之部分，被上訴人對於尚未交付之部分，主張請求符合契約品質之棧板，本即合情亦且合理。又本件契約未經雙方合意變更，契約價金自亦應依契約約定，被上訴人曾就不符契約約定品質部分之棧板請求減少價金，此亦與「符合契約約定品質」之棧板根本無關。
㈢被上訴人因上訴人所給付棧板之品質不符契約約定，而要求其繼續給付合約數量
剩餘之符合於契約品質之棧板。茲據兩造八十六年十一月三日買賣契約之約定：上訴人之生產能力係日產三百片棧板，則被上訴人於原證八之九十一年三月二十二日存證信函，給與被上訴人二十餘日之期限，促其給付剩餘之符合契約約定之棧板，實屬合理且時間上相當充裕，詎上訴人始終未依約履行，被上訴人遂依法解除契約，亦無有何違反誠信原則之情事。
㈣上訴人交付之棧板未符約定品質係屬事實，原審依據證據認定事實本即妥適：
⒈上訴人所給付之契約標的物即棧板不符合契約約定品質，其彎曲強度非符合約定之變形量（8mm以內）之範圍，且亦未經過驗收程序。
⒉彎曲程度未符合契約約定變形量：此有證人甲○○、張棨及陳瑞西於原審對此
均為詳細之證述，且證人陳瑞西到過被上訴人廠房多次，有其入廠登記資料可證。原審法院斟酌各證人，尤其係證人陳瑞西於法庭中之證述表現，確實證明棧板業經測試，且由其言詞閃爍及依經驗法則判斷其證詞之證明力，再參以其他雙方往來書面證據及其他事證，認定上訴人所給付棧板不符契約約定品質，原審闡論詳實，段段均有所據，所為認定係屬妥當且為的論。
⒊本件棧板均未經驗收：蓋因品質未符，迄未經驗收，上訴人設如主張業經驗收
，應由上訴人舉證證明之。更況，上訴人所交付予被上訴人，供為保證，須待棧板「測試合格後」始得取回之保證支票，上訴人亦均未為取回，由此亦足證明上訴人所交付之棧板根本未經測試合格。又被上訴人交給上訴人之定金支票，目前查係八十七年一月五日兌現。
㈤原審既認定上訴人交付被上訴人之棧板未符契約品質之約定，何再以每片契約約
定價格之二千四百五十元計價，此實屬矛盾。惟被上訴人考量上訴人事實上已無營業，且無財產，故未再對此部分上訴以為救濟，詎上訴人竟反為上訴，其上訴實無理由。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提海衛公司入廠明細表、假撚部送貨單、車輛進出貨物登記簿、聯發公司進出廠連絡單、八十六年十一月廿一日傳票、付款申請單及定金統一發票均影本等件為證。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：緣伊因新建「自動化倉儲」之特殊需要，於八十六年十一月三日與上訴人簽訂買賣契約（下稱系爭契約），向其購買自動倉儲使用之「塑膠棧板」，雙方詳細約定品質、數量四千片、價金每片二千四百五十元等履約之權利義務。伊依約交付三百萬元支票乙紙給付定金。迨八十七年三月至十二月間，上訴人陸續送交伊試模樣品，惟上訴人所送交棧板，經測試結果：其荷重能力顯均不足且彎曲變形量超過約定數值，均未符合約定品質，上訴人一再承諾改善品質，再進行測試，故系爭契約之履行進度，始終停留在「二００片試模成品測試」階段，上訴人送交之「試模樣品」不合約定品質而有瑕疵，上訴人始終無法生產合於約定品質及數量之棧板，致遲未依債務本旨為給付，已負有遲延責任，伊於九十一年三月廿二日定相當期限催告上訴人依約履行，上訴人拒不履行，伊不得已於同年四月廿六日發函表示解除契約，上訴人於翌（廿七）日收受，雙方所簽訂系爭契約因伊依法解除而失效，上訴人應返還因系爭契約所受領之定金三百萬元等情。為此本於上訴人為瑕疵給付之不完全給付類推適用給付遲延之法律關係，及上訴人給付數量不足之給付遲延，經催告仍未補正而解除契約請求回復原狀，依民法第二百五十九條第二款規定，求為命上訴人如數給付，並加付法定遲延利息之判決。（超過六十六萬七千六百元本息部分，原審判決駁回被上訴人請求，未據聲明不服。）
二、上訴人則以：伊否認所交付之棧板有瑕疵，且伊交付之棧板已達九百五十二片，已超出試模樣品之二百片，係正常供貨，並非測試，若試模樣品有瑕疵，則被上訴人為何將近一年之時間會陸續要求交貨、受領、使用之？且無任何退貨紀錄。再被上訴人總共受領九百五十二片棧板，被上訴人使用二年後，直至九十年下半年始主張「彎曲變形量」問題，片面指摘棧板有瑕疵，進而要求解除契約返還定金，顯屬不實。有關被上訴人主張伊給付數量不足部分，兩造當初約定每片二千四百五十元，被上訴人一直要求伊壓低價格，伊不同意以每片一千六百元計價，伊曾函覆以合約原價數量出貨完畢再依每片二千元計價，被上訴人不同意，因而伊未繼續出貨，故不可歸責於伊等語。資為抗辯。
三、本件經原審法院於九十二年七月廿三日及同年十一月十二日當庭與兩造協議整理爭點結果，兩造不爭執之事實如下：㈠被上訴人於八十六年十一月三日與上訴人簽訂買賣契約（如原證一，但關於約定之彎曲變形量已否改為八mm，上訴人有爭執），向上訴人購買自動倉儲使用之塑膠棧板，被上訴人依約交付票面金額三百萬元發票日八十七年一月卅一日之支票乙紙給付定金（原證二傳票等定金交付資料）。㈡八十七年三月至十二月間，上訴人陸續交付與被上訴人棧板九百五十二片。㈢被上訴人於九十年九月十二日發函（原證三傳真函）派員協商解決辦法。㈣九十年十一月十七日被上訴人再發函告知上開試模樣品經測試不符約定品質，請求派員解決，並預告其將解除契約（原證四被上訴人存證信函及測試報告）。㈤九十年十二月廿一日上訴人致函被上訴人答覆其意見（原證五上訴人傳真函）。㈥九十年十二月廿四日被上訴人致函上訴人告知被上訴人最後解決方案（原證六被上訴人通知函及交寄掛號郵件執據）。㈦九十一年三月廿二日被上訴人委託律師發函催告上訴人於九十一年四月十五日以前依約給付約定數量、品質之棧板，逾期未給付，將解除契約（原證七存證信函及回執）。㈧九十一年四月廿六日被上訴人委託律師發函解除契約，上訴人於九十一年四月廿七日收受（原證八存證信函及回證）。㈨上訴人交付被上訴人之三百萬元保證票，尚未獲被上訴人返還。再者，上訴人在本院自承其對被上訴人之答辯不爭執部分：㈠九十一年三月廿二日被上訴人委託律師發函限期催告上訴人依約給付約定數量品質之棧板。㈡嗣後被上訴人委託律師發函解除契約。
四、按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第二百五十四條定有明文。次按出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。買受人如主張出賣人應負不完全給付之債務不履行責任者，買受人得類推適用民法第二百二十六條第二項規定請求損害賠償；或類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，並有民法第二百六十四條規定之適用。又種類之債在特定時，即存有瑕疵者，出賣人除應負物之瑕疵擔保責任外，並應負不完全給付之債務不履行責任。（最高法院七十七年度第七次民事庭會議決議㈠參照。）再按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。民法第二百五十九條第二款定有明文。
五、本件被上訴人主張上訴人送交之「試模樣品」不合約定品質而有瑕疵，上訴人始終無法生產合於約定品質及數量之棧板，致遲未依債務本旨為給付，負有遲延責任，伊已發函表示解除契約等事實；上訴人則否認其所交付之棧板有瑕疵，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠兩造爭點，關於系爭契約所約定棧板強度測試標準所定之彎曲變形量是否為八mm
以內？首應審究。觀諸兩造簽約首頁，依行按序列載：「買賣標的物：塑膠棧板。買賣契約」等大字，次頁分載報價、單價、總價及交貨等用語，已見雙方所簽訂之契約名為買賣，當事人應係意在買賣，實具有買賣之性質，雙方自因契約之成立而發生權義關係，先予敘明。本件被上訴人主張系爭契約兩造係約定棧板彎曲變形量為八mm以內，此為上訴人所否認，辯稱：兩造契約約定之棧板強度應為十mm之內，被上訴人提出之契約書附件三之彎曲變形量係約定十mm以內，被上訴人未經伊同意片面更改為八mm云云。查被上訴人所提出買賣契約附件三原本上關於彎曲變形量，係先以打字方式記載「10mm以內」，再以筆跡在「10」文字劃斜線，並在其上方以筆跡記「8」（應係表示由10更改為8之意），在更改處右方僅有被上訴人一方之印文，並無上訴人之印文，此經原審法院當庭勘驗無誤，並為兩造所不爭，被上訴人復主張兩造之契約書原本均已將約定規格更改為八mm，刪改為八mm之之處雖無特地讓上訴人蓋章，上訴人從未有異議等語，並依民事訴訟法第三百四十二條規定聲請該院命上訴人提出契約書原本，以資證明上訴人持有之契約書上亦已更改為八mm，該院即當庭諭知依該規定命上訴人於下次庭期提出，如無正當理由未提出，即依同法第三百四十五條規定由法院審酌情形認被上訴人關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實，而上訴人無正當理由迄未提出上訴人所保有之另一份契約書，因而審認倘上訴人所保有之契約書並未同時有上開更改情形，即可明確證明係被上訴人片面更改該契約內容，此係有利於上訴人之情形，上訴人當無不予提出之理，上訴人既不提出，則反面推之，堪認被上訴人主張上訴人之契約書上亦已更改為八mm，僅係上訴人未在更改處用印而已一節可以採信。上訴人仍於本院陳以伊因公司遷移，該契約書原本已遺失，顯仍無法提出該契約書原本，俾供所辯利己事實之證明。被上訴人主張兩造契約約定之棧板彎曲變形量已改為八mm，即屬可採。
㈡被上訴人又主張上訴人交付之棧板有荷重能力不足，且彎曲變形量超過約定數值八mm，均未符合約定品質之瑕疵之情；上訴人則否認上開瑕疵。查：
⒈被上訴人提出自行送請台灣檢驗科技股份有限公司（下稱台檢科技公司）為鑑
定之報告，記載被上訴人送交鑑定之塑膠棧板，經以Ｈ－ＢＥＡＭ型鋼墊高，平均地分佈一五００公斤之荷重於塑膠棧板上，鑑定下陷撓度首次為8.71mm、二十四小時為12.80mm，四十八小時為13.71mm，依該鑑定結果，上開棧板彎曲變形量已超過兩造契約約定之 8mm，然其係九十二年四月廿一日至廿三日試驗，前開棧板既經被上訴人使用達四、五年，此報告並未記載該塑膠棧板於射出成品四、五年後，其物性變化脆化彎曲強度對鑑定結果有無影響？其影響之數據多少？且未記載鑑定用之棧板鑑定前之殘餘變形量數據為何？因之，該鑑定報告是否可資以證明上訴人於八十七年五月間起交付棧板時，系爭棧板之彎曲變形量亦不符契約約定品質？顯有疑問。況被上訴人另聲請原審囑託台檢科技公司為鑑定，經該公司函覆：「由於該批塑膠棧板已使用達四、五年，並非新品，本實驗室認為雖可進行試驗，但其試驗結果用於鑑定雙方責任並不適當。
一般塑膠材質因使用時間較久，或於戶外曝曬，會有脆化老化等現象，但四、五年之老化期限是否合理，查 CNS國家標準並無棧板之相關規定，本實驗室亦無法提出合理期限之建議」，此有台檢科技公司九十二年九月十日台檢字 MEP00000000-0號函可稽。殆見被上訴人提出自行送請鑑定之鑑定報告內容，亦不適宜用供證明上訴人交付棧板時，該棧板是否有荷重能力不足且彎曲變形量超過契約約定數值之情形。
⒉被上訴人主張八十七年三月至十二月間，上訴人陸續送交棧板供被上訴人測試
品質，依合約所列經二００片試模成品測試合格後，被上訴人應無條件退還乙方即上訴人所開立之保證支票，惟被上訴人迄未交還保證支票，可證未經驗收合格云云，然上訴人否認其交付之棧板均為試模樣品，及有被上訴人所指之瑕疵。查，上訴人於八十七年間已陸續多次交付共計九百五十二片棧板，其數量固已超過契約約定之試模樣品數量，然並不能據此即證明上訴人交付之棧板已經被上訴人測試驗收合格。參以上訴人承述兩造簽訂買賣契約時，有提到伊公司生產之產品係要用在配合被上訴人公司自動倉庫之興建；被上訴人早在八十九年七、八月間即已就自動倉庫施工，九十年五、六月間完工之事。被上訴人陳稱：因伊自動化倉儲營運，需求棧板急切，而於九十年九月十二日對上訴人發傳真函，要非無稽。觀其函載：「貴公司所交付之棧板成品，一直無法符合驗收標準，彎曲變形量過大（＞８mm），之前也有向貴公司之業務人員反應，但皆無獲解決，先交之．．試量品，本廠只能做為一般平面板來使用。．．煩請貴公司高層人員（有能力解決）共商本案後續解決辦法」；再觀被上訴人於九十年十一月十七日對上訴人寄送如原證四之存證信函及測試報告，其內容略以：上訴人交付之棧板彎曲變形量遠大於契約中所訂標準如附件一之測試報告，經被上訴人數次通知改善履行契約，上訴人均置之不理，又契約期間已逾三年，因上訴人交付之貨品品質不良無法完成驗收等語，所附測試報告亦載棧板彎曲變形量已超過契約約定之8mm。益見被上訴人顯又發函告知上開試模樣品經測試不符約定品質，請求派員解決，並預告其將解除契約，附具測試報告即海衛塑膠棧板規格、棧板測試記錄（內載彎曲變形數值等項）甚明。然上訴人收受上記函件後並未回函表示任何意見，上訴人於原審審理中雖以該測試報告係被上訴人片面製作，且測試方法並不精確，而否認該測試報告之正確性。但查：證人即被上訴人公司副總經理甲○○證稱：測試紀錄是我們八十七年七月中製作，自動倉儲所需棧板要放在自動倉庫的鋼架上，因懸空放置所以強度需要較強，我們測試時是模擬自動倉庫的鋼架狀況來放置，在棧板上放置重物發現彎曲變形量已經超過八mm之要求。我們自己量測高度的變化，同業也都是這樣檢測，當時發現有不合格狀況，有通知上訴人公司人員陳瑞西來有重新檢測給他看，檢測時是在做驗收的動作但不合格，本來應該要退回，上訴人表示他們這批做的棧板希望被上訴人先留下來用，等上訴人修改好再用合格的棧板換回不合格的棧板。上訴人說要做好的要先送過來，分了好幾批送來，有自行檢測電話通知上訴人品質並沒有改善。陳瑞西有看到紀錄在棧板上的時間、數據，也看到我們在量，後來我們紀錄作成書面忘了有無拿給陳瑞西看等語。且證人即當時任職被上訴人公司廠務部之協理張棨證稱：陳瑞西有來我們辦公室，我和王副總、曾科長、陳瑞西一起去倉庫，棧板已經擺好測試的方式在那邊，有下陷超過合約標準，數據好像已經達到十一或十二mm。陳瑞西在場有看到測試不合格之情形，測試紀錄是測試完製作的，我沒有把書面的紀錄拿給陳瑞西看。系爭合約，上訴人方面接洽的人是乙○○、陳瑞西等語。而證人即原任職上訴人公司之員工陳瑞西（按上訴人謂於八十九年七、八月間離職）則結證：
我沒有看過測試紀錄，測試的結果我也忘了，時間太久；我只記得有過去看，但不記得測試結果。有和甲○○、張棨一起測試過，剛交貨時好像有做簡單測試，當時好像做棧板變形量的測試，但當時倉庫還沒做好，所以不是用自動倉儲去測試，測試是直接用量的，通常測試結果應該會告訴負責人各等語（分見原審九十二年四月十六日、五月十四日言詞辯論筆錄）。證人陳瑞西既證陳確曾會同證人甲○○、張棨觀察系爭棧板測試結果，而證人陳瑞西雖作證時距測試時即八十七年七月間已近五年之久，然衡酌證人陳瑞西於八十七年七月至八十九年間進出被上訴人廠房多次，有被上訴人在原審提出之送貨及驗收測試記錄一紙，暨在本院所提海衛公司入廠明細表、假撚部送貨單、車輛進出貨物登記簿及聯發公司進出廠連絡單影本等件可憑，且其為系爭契約之上訴人公司承辦人員，對系爭棧板之測試結果是否合格，應甚關心，嗣又入廠多次，理應印象深刻，其竟證稱忘了測試結果，要係推託之詞。證人甲○○、張棨所證，應屬實在。顯見上開測試紀錄既於八十七年七月中製作，即發現彎曲變形量超過八mm之要求，有不合格狀況已明。被上訴人乃稱因系爭棧板未達合約要求，故要求上訴人必須送樣以便測試，之前所送來樣品，上訴人未予取回，致有累積之該數量等語，尚非無因。上訴人辯以：伊於八十七年間所交付棧板如有瑕疵，為何被上訴人一直要伊陸續交貨？其後二年期間伊無聞及棧板產品有任何瑕疵，直至九十年下半年被上訴人始提出彎曲變形量之問題，不足採信。
⒊雖上訴人續辯：上開測試報告係被上訴人公司人員自行測試製作，未經精密方
法測試，應以自動倉儲上測試方符實際云云，惟若上訴人交付之棧板係無任何瑕疵，何以上訴人對被上訴人發函主張上訴人交付之棧板有上述瑕疵及寄送前開測試報告，未為任何反駁，顯悖常理，亦見上訴人當時對被上訴人測試結果所認棧板不合約定品質，並無異議。嗣兩造於九十年十二月十五日及十八日見面商討棧板處理方式，被上訴人要求上訴人降價結案，上訴人則於九十年十二月廿一日以傳真函覆稱：「我方針對貴廠所需尺寸開發模具及投入周邊設備投資相當大金錢，致貴方所要之降價方式，我方真的有困難，可否依合約數量、單價出貨完畢後再依每片二千元計價，呈請幫忙，謝謝。」被上訴人復表示希望降價結案，此有原證五之傳真函可證。倘上訴人交付之棧板為無任何不符品質之情形，上訴人對於被上訴人要求降價之舉，大可正當拒絕，何須以此低姿態回覆？況上訴人於八十七年間即已交貨九百五十二片棧板，被上訴人迄未返還上訴人交付之保證支票，苟上訴人交付之棧板已經驗收合格並無瑕疵，何以上訴人竟未依約請求返還保證支票？且兩造約定之數量既為四千片，何以上訴人僅出貨九百五十二片即未繼續出貨？上訴人又未舉證證明其交付之棧板業經被上訴人驗收合格而係正常供貨。更況上訴人即被告在原審狀稱：「有關鑑定棧板之提出，因被告棧板已無留存，因而鑑定物品，被告方面不予提出棧板供鑑定」，迄仍未據陳報棧板鑑定機關並行聲請，俾予測試以杜爭議。審酌上情，被上訴人主張上訴人交付之棧板不符契約品質，未經驗收合格，應可採信。
上訴人又辯：伊於八十七年間交付被上訴人九百五十二片棧板，被上訴人未依約於二年之內（即至遲迄八十九年底）由雙方判定棧板是否損壞而進行保固之責任，已逾二年保固期間云云。而系爭契約附件四保固條件之保固項，確載：
「於正常使用兩年內如有損壞可一片更換一片新品，需由雙方人員判定之」。
惟觀系爭契約附件八之合約書第一條明載：「合約期限：本合約及其附件自乙方收到甲方訂金日起發生效力，至全部貨品驗收完竣二年，保固期限屆滿之日失其效力」。被上訴人辯陳保固期間之起算，依約係自驗收完竣起算，系爭棧板彎曲強度不符約定品質，未經驗收合格，保固期間無從起算，即非無憑。上訴人另辯：被上訴人自動倉儲變更設計之後，系爭棧板尺寸，已非所需，故非「彎曲變形量」問題云者，被上訴人則稱係因上訴人之棧板「彎曲變形量」問題，伊自動倉儲才會變更設計。此經證人甲○○在原審證述：棧板最重要要求就是彎曲度，連彎曲度都無法通過，其他項目屬於次要因素並沒有做檢測。現在被上訴人自動倉庫已經啟用，因上訴人沒有提出合格棧板，導致被上訴人只好修改設計，上訴人已交付之棧板大小規格可以用，但因被上訴人已變更設計，把上訴人之棧板當成子板用，下面還要有一塊母板，不能只放上訴人之棧板，如果只放上訴人之棧板就會掉下去。因為變形向中間彎下，可能會掉下去，而且為了下面放母板，而母板要比子板大，所以倉位的設計有變大，上訴人之棧板規格和倉位已經不符，上訴人之棧板若拿來當子板可以用。母板尺寸是長度1900mm x 寬度1600mm，上訴人之棧板是1540mm x 1540mm等語。被上訴人之自動倉儲，顯因前述棧板彎曲變形度問題，確有變更設計，此經證人甲○○證實，益堪憑信。上訴人執詞辯述，否認其所交付棧板之瑕疵，尚非可取。
㈢被上訴人復主張上訴人交付之棧板數量不足，經其催告履行，上訴人仍未履行，
其亦得主張解除契約。上訴人則以被上訴人要求降價，伊無法接受，方未補足其他數量繼續出貨，不可歸責於伊；被上訴人以存證信函催告伊交付，並未言及是依約定價格，僅係催告交貨而已為辯。本件兩造約定之棧板數量係四千片，而上訴人僅出貨九百五十二片，且被上訴人曾於九十一年三月廿二日委託律師發函催告上訴人於九十一年四月十五日以前依約給付約定數量、品質之棧板，逾期未給付，將解除契約，此為兩造不爭之事實，足見上訴人確有給付遲延之情事。至上訴人抗辯其給付遲延不可歸責於伊一節，依法應由上訴人對此利己事實負舉證之責。查，被上訴人固曾於九十年十二月十五日及十八日向上訴人要求降價結案，上訴人並於九十年十二月廿一日以傳真函復表示無法接受，其後被上訴人仍要求降價，兩造就降價事並未達成合意，嗣被上訴人於九十一年三月廿二日委託律師發函催告上訴人交付約定數量、品質之棧板，履行契約，均為兩造所不爭執。衡以系爭契約，約明「數量：四千片，第一批貨量。交貨期：一百二十天，成品可分批配合倉庫進度交貨（日產三百片）。試模樣品九十天內提出」等內容。上訴人自承其於八十七年五月間起陸續交付之事，宕至是年十二月間僅祇交付九百五十二片，如其非因系爭棧板存有不符契約約定品質瑕疵無以改善，酌情應無不速依約出貨賺取價金利潤之理！況被上訴人於九十一年三月廿二日，限期函催上訴人「交付約定數量、品質之塑膠棧板，履行『塑膠棧板買賣契約』之給付」。上訴人自陳被上訴人未於催告函中表示僅願按降價後價格給付貨款無訛，被上訴人既未表示願接受上訴人之提案，依約自應仍照原約定價格給付。被上訴人並稱系爭契約未經雙方合意變更，價金應依契約約定原來價格，伊曾就不符契約約定品質部分之棧板請求減少價金，亦與「符合契約約定品質」之棧板無關之語，尚非無由。矧觀系爭契約上載合約期限至「全部」貨品驗收完竣二年；中經二百片試模成品測試合格後，被上訴人需無條件退還上訴人所開立保證支票等字語，上訴人顯亦不得為一部貨品之瑕疵給付。是被上訴人認為上訴人交付棧板之品質不合約定，因而表示未經驗收合格，應無礙於上訴人依約給付約定數量及品質之棧板，蓋此要係嗣後給付之棧板是否仍具瑕疵未經補正應負債務不履行責任與否之別一問題。則被上訴人既係催告上訴人依約履行，且兩造先前協商降價事顯未達成合意，上訴人自應依約履行，其據此抗辯有不可歸責於伊之事由，即非有據。
㈣基上，被上訴人主張上訴人給付之棧板有上揭不合約定品質之瑕疵，及因可歸責
於上訴人之事由而給付遲延之事實，堪信為真，上訴人自應負不完全給付責任，被上訴人得類推適用給付遲延之法律關係，請求補正。又上訴人應負給付遲延之債務不履行責任，被上訴人已於九十一年三月廿二日委託律師發函催告上訴人於同年四月十五日以前依約給付約定數量、品質之棧板，逾期未給付，將解除契約，上訴人猶未補正，被上訴人自得解除契約，嗣被上訴人再於九十一年四月廿六日委託律師發函解除契約，並經上訴人於同年月廿七日收受，則被上訴人所為解除契約之意思表示即已生效，兩造間系爭契約因而解除。上訴人徒辯被上訴人之解除契約，有違誠信原則，委不足採。是則依民法第二百五十九條第一、二款規定，被上訴人請求上訴人返還所受領定金三百萬元，及附加自受領時即八十七年一月卅一日起之利息，洵屬正當。
㈤至上訴人抗辯：伊依被上訴人定作之尺寸製作交付棧板九百五十二片，且被上訴
人受領使用四、五年，依社會通念應認該棧板已無任何價值，無從回復原狀，亦不能返還，棧板約定價格每片二千四百五十元，依民法第二百五十九條第六款規定，主張被上訴人應償還其價額，並以此與被上訴人請求返還之款項相抵銷部分。此據原審調查審認，以：本件被上訴人得請求上訴人返還三百萬元本息，而上訴人亦得請求被上訴人償還二百三十三萬二千四百元，則兩造互負債務，給付種類相同，並均已屆清償期，上訴人主張抵銷，即屬有據等詞。上訴人關此主張抵銷之請求，於前開額數內，顯經原審判准抵銷，並告確定。被上訴人請求金額，尚餘六十六萬七千六百元本息。附此說明。
六、綜上所述，被上訴人依解除契約之法律關係，請求上訴人給付，於六十六萬七千六百元，及自八十七年一月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息範圍內，尚無不合，應予准許。原審就此部分判命上訴人如數給付，並依兩造陳明以供擔保為條件，分別宣告准、免假執行，核無違誤。上訴論旨，指摘原判決對其不利部分為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防衛方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 二 日~B1民事第七庭審判長法 官 簡清忠~B2 法 官 陳賢慧~B3 法 官 盧江陽右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B 書記官 許哲禎中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十二 日
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