臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十三年度上易字第四一二號
上 訴 人 己○○複 代理人 庚○○
甲○○被 上訴人 戊○○右當事人間請求塗銷扺押權登記事件，上訴人對於中華民國九十三年九月十六日臺灣彰化地方法院九十三年度訴字第二○五號第一審判決提起上訴，本院於九十四年一月十八日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人起訴主張：伊於民國（下同）九十一年三月間因向被上訴人借貸，而將伊所有坐落於彰化縣○○鄉○○段一０二０－三、一０二０－四、一０二一－七地號及其上同段建號五０七建物（下稱系爭房地），於民國九十一年三月十八日設定登記新台幣（下同）一百五十萬元之抵押權予被上訴人，該借款債務伊陸續以付款人為萬泰商業銀行員林分行，票號Ａ00000000號（面額三十萬元）、Ａ00000000（面額三十萬元）、Ａ00000000（面額三十萬元）、Ａ00000000（面額三十萬元）、Ａ00000000（面額三十七萬元，上訴人誤載為三十萬元）共五紙支票（下簡稱系爭支票五張）交付被上訴人，並已清償完畢，抵押權之設定已失所附麗，爰請求塗銷上開抵押權之設定登記等情，求為命被上訴人在伊所有之系爭房地於九十一年三月十八日以彰化縣員林鎮地政事務所員資第０二九二九０號設定登記一百五十萬元之抵押權予以塗銷之判決。
二、被上訴人則以：上訴人於九十一年三月間向伊借款一百五十萬元，並簽發五張支票交付伊，惟伊於九十一年五月二十四日遭法院羈押禁見以前，即將系爭支票五張以伊弟丁○○設在彰化銀行北斗分行之帳號00000000000000帳戶請求代收，該帳戶一直都由伊在使用，存摺、印章均放置於住處，訴外人乙○○因與伊同居得以任意取得，但伊從未授權或同意乙○○向銀行取回支票及持支票向上訴人換取現金，其解除禁見後乙○○雖曾多次到監探訪，惟迄九十二年二月間乙○○始曾提出一份內容為由上訴人委任乙○○處理借款債務辦理塗銷抵押權之空白委任書，伊雖於其上簽名並捺指印，但並未寄還給乙○○，伊實未授權乙○○處理與系爭借款及抵押權相關之債務問題等語，資為抗辯。
三、上訴人主張，伊於九十一年三月間向被上訴人借貸，而將伊所有系爭房地於九十一年三月十八日設定登記一百五十萬元之抵押權予被上訴人，嗣伊簽發系爭五張支票交付被上訴人以清償上開借款等語，並提出土地暨建物謄本一份為證，復為被上訴人所不爭執，此部份，堪信上訴人之主張為真實。
四、又系爭支票五張，被上訴人受領後，乃於九十一年四月四日委託彰化銀行北斗分行以存戶即其弟丁○○（帳號00000000000000）之帳戶託收，嗣訴外人即其同居人乙○○於同年五月三十日持上開帳戶之印鑑及代收簿將系爭支票五張撤回代收而取回。後其中票號Ａ00000000、九三號支票兩紙，經彰化銀行員林分行提出交換已獲兌付，提示託收人為訴外人丙○○，另票號Ａ00000000號支票一紙則未提出交換兌付，票號Ａ00000000、九一號支票兩紙則經提出交換而遭退票，嗣上開票號Ａ00000000～九一號支票三紙於各紙支票到期（或退票）後，陸續由乙○○持該支票向上訴人換取同額現金等情，已經證人乙○○於原審證述屬實，並經原審向彰化銀行北斗分行、萬泰銀行員林分行函查證無訛，並有彰化銀行北斗分行九十三年七月二十日彰北斗字第一六０七號函暨代收票據撤回（延期提示）申請書及萬泰商業銀行員林分行九十三年三月十四日（）萬泰銀員林字第０九三０一七九００八四號函暨支票正、反本面及退票理由單在卷可稽，並為兩造所不爭執，復依上開彰化銀行北斗分行函附系爭支票所示，被上訴人委託彰化銀行北斗分行代收支票時，彰化銀行北斗分行曾於支票正面蓋用彰化銀行雙線章，如託收人於票期屆至前撤回託收，則彰化銀行會於支票背面蓋用「本支票誤蓋本行雙線經收圖章改委─銀行代收」及銀行襄理印章，以便取回支票者得改由其他銀行委託代收票款等情，故此部分事實，亦可認為真正。
五、上訴人主張，系爭支票五紙，其中三紙（票號Ａ00000000～九一號）於到期後由被上訴人之同居人乙○○以支票向伊換取現金，時間約於各紙支票到期後約一個星期左右，當時伊知道被上訴人在押，但不知道被上訴人被禁止接見，乙○○曾告伊稱有經過被上訴人同意拿支票前來換取現金，因乙○○與被上訴人間係同居關係，伊認為乙○○經被上訴人之授權而取得票據，縱未授權亦有表見代理之情形代為受償，伊交付系爭支票五張予被上訴人受領，被上訴人於收受前開五紙票據之同時，伊即已將債務清償完畢，故被上訴人對伊之借款債務即因此已消滅等語；被上訴人對伊與乙○○是同居關係之事實不爭，其餘否認，並以前揭情詞置辯，查：
㈠、就票號Ａ00000000、九三號支票兩紙部分：
１、票號Ａ00000000、九三號兩紙支票，經彰化銀行員林分行提出交換已獲兌付，提示託收人為訴外人丙○○之事實，已如前述。按支票為流通證券，除了有禁止背書轉讓之記載外，餘均得以記名或不記名方式予以背書轉讓（票據法第一百四十四條、第三十條）。本件上開支票二紙均無禁止轉讓之記載等情，為兩造所不爭執（見本院卷第八十四頁），即被上訴人收領後得自由轉讓，然發票人即上訴人依票據法規定，對經委託之金融機構為付款者，即應認其已履行清償責任，其票據債務消滅。
２、上開支票二紙經訴外人乙○○撤回託收後，另由託收人丙○○提示兌現，而被上訴人雖一再否認認識訴外人丙○○及委託丙○○提領等語，然兩造於本件借貸時即約定以系爭支票五紙為付款方式，即以票據支付方法代替系爭借貸債務之清償，而上開支票又屬得以自由轉讓，故縱被上訴人不認識丙○○或未委託丙○○提兌，抑有進者，丙○○係經訴外人乙○○交付而提示，但仍不能免除上訴人之清償責任，且被上訴人又未舉證證明上訴人與丙○○、乙○○有虛偽通謀之事實，揆諸上揭說明，上訴人主張上開支票二紙已償等語，堪可認定。
㈡、就票號Ａ00000000～九一號支票三紙部分：
１、被上訴人於九十一年五月二十四日起因毒品案件經收押於臺灣臺中看守所，並自九十一年五月二十四日起至九十一年十月三日遭禁止接見等情，有臺灣臺中看守所九十三年七月三十日中所坤總字第０九三０００三七四七號函及九十三年七月八日中所坤戒字第０九三０００三二七七號函附卷可按，證人乙○○雖於原審到庭證稱，其在被上訴人入監後，有告訴被上訴人要將上訴人所開立之支票抽出來，向上訴人換回現金，被上訴人有同意我去取回支票換回現金，時間在抽回支票之前，且係透過林彥百律師去面會被上訴人時告訴被上訴人要抽回上訴人所開立之支票等語，但為被上訴人所否認，且經原審向臺灣臺中看守所調取之被上訴人於上開禁止接見期間之接見紀錄（見原審卷第九十五至一七二頁），其中林彥百律師於被上訴人遭收押禁見期間之接見紀錄所載，內容全無乙○○要求律師轉告被上訴人同意使其取回託收之支票及由其代向上訴人受領票款之事，證人林彥百律師於原審亦證詞：「．．乙○○有拿一張委託書要我轉交予被告（即被上訴人、下同），時間是否於被告遭禁見我已不記得．．」，「該委託書內容好像是有關抵押權的事情，惟當時沒有去注意瞭解授權何事，所以實際內容我已忘記。我交授權書給被告時，我記得被告並沒有答應要授權之事．．」等語（見原審卷第一七九頁），又被上訴人並所提出即證人乙○○委託林彥百律師轉交伊之委託書為：「㈠主委託人戊○○茲委託乙○○將本人於田中地政事務所民國九一年五月二一日收件字第三一八二０號之抵押權設定（債務人蕭錫富）之他項權利證明書、設定契約書、借據及本票面額新台幣五十萬元委由乙○○向謝伶莎代書取回。㈡並同時將員林地政事務所民國九一年三月十五日收件字第二九二九０號之抵押權設定（債務人己○○）之抵押權委託人同意委託乙○○至謝伶莎代書處辦理抵押權塗銷登記。」，日期為九十二年二月（未載日），由被上訴人簽名、捺指印等內容所示（原本見本院卷第五十三頁），該委託書除尚未寄給上訴人或乙○○，並全無關於被上訴人同意及委託證人乙○○向銀行取回支票後代其持向上訴人受償款項之字句或意旨，均係關於塗銷抵押權之事，及上訴人係於支票全部清償完畢後始要求乙○○轉告被上訴人必須塗銷抵押權，足見被上訴人係於九十三年二月三十日最後一紙支票到期後，迄至林彥百律師轉交上開委託書始獲知被要求塗銷抵押權一事，而證人乙○○卻早於九十一年五月三十日即逕自向銀行取回系爭支票五紙，是乙○○取回被上訴人委託銀行代收之系爭五紙支票及持支票向上訴人代為受領款項，顯未經被上訴人之同意或授權而為之，益徵證人乙○○之上開證詞，洵難採信，是上訴人主張被上訴人有同意或授權乙○○領取系爭票款云云，為不足取。
２、上訴人又謂，伊對於證人乙○○將支票取回及被上訴人遭禁止接見等情事先均不知情等語，惟上訴人已自承其係先認識乙○○後，透過乙○○之介紹始認識被上訴人，則其必與乙○○較為熟識，而被上訴人遭逮獲後二天伊就知道，且約一、二個星期即與乙○○見面等語。按被上訴人遭收押禁見之期間又長達四個多月（九十一年五月二十四日起至同年十月三日止），則上訴人稱伊不知被上訴人遭收押禁見，殊違常情。上訴人又稱最後一紙支票到期時其要求乙○○不要提示，並要乙○○將支票拿回來等語，然系爭支票五紙中迄今尚未予以提示兌付者為第一張到期之票號Ａ00000000號（發票日九十一年十月三十一日、面額三十萬元）支票，衡情發票人要求執票人不要提示支票必係於支票屆期以前，始生效益，由此足證上訴人於第一張支票到期前應已知乙○○手中持有該等支票，否則不會要求乙○○不要向銀行提示，且由支票正反面蓋有彰化銀行雙線章及經收改委章，亦可知系爭支票曾經託收而取回，再者，「稱支票者，謂發票人簽發一定之金額，委託金融業者於見票時，無條件支付與受款人或執票人之票據。」（票據法第四條第一項），票據法有關支票之規定並無由發票人對執票人見票即付之規定，而上開支票紙三紙均非經由金融機構支付，上訴人又明知被上訴人在監羈押中，乙○○雖執有系爭支票三紙，但非真正之借款債權人仍予支付，自難謂已發生清償效力。上訴人再稱乙○○曾替被上訴人支付被上訴人所涉毒品案之律師費，應認被上訴人已收到伊清償借款之金錢等語，雖證人乙○○於原審曾證稱伊曾替被上訴人請律師為被上訴人辯護及被司法黃牛騙了共一百多萬元等語，但為被上訴人所否認，復就原審調取之上開接見紀錄，以乙○○名義委請之律師僅許盟志、林彥百等少數幾位律師，餘均為被上訴人之母或其弟所請，此外，上訴人並未舉證證明乙○○曾有為被上訴人支付之其他律師費，及乙○○有交付清償借款予被上訴人之事實，故上訴人之上開主張，亦不可採。
３、上訴人再稱，乙○○持有上開支票三紙，雖非票據債權人，但為準占有人，可見乙○○有表見代理行為，伊對乙○○清償亦發生清償效力等語。按向債權之準占有人與向債權人之代理人為清償，二者之清償對象並不相同，前者之清償對象乃第三人，僅清償者將該第三人誤為債權人而已，後者之清償對象則為債權人，僅由其代理人代為受領而已，故上訴人於交付與未兌付支票三紙之同額現金予乙○○時，並無誤以為乙○○為債權人而對其清償之可能，此與民法第三百十條第二項所謂向債權之準占有人為清償之情形尚屬有別，自不適用該條之規定產生向第三人為清償之效力，是上訴人上開主張，仍不足取。
４、按民法第一百六十九條關於由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任之規定，原以本人有使第三人信為以代理權授與他人之行為，為保護代理交易之安全起見，有使本人負相當責任之必要而設，故本人就他人以其名義與第三人所為之代理行為，應負授權人之責任者，須以他人所為之代理行為，係在其曾經表示授與他人代理權之範圍內為其前提要件。而同條所謂知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，以本人實際知其事實為前提，其主張本人知此事實者，應負舉證之責（最高法院四十年度台上字第一二八一號、六十八年度台上字第一０八一號判例參照）。本件被上訴人於收受上訴人之支票後未幾日即遭羈押禁見，至乙○○持第一紙支票（發票日九十一年十月三十一日）向上訴人換取現金時仍在監羈押中，此期間被上訴人對外均聯繫困難，應為上訴人知之甚稔，而上訴人又與乙○○甚為熟識，乙○○所提出之支票並有託收後取回改委印章之註記，是上訴人顯已得知悉該支票係乙○○向託收銀行所取回，上訴人復未舉證證明被上訴人於獄中知悉乙○○以其代理人之名義向上訴人受領款項之情，有機會卻仍不為反對之表示，縱被上訴人與乙○○有同居之關係，但由被上訴人收取之系爭支票五紙並未存放在乙○○帳戶兌領，及被上訴人陳稱伊與乙○○間之財務各自分別管理以觀，亦難認定有表見代理之情事發生，被上訴人自無須負授權人之責任，是上訴人支付乙○○上開支票三紙共九十萬元之款項，對被上訴人尚不生代理受領清償之效力。按依民法第三百二十條之規定，因清償舊債務而對於債權人負擔新債務，除當事人有意思表示外，若新債務不履行時其舊債務仍不消滅（四十二年台上字第二九０號判例要旨請參照），又票據之授受，原則上僅有確保之作用，除當事人間有特別意思表示外，不能遽認受領票據，即有消滅原有債務之表示，新債務如已履行，則舊債務自應消滅。本件上訴人簽發上開支票三紙用以清償積欠被上訴人之借款，係為清償舊借款債務而對被上訴人負擔新的票據債務，如未依約兌付新票款債務則舊借款債務仍不消滅，上訴人未於票款屆期時予以清償，依前揭說明其對於被上訴人之九十萬元借款債務仍然存在，為此，上訴人主張乙○○為被上訴人之代理人，於乙○○受領系爭支票三紙之同時，原借款債務即已消滅云云，為不可採。
六、綜上所陳，上訴人用以清償被上訴人系爭借款債權之系爭支票五紙之二紙（票號Ａ00000000、九三號支票兩紙部分）屆期經提示已獲付款，則此部份債權業經清償而消滅；另支票三紙（票號Ａ00000000～九一號支票三紙部分）之款項上訴人雖支付予持有支票之訴外人乙○○，惟上訴人明知乙○○並非實際債權人，亦未經被上訴人授與代理權及有表見代理之情，自仍須對被上訴人負清償之責任，上訴人就此部份之債務因尚未消滅，則被上訴人之抵押權在所設定權利價值九十萬元之範圍內，仍應存在。按抵押權所擔保之債權一部消滅，抵押權亦一部消滅，惟抵押權之全部，仍需擔保餘存之債權，此即抵押權之不可分性，係指於擔保債權未受全部清償前，抵押權人得就擔保物之全部行使權利而言，申言之，擔保債權縱經分割、一部清償或因其他事由而一部消滅，抵押權仍為擔保各部分之債權或餘存之債權而存在，亦即所謂抵押物之全部，擔保債權之各部。本件上訴人雖已清償被上訴人之部分借款債權，惟仍有餘存之部分債務尚未消滅，是系爭抵押權之全部仍需為擔保剩餘之債權而存在，不得塗銷。從而，上訴人以清償抵押權所擔保之借款債務已清償完畢為由，請求被上訴人將系爭房地於九十一年三月十八日以彰化縣員林地政事務所員資字第０二九二九０號所設定登記之一百五十萬元抵押權予以塗銷，洵屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，依法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 一 月 三十一 日~B1民事第七庭審判長法 官 邱森樟~B2 法 官 陳賢慧~B3 法 官 盧江陽右為正本係照原本作成。
均不得上訴。
~B 書記官 康孝慈中 華 民 國 九十四 年 一 月 三十一 日
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