臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十三年度上易字第七三號
上 訴 人 乙○○○被 上訴人 甲○○右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國九十二年十一月十四日臺灣臺中地方法院九十二年度訴字第一六五三號第一審判決提起上訴，本院於九十三年四月二十日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後項之訴部分，及訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
被上訴人應於蔡靜澤無財產可供執行給付上訴人新台幣壹佰萬元，及自民國九十二年六月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息時，由被上訴人清償。
第一、二審訴訟費用除確定部分外由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：被上訴人與原審共同被告蔡靜澤為夫妻，二人於民國八十八年八月十四日欲向訴外人王中州購買台中市○區○○○○段三四一之五地號及其上建物即建號一五五八七號，門牌號碼為台中市○○○街○○巷○○號四樓之一二（現改為台中市○○○路○○○號四樓之二，以下簡稱系爭不動產），總價金為新台幣（下同）二百四十五萬元，又不願全額向金融機構貸款，乃由蔡靜澤出面向伊借款一百萬元，並以蔡靜澤為借款人，被上訴人為保證人，同時由被上訴人開立本票一紙交付伊作為借款擔保，伊事後依其等指示直接將所借之款項匯予訴外人王中州，為此，伊與蔡靜澤間的消費借貸契約即成立生效，而兩造亦成立保證契約，則蔡靜澤不履行對伊之債務時，自應由被上訴人代負履行責任，本件蔡靜澤的財產不足清償對伊一百萬元之借款債務，故伊即使將來對蔡靜澤之財產強制執行，亦無法獲得清償，強制執行將無效果，故伊得請求被上訴人履行保證債務。又伊原以原法院九十年度票字第四一九二號民事裁定為執行名義，聲請強制執行被上訴人之財產，經被上訴人提起債務人異議之訴並聲請供擔保停止執行。其後，兩造於本院九十年度上易字第三七五號異議之訴事件審理時，達成訴訟上和解，和解筆錄第一、二、三項為：「一、被上訴人願給付上訴人新台幣（下同）一百萬元及自民國八十八年九月十日起至九十年十二月三十一日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人願給付訴外人蔡靜澤肆拾參萬玖仟元。二、蔡靜澤願將坐落台中市○區○○○○段三四一之五地號土地持分一○○○○分之三六。及其上建物建號同段一五五八七號房屋，全部所有權移轉登記予被上訴人。前開房地積欠銀行貸款之本息由被上訴人清償。三、第一項金額於第二項移轉登記時同時給付。」可知該和解內容係以原來本票裁定之法律關係為基礎，兩造之原保證關係並未為上開和解所取代或創設新的法律關係。又依上揭和解內容所載，伊得請求被上訴人給付一百萬元及其利息，固附有和解內容二、之停止條件，即蔡靜澤須同時履行和解內容二、之系爭不動產所有權移轉登記，惟因系爭不動產登記名義人雖係蔡靜澤，但實質購買者為被上訴人，被上訴人應負清償積欠之銀行貸款責任及和解約定之一百萬元本息，詎被上訴人均置之不理，分文未償，蔡靜澤復無力負擔系爭不動產銀行貸款，迫不得已才於九十一年九月七日將之出售予訴外人陳金水，蔡靜澤雖將系爭不動產移轉登記予陳金水，惟陳金水嗣已同意將系爭房地移轉予被上訴人，蔡靜澤並以台中北屯郵局第二六二七號存證信函通知被上訴人攜帶相關證件資料履行過戶手續，惟被上訴人屆時並未配合，是本件係被上訴人以不正當之行為，阻止和解內容二、之條件成就，應視為條件已成就，可見被上訴人對該和解之履行具有可歸責之原因，伊並無可歸責之原因，並依民法第二百五十四條之規定，解除上揭系爭和解等情，爰依消費借貸及保證之法律關係，求為命被上訴人於主債務人蔡靜澤無財產可供執行給付伊一百萬元本息時，由被上訴人給付之判決（原審判准原審共同被告蔡靜澤應給付上訴人一百萬元本息部分已確定）。
二、被上訴人則以：本件上訴人持伊簽發之本票聲請本票裁定准許強制執行後，以該裁定為執行名義，對伊之財產實施強制執行，執行程序中，伊對上訴人提起債務人異議之訴，主張上開本票之原因關係為保證關係，上訴人則辯稱係借貸關係，嗣該異議之訴事件，經本院九十年度上易字第三七五號審理中成立和解，和解內容約定伊願給付上訴人一百萬元，並於原審共同被告蔡靜澤將系爭不動產移轉登記予伊時，同時給付，兩造之上開和解內容，並非保證關係，亦非借貸關係，而係創設新法律關係，以替代兩造間所爭執之借貸或保證關係。從而，就本件兩造間給付一百萬元之法律關係，不論為上訴人所主張之借貸關係，或伊所主張之保證關係，均已為上開和解之法律關係所替代，上訴人依保證關係向伊請求給付一百萬元，其訴訟標的既為訴訟上和解效力所及，法院自應以裁定駁回上訴人之訴。退步言，縱認本案兩造間關於系爭一百萬元之法律關係部分，係屬訴訟外和解，惟該和解筆錄仍具有民法上和解契約之效力，故兩造已以和解創設新法律關係，本件上訴人之訴亦顯不合法，且上訴人以給付不能為由，主張解除前開和解契約云云，惟伊就系爭一百萬元之金錢給付義務，並無不能履行之情形，至於蔡靜澤將前開和解內容所載系爭不動產移轉登記予第三人，而未能移轉登記予伊，僅係伊得對上訴人主張同時履行抗辯，與伊是否給付遲延無關，上訴人自不得引蔡靜澤已無法將系爭不動產移轉登記予伊之事由，主張解除和解契約等語，資為抗辯。
三、本件上訴人主張，被上訴人與原審共同被告蔡靜澤為夫妻，二人於八十八年八月十四日因購置系爭不動產，資金不足，乃由蔡靜澤出面向上訴人借款一百萬元，並由蔡靜澤為名義上之借款人，被上訴人為保證人，同時由被上訴人開立面額一百萬元之本票予上訴人收執為借款擔保，而上訴人亦交付借款之事實，為兩造所不爭執，並有上訴人所提出之台中中小企業銀行存摺、取款憑條、匯款申請書及本票影本各一份為證，此部分，堪信上訴人之主張為真實。
四、上訴人主張被上訴人為本件借款之保證人，應負保證人之責任等語，被上訴人則辯稱：伊原負之保證責任，業因兩造成立訴訟上和解，而為既判力效力所及，上訴人不得再行起訴主張，縱未為既判力效力所及，惟原來之保證關係，業為和解契約所創設之新法律關係所取代，上訴人不得再依原有保證關係來主張，且被上訴人就和解契約，並無給付不能之可歸責事由，上訴人主張解除系爭和解契約，並無理由等語。經查：
㈠、本件上訴人以原法院九十年度票字第四一九二號本票裁定為執行名義，聲請強制執行被上訴人之財產，經被上訴人提起債務人異議之訴並聲請供擔保停止執行，其後，兩造於本院九十年度上易字第三七五號異議之訴事件審理時，達成訴訟上和解，已據本院調取原法院九十年度執字第一四００四號民事執行卷、九十年度訴字第二一五０號及本院九十年度上易字第三七五號民事卷查閱屬實，即兩造間因債務人異議權是否存在，而有上開本院債務人異議之訴之爭訟，該案訴訟標的為債務人之異議權，屬形成權之一種，惟當事人雙方於訴訟繫屬中，邀同當時非屬訴訟當事人之原審被告蔡靜澤一同加入參與和解，成立內容為「一、被上訴人願給付上訴人新台幣一百萬元，及自八十八年九月十日起，至九十年十二月三十一日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人願給付蔡靜澤四十三萬九千元。
二、蔡靜澤願將坐落台中市○區○○○○段三四一之五號土地持分十萬分之三六，及其上建物建號同段一五五八七號房屋全部所有權，移轉登記予被上訴人。前開房地積欠銀行貸款之本息，由被上訴人清償。三、第一項金額於第二項移轉登記時，同時給付之。四、被上訴人於履行上開條件後，上訴人同意撤銷台灣台中地方法院九十年度執字第一四００四號強制執行程序。五、上訴人同意被上訴人領回臺灣臺中地方法院九十年度存字第五六七０號提存款。六、兩造其餘請求均拋棄。．．．」，為兩造所不爭執。按所謂訴訟上和解係當事人於訴訟繫屬中，在法院前就訴訟標的法律關係之主張，互相讓步，以終結該訴訟之訴訟法上的合意。其要件為：由當事人在訴訟繫屬中為之、就訴訟標的法律關係互相讓步，及該訴訟標的法律關係須當事人得自由處分者，且和解之內容亦不得違反強行法規及公序良俗。至於訴訟當事人以外之第三人可否加入為和解當事人？於九十二年九月一日新修正實施之民事訴訟法第三百七十七條第二項業已規定，第三人經法院許可，得參加和解。法院認為必要時，得通知第三人參加，惟修法前，法並無明文，然就訴訟解決當事人紛爭及尊重當事人之處分權，於不違強行法規及公序良俗，自無不可。該第三人參與和解，對和解筆錄固有執行力，惟該第三人所涉之法律關係，應僅有民法和解之效力。再者，因債務人異議之訴，其訴訟標的為債務人之異議權，屬形成權之一種，則債務人異議之訴，其勝訴判決所生之形成力，自無由當事人以調解或和解之方式代之，從而，在訴訟上就債務人異議之訴所為之和解者，在訴訟法上固生終結訴訟之效力，且其和解內容若涉及其他法律關係，該和解筆錄固有執行力，得為強制執行之名義，惟該和解就和解內容所涉實體法上之法律關係，僅生一般私法和解之效力，尚無既判力可言。是本件被上訴人於上開債務人異議之訴之訴訟繫屬中，就其與上訴人間為系爭借貸保證所簽發之本票法律關係，形式上達成訴訟上之和解，於訴訟法上雖生終結訴訟程序之效力，惟尚難謂該保證法律關係，業經法院為實體判決而有既判力，是被上訴人辯稱，上訴人所主張之保證法律關係，已受系爭和解筆錄所產生之既判力效力所及，而不得再行起訴爭訟云云，為不可採。
㈡、又，系爭債務人異議之訴，兩造間原係就系爭本票簽發原因之法律關係有所爭執，該保證法律關係並非債務人異議之訴之訴訟標的，依上揭和解內容二、之條件，以蔡靜澤須同時履行和解內容二、之系爭不動產所有權移轉登記予被上訴人後，上訴人才得請求被上訴人給付系爭一百萬元及其利息，則上訴人得請求被上訴人給付一百萬元及其利息之法律行為，係屬於附有停止條件之約定，須於條件成就時，始發生效力，是上訴人主張為附有停止條件之法律行為，應為可採。即上開條件，並非被上訴人對上訴人之同時履行抗辯權，亦無就兩造間之保證為創設之約定，是被上訴人抗辯：伊與上訴人間原本存有之保證債務，業由新的和解內容所取代而消滅云云，實不可採；上訴人主張，其與被上訴人間原有之保證關係，未為上開和解契約所取代等語，應為可取。
㈢、按「稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。」，為民法第七百三十九條所明定，即保證債務性質上具有從屬性，於主債務人不履行時，即負有清償之義務，故本件仍應審究者，為系爭不動產於上揭和解後，不能移轉登記予被上訴人是否可歸責於兩造或主債務人蔡靜澤之事由，上訴人得否以主債務人不履行為原因行使解除權？
１、上訴人主張上揭和解契約之不能履行，係因被上訴人不繳納銀行貸款利息，蔡靜澤才不得已出賣系爭不動產，為可歸責於被上訴人，伊並無可歸責之原因等語；被上訴人則辯稱，依上開和解約定，銀行貸款之利息是要移轉給伊時，才由伊負責繳納，且系爭一百萬元之給付義務，係因蔡靜澤將上揭和解內容所載系爭不動產移轉登記予第三人，而未能移轉登記予伊，與伊是否給付遲延無關，上訴人自不得引蔡靜澤已無法將系爭不動產移轉登記予伊之事由，主張解除和解契約等語。查：依本院調取之原法院九十年度執字第一四００四號民事執行卷附之蔡靜澤於九十一年四月八日、四月三十日、五月三十一日寄存證信函給被上訴人雖載有「台諯（指相對人）應依九十年度上易字第三七五號和解書內容儘速處理之．．」等語，惟餘均在陳述銀行貸款繳納事宜，蔡靜澤並無明確表示要依本院上開和解內容第二項約定履行之情形。再依本院上開和解筆錄之和解內容三、可知，上訴人得請求被上訴人給付一百萬元及其利息，附有和解內容二、之條件，即蔡靜澤須同時履行和解內容二、之不動產所有權移轉登記，已如前述，然系爭不動產於九十一年九月七日既已出售予陳金水，陳金水再於同年十二月五日以買賣原因移轉登記給陳翊辰，並已完成所有權移轉登記等情，為兩造所不爭執，並經蔡靜澤於原審陳明屬實，顯已無法履行和解內容二、之所有權移轉登記，至為灼然。上訴人雖再主張：嗣陳金水業已同意將系爭房地移轉予被上訴人，蔡靜澤除於九十一年十一月二十六日以台中北屯郵局第二六二七號存證信函通知被上訴人於同年月二十九日下午二時攜帶相關證件資料履行過戶手續，惟被上訴人屆時並未配合受領給付，是本件應係可歸責於被上訴人受領遲延之事由，致未能履行上開和解筆錄第二項所載蔡靜澤應負移轉系爭不動產所有權予被上訴人之給付，被上訴人應有民法第第一百零一條第一項所規定之「因條件成就而受不利益之當事人，如以不當行為阻止其條件成就者，視為條件已成就。」之情事等語。但上訴人於九十一年十一月二十六日所發之第００二六二七號存證信函，雖載「請台端於九十一年十一月二十九日下午二點整攜帶身分證、印鑑證明、印章至台中市○區○○街○○○號，辦妥過戶、銀貸申請等事項．．」，惟被上訴人辯稱該存證信函係遲至同年十二月二日始送達給伊等語，被上訴人上開抗辯並為上訴人所不爭執，復有該存證信函回執影本一份附在上開民事執行卷可稽。則蔡靜澤於九十一年十一月二十六日通知被上訴人於同年月二十九日攜帶上開證件前往辦理過戶，僅相距不到三日，再扣除郵差送信、向戶政事務所申領印鑑證明之時間，所餘時日不多，原已不符容忍時間及誠信原則，為未盡合法通知之義務，即蔡靜澤是否有履行之誠意，已有可疑，足見本院上開和解後，其未能履行和解條件之可歸責者為蔡靜澤，並非被上訴人，堪可認定，是上訴人主張應可歸責於被上訴人之事由云云，尚不可取；被上訴人抗辯伊並無可歸責之原因等語，要可採信。
２、惟歸責原因為積極事實，當事人主張有利於己之積極事實，應負舉證責任（民事訴訟法第二百七十七條前段規定參照），另上訴人主張伊並無可歸責之原因，則就可歸責之積極事實應由被上訴人負舉證之責。本件於上開和解條件約定後，未能履行和解條件雖並無可歸責於被上訴人之事由，但被上訴人又未舉證證明有可歸責於債權人即上訴人之事由，從而，上訴人主張伊並無可歸責之原因等語，應為可採。
３、按借用人應於約定期限內，返還與其所借用物種類、品質、數量相同之物，民法第四百七十八條前段定有明文。本件系爭不動產已移轉登記予第三人陳金水，再由陳金水移轉登記予第三人陳翊辰，已如前述，顯然上開和解筆錄所附之停止條件已不能成就。該情形，雖屬遲延給付後陷於不能給付，但已發生之遲延責任並不因而消滅，是上訴人主張主債務人蔡靜澤向其借款，經催告未依約清償等情，既為被上訴人所不爭執，為此，上訴人主張依民法第二百五十四條規定解除上揭和解契約等語，洵屬有據，應予准許。
五、綜上所述，依上揭有關保證之規定，被上訴人既為本件借貸之保證人，於主債務人不為履行時，即負有代為履行之義務。從而，上訴人本於消費借貸及保證契約之法律關係，請求被上訴人於主債務人蔡靜澤無財產可供執行給付其一百萬元，及自民國九十二年六月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息時，由被上訴人清償，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如
主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，因與判決結果不生影響，爰毋庸逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 四 日~B1民事第七庭審判長法 官 簡清忠~B2 法 官 陳賢慧~B3 法 官 盧江陽右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B 書記官 康孝慈中 華 民 國 九十三 年 五 月 五 日
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