臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十三年度上易字第三八七號
上 訴 人 台灣中小企業銀行股份有限公司法定代理人 己○○訴訟代理人 甲○○被 上訴人 丁○○被 上訴人 丙○○被 上訴人 戊○○○被 上訴人 乙○○右當事人間請求回復登記事件，上訴人對於中華民國九十三年九月七日臺灣臺中地方法院九十二年度訴字第三○二六號第一審判決提起上訴，本院九十四年一月五日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、本件經本院審理結果，認第一審判決認事用法均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實．證據及理由。
貳、兩造上訴及答辯要旨：
一、上訴要旨略以：緣被上訴人丁○○前曾任職上訴人所屬太平分行擔任副經理職務，負責為上訴人處理有關銀行一般放貸、徵信、授信及存取款等業務，其應遵守「中小企業融資信用保證貸款其作業手冊」（下簡稱貸款作業手冊）及財政部頒布「金融人員生活道德規範」（下簡稱生活道德規範）之有關規定，即禁止丁○○與客戶間有資金往來及以「借新還舊」方式（即重新借貸金錢或其他代替物，用以償還其前貸之金錢或其他代替物）借貸款項。惟丁○○竟於八十七年間辦理訴外人亞士頓興業股份有限公司（下簡稱亞士頓公司）及仲茂實業有限公司（下簡稱仲茂公司）各向上訴人借貸新台幣（下同）一千五萬元及四百七十萬元，上訴人再將其中八成借款即一千二百萬元及三百七十六萬元借款，轉向財團法人中小企業信用保證基金（下簡稱信保基金）申請保證，而丁○○利用業務上機會，及其親屬間之帳戶，於亞士頓公司及仲茂公司續借期間，以「借新還舊」方式償還亞士頓公司及仲茂公司之前之舊貸款，而違反貸款作業手冊及生活道德規範規定。嗣亞士頓公司及仲茂公司拒繳上開貸款本息，上訴人向信保基金申請保證給付，始查悉上情，信保基金並解除保證責任，致造成上訴人計一千六百五十四萬三千三百二十八元損害。嗣上訴人訴請法院命丁○○賠償該損失，並經台灣台中地法院九十一年重訴字第六七八號、九十一年訴字第三八三八號及本院九十二年重上字第一三一號、九十三年上字第一０號判決上訴人勝訴確定在案。又信保基金於九十年十一月七日發函上訴人拒絕理賠並解除保證責任後，丁○○即於九十年十二月四日將其僅有如原判決附表（下簡稱附表）所示之不動產（下簡稱系爭不動產），以贈與為原因，移轉所有權登記於其妻即被上訴人丙○○名下。丙○○於九十一年五月十日以買賣為原因，將系爭不動產之所有權移轉登記於其女即被上訴人戊○○○、戊○○○於九十一年六月五日將系爭土地設定抵押權予被上訴人乙○○。被上訴人彼等間之贈與、買賣、設定抵押權均係無償行為，縱使其買賣、設定抵押權係有償行為，債務人丁○○及受益人戊○○○、乙○○亦均明知有損害於上訴人之債權，上訴人主張前揭無償行為及有償行為均有害及上訴人之債權，先位聲明依民法第二百四十四條規定，求為判決：原判決廢棄，並撤銷上訴人間贈與、買賣、設定抵押權行為，並請求塗銷系爭土地之所有權移轉登記及抵押權設定登記。又查被上訴人間所為之贈與、買賣、設定抵押權之債權及物權行為，均屬於通謀虛偽意思表示，應係被上訴人丁○○一人所為脫產之侵權行為。爰為備位聲明，求為判決，原判決廢棄：並請求塗銷被上訴人間就系爭土地之所有權移轉登記及抵押權設定登記。
二、被上訴人丁○○、丙○○、戊○○○、乙○○等（下簡稱被上訴人等）答辯要旨略以：查被上訴人丁○○於九十年十二月四日，將本件系爭土地所有權移轉登記與被上訴人丙○○，原因發生日期為九十年十一月二十五日，登記原因為夫妻贈與。而被上訴人丙○○於九十一年五月十日將本件系爭土地所有權移轉登記與被上訴人戊○○○，原因發生日期為九十一年四月二十五日，登記原因為買賣，而戊○○○就買賣價金一百萬元分別於九十一年四月二十五、五月九日、五月十六日分三次匯款予丙○○，有匯款單可稽。又查戊○○○於九十一年六月五日將本件系爭土地設定三百十萬元之抵押權登記與被上訴人乙○○，乙○○於九十一年六月六日，自其在泛亞商業銀行太平分行之帳戶提領三百十萬元，轉匯至被上訴人戊○○○在華南商業銀行台中民族路分行之帳戶內，亦有匯款單可稽，自屬實在，且無詐害上訴人。再者，上訴人於九十二年十一月六日提起本件訴訟之前，曾就系爭不動產，於九十一年五月二十八向台灣台中地方法院九十一年度裁全秋字第五五七四號假處分在案，則距本件訴訟，已有一年五月餘，顯逾民法第二百四十五條所規定之一年除斥期間，為此求為駁回上訴。
參、得心證之理由：
一、上訴主張：查被上訴人丁○○前曾任職上訴人所屬太平分行擔任副經理職務，負責為上訴人處理有關銀行一般放貸、徵信、授信及存取款等業務，應遵守「中小企業融資信用保證貸款其作業手冊」及財政部頒布「金融人員生活道德規範」之有關規定，即禁止丁○○與客戶有資金往來及以「借新還舊」方式借貸款項。惟丁○○竟於八十七年間辦理訴外人亞士頓公司及仲茂公司各向上訴人借貸一千五萬元及四百七十萬元，上訴人再將其中八成借款即一千二百萬元及三百七十六萬元借款，轉向信保基金申請保證，而丁○○利用業務上機會，及其親屬間之帳戶，於亞士頓公司及仲茂公司續借期間，以「借新還舊」方式償還亞士頓公司及仲茂公司之前之舊貸款，而違反貸款作業手冊及生活道德規範規定。嗣亞士頓公司及仲茂公司拒繳上開貸款本息，上訴人向信保基金申請保證給付，始查悉上情，信保基金並解除保證責任，致造成上訴人計一千六百五十四萬三千三百二十八元損害。嗣上訴人訴請法院命丁○○賠償該損失，並經台灣台中地法院九十一年重訴字第六七八號、九十一年訴字第三八三八號及本院九十二年重上字第一三一號、九十三年上字第一０號判決上訴人勝訴確定在案。又信保基金於九十年十一月七日發函上訴人拒絕理賠並解除保證責任後，丁○○即於九十年十二月四日將其僅有如原判決附表所示之不動產，以贈與為原因，移轉所有權登記於其妻即被上訴人丙○○名下。丙○○於九十一年五月十日以買賣為原因，將系爭不動產之所有權移轉登記於其女即被上訴人戊○○○、戊○○○於九十一年六月五日將系爭土地設定抵押權予被上訴人乙○○乙節，業經本院調閱上開卷宗，核閱無誤，並有系爭不動產謄本在卷可稽（見原審卷第十八至三０頁），自屬實在。
二、又上訴人主張，被上訴人彼等間之上開贈與、買賣、設定抵押權均屬詐害行為及通謀虛意思表示，並得撤銷或自始無效云云，但為被上訴人等所否認，並抗辯上訴人之撤銷權業已罹於一年除斥期間而消滅等詞。是本件爭點為（一）上訴人之撤銷權是否罹於一年之除斥期間而消滅？（二）被上訴人等就系爭土地之贈與、買賣、設定抵押權行為，是否為通謀虛偽意思表示？茲分述如下：
(一)按民法第二百四十四條第一項之撤銷訴權，依同法第二百四十五條規定，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使而消滅。該項法定期間為除斥期間，其時間經過時權利即告消滅。此項除斥期間有無經過，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據，最高法院八十五年台上字第一九四一號著有判例。經查，信保基金早於九十年十一月五日函告上訴人有關丁○○就亞士頓公司辦理信保業務時，違反「中小企業融資信用保證貸款其作業手冊」及財政部頒布「金融人員生活道德規範」之有關規定，以「借新還舊」方式借貸，並解除保證責任，此有信保基金函文在卷可按（見原審卷第三五、六七、六八頁）；而上訴人於九十一年五月二十八日即以丁○○違反上開規定，以「借新還舊」方式借貸，並致信保基金解除保證責任，造成上訴人鉅額損失，而丁○○卻系爭不動產移轉登記予戊○○○名下，是上訴人為行使撤銷權，而聲請法院假處分系爭不動產，並經原審九十一年裁全字第五五七四號裁定准許假處分系爭不動產在案。亦經本院調閱該假處分卷宗，審閱無誤。則上訴人自九十一年五月二十八日聲請假處分之日起，即已「知悉」被上訴人等有詐害行為，是上訴人辯稱伊應自九十二年七月十六日原審九十一年重訴字第六七八號判決上訴人勝訴時，始「知悉」被上訴人等詐害行為云云，顯有誤會。又自九十一年五月二十八日起，迄上訴人九十二年十一月六日向原審提起本件撤銷之訴止（有上訴人起訴狀日期戳在原審卷可按），業已罹於一年之除斥期間，其撤銷權自歸消滅，是上訴人先位之訴自無理由。
(二)又按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，最高法院四十八年台上字第二九號著有判例。查上訴人既主張被上訴人等彼就系爭不動產之前開贈與、買賣及設定抵押權行為，均屬通謀虛偽意思表示，然既經被上訴人等所否認，則上訴人自應就系爭不動產贈與、買賣及設定抵押權行為，是否為通謀虛偽意思表示，負舉證之責。然非但上訴人未能舉證以實其說。反之，被上訴人等間就系爭不動產贈與、買賣及設定抵押權行為，有系爭不動產謄本在卷可按（見原審卷第八至三０頁）；且上開買賣及抵押權之設定，確為真實行為，亦經承辦代書即證人陳清池、黃存忠原審結證屬實（見原審卷第二三０至二三二頁），復有匯款單及取款憑條在卷可按（見原審卷第一一四至一一六頁及第二六七頁；第二七四至二七七頁），是上訴人主張被上訴人等就系爭不動產之前開贈與、買賣及設定抵押權行為，均屬通謀虛偽意思表示云云，自不足採。
(三)又查上訴人於九十三年八月三日訴狀始增列備位聲明，主張侵權行為之訴訟標的。然距九十年十二月四日贈與之所有權移轉登記、九十一年五月十日之買賣所有權移轉登記、九十一年六月五日之抵押權設定登記，及九十一年五月二十八日上訴人聲請法院假處分在案，均已逾民法第一百九十七條第一項前段所定二年之請求權時效，被上訴人並為時效抗辯。是上訴人主張依侵權行為之備位聲明，亦無理由，應予駁回。
肆、綜上所述，本件上訴人主張，被上訴人彼等間之上開贈與、買賣、設定抵押權均屬詐害行為、通謀虛意思表示及侵權行為，並得撤銷或自始無效云云，為不足採，不應准許，被上訴人抗辯，尚屬可信。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成及判決結果，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敘明。
陸、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 一 月 十九 日~B1民事第六庭審判長法 官 饒鴻鵬~B2 法 官 吳惠郁~B3 法 官 陳繼先右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B 書記官 林育德中 華 民 國 九十四 年 一 月 二十 日
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