臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十三年度保險上字第一五號
上 訴 人 丙○○?
訴訟代理人 賈俊益律師複 代理人 王世勳律師送達代收人 賈俊益律師被 上訴人 戊○○○保險股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 吳光陸律師複 代理人 廖瑞鍠律師被 上訴人 己○○○○○人壽保險股份有限公司台灣分公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 劉瑩玲律師當事人間請求給付保險金事件，上訴人對於中華民國九十三年四月八日臺灣彰化地方法院九十一年度保險字第一五號第一審判決提起上訴，經本院判於九十四年四月二十日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊曾分別於如附表所示日期向被上訴人戊○○○保險股份有限公司及己○○○○○人壽保險股份有限公司臺灣分公司（以下分稱戊○○○保險公司、庚○人壽保險公司）投保如附表所示金額之傷害保險，嗣於民國（下同)九十年七月間伊因工作事故不幸受傷，其左足掌部嚴重粉碎開放性骨折併足趾截除，致左足五趾機能永久完全喪失，在就醫中，為能保全左足掌部並控制傷勢，乃自伊右足足背部位取組織進行移植手術，不料術後造成右足五趾機能亦永久完全喪失，已符合兩造保險契約殘廢給付表第四級第二十一項「十足趾之機能永久完全喪失」之約定，惟被上訴人僅就伊左足部分依殘廢給付表第五級第二十五項「一足五趾之機能永久完全喪失」之約定，給付保險金額百分之十五而已，故被上訴人戊○○○保險公司、庚○人壽保險公司尚應分別給付保險金差額新臺幣（下同）六百九十七萬元、二百萬元，爰依兩造保險契約之約定，求為命被上訴人等應如數給付，並均加計自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之十計算之利息之判決。經原審為上訴人全部敗訴之判決後，上訴人聲明不服，提起本件上訴，上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人戊○○○保險公司應給付上訴人六百九十七萬元；被上訴人庚○人壽保險公司應給付上訴人二百萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之十計算之利息。㈢前項聲明願供擔保，請准予宣告假執行。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。併補稱：依彰化基督教醫院、勞工保險殘廢診斷書及台中醫院之診斷證明，應足以認定上訴人十足趾機能永久喪失；至台中榮民總醫院之鑑定結果則未說明其認定標準，並不足採，且鑑定結果亦僅提供參考，非兩造當然應受其拘束；另彰化基督教醫院丁○○醫師表示，就上訴人足趾彎曲之角度，皆無法發揮足趾功度之角度，更何況目前僅存能彎曲是由被動測試以外力施加足趾而來，非上訴人主觀活動之角度，由此可証上訴人之足趾符合永久僵硬或不能隨意識活動之要件。又上訴人右足五趾機能喪失，係醫師為救助其左足意外傷害所必須採取之醫療行為所致，且非上訴人接受治療時能預期，財政部公布之傷害保險約款自八十五年九月一日已刪除醫療風險所致之除外賁任。再參照保險法第三十條、第三十三條、第一百三十一條第一項規定及兩造保險契約規定之意旨、保險契約為最大善意契約原則、就上訴人右足背發生嚴重沾黏，非上訴人之故意行為，亦屬外來突發事件，應在被上訴人理賠之列。另兩造契約中「殘廢程度與保險金給付表」附註第六點⑶「截取拇指接合於拇指時，若拇指原本之缺失已符合殘廢標準，接合後機能雖正常，拇指之部分仍視為缺拻而拇指自截部分不予計入」之約定與本件被上訴人取右足背並非當然造成右足趾機能喪失之情況不同，自不得適用云云。
二、被上訴人等則以：上訴人所請求右足五趾傷害，係因醫療行為所致，乃可預見之醫療風險，於醫療之初即可評估其發生機率，並非不能預期且事發突然無法防範之偶發事故，不符意外傷害之事故之要件。況依上訴人與被上訴人庚○人壽保險公司「庚○意外傷殘保險附約」第十四條第一項第二款規定及「殘廢程度與保險金給付表」之註載，上訴人右足五趾不論是否喪失機能，均屬其故意行為所致，屬不給付保險金之除外原因。依被上訴人戊○○○保險公司與上訴人合約第十四條及附約之「殘廢程度與保險金給付表」註六⑶所載，被上訴人均可拒絕理賠。再者，上訴人之傷勢依台中榮民總醫院之鑑定結果，未達「十足趾機能永久完全喪失」之程度；至彰化基督教醫院丁○○醫師出具之証明書，其認定標準以足趾能否彎曲為判斷，但足趾是否能彎曲與近位趾節間關節永久完全僵硬不能隨意識活動並非同等，自不能以該院之診斷証明為認定上訴人右趾機能是否完全喪失之依據。該院所開立之勞工保險殘廢診斷書所載上訴人右足五趾，除第二趾外，其餘四趾各關節皆有五至二十度活動度數，既可活動即非「完全」僵硬，且依勞工保險殘廢給付補助說明，足趾機能喪失者，亦不以「永久完全」為條件，自不能逕以前揭勞工保險有關殘廢給付所定之標準來認定符合兩造保險契約所約定殘廢程度與保險金給付表第四級第二十一項之「十足趾機能永久完全喪失者」之規定等語置辯。故均聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
三、經查，上訴人分別向被上訴人戊○○○保險公司投保新傷害特約、新平安附約、終身壽險殘廢關懷保險、福利團體傷害保險，向被上訴人庚○人壽保險公司投保庚○意外傷殘保險（各保單投保日期、保險金額詳如附表所示），其於九十年七月六日上午十點因工作中塑膠模具意外掉落，致左足掌部嚴重粉碎開放性骨折併足趾截除，就醫治療中自右足背部位取組織進行移植手術，致右足亦受傷。被上訴等業依「殘廢程度與保險金給付表」第五級第二十五項：一足五趾之機能永久完全喪失之約定，就左足部分給付保險金額之百分之十五等情，業據上訴人提出保單號碼及保險金額表、殘廢給付表、殘障手冊、庚○意外傷殘保險附約條款、投保明細表、勞保殘廢診斷書各一份等為證，並為被上訴人等所不爭執，堪信為真實。又上訴人復主張：上開治療過程中，醫師為保全其左足掌部並控制傷勢，乃自右足背部位取組織進行移植手術，術後造成上訴人右足亦永久性機能喪失，符合殘廢給付表第四級第二十一項：十足趾之機能永久完全喪失之約定，惟被上訴人既僅依第五級第二十五項：一足五趾之機能永久完全喪失，就左足部分給付保險金額之百分之十五，爰依兩造保險契約之約定請求被上訴人戊○○○保險公司、庚○人壽保險公司等分別給付保險金差額六百九十七萬元、二百萬元等語。被上訴人等對於上訴人依照兩造保險契約所定殘廢給付表第四級第二十一項：十足趾之機能永久完全喪失者計算之保險金額，與依照第五級第二十五項：一足五趾之機能永久完全喪失者計算之保險金額，其差額確分別為被上訴人戊○○○保險公司部分六百九十七萬元、被上訴人庚○人壽保險公司部分為二百萬元並不爭執，惟否認上訴人有符合殘廢給付表第四級第二十一項：十足趾之機能永久完全喪失之情形，及否認上訴人本件右足趾之傷害為意外所引起。是本件首應審究者，厥為上訴人十足趾之機能是否永久完全喪失？即上訴人右足五趾是否永久完全喪失機能？
四、按依照兩造保險契約所定殘廢程度與保險金給付表附註十二：所謂機能永久完全喪失，係指經六個月以後其機能仍完全喪失者。該表雖未就何謂「足趾機能永久完全喪失」作進一步說明，惟依照該表附註五記載：「關節機能的喪失係指關節永久完全僵硬或關節不能隨意識活動而言」；附註七記載：「手指機能永久完全喪失，係指自遠位指節間關節缺失，或自近位指節間關節永久完全僵硬或關節不能隨意識活動而言」（均見原審卷第四十三頁）。兩造對所謂「足趾機能永久完全喪失」均同意係指遠位趾位趾節間關節缺失之情形，或自近位趾節間關節永久完全僵硬或關節不能隨意識活動」而言（本院卷第五十一頁、第五十五頁反面、第六十三頁）。且參酌上開附註五、附註七之規定，認為依照兩造保險契約所約定之足趾機能永久完全喪失之認定標準，應與手指機能永久完全喪失，作相同解釋，方符合當事人締約時之真意。從而，所謂「足趾機能永久完全喪失」當指：「遠位趾節間關節缺失之情形，或自近位趾節間關節永久完全僵硬或關節不能隨意識活動」而言。即事發後六個月之治療後腳趾關節之主動活動度及被動活動度皆應為零度（完全僵硬），或主動活勳度為零度，但仍有被動活動度（不能隨意識活動)。
五、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟漾第二百七十七條第一項前段定有明文。本件上訴人主張其符合殘廢程度與保險金給付表第四級第二十一項：十足趾之機能永久完全喪失之約定，請求被上訴人等給付保險金額之差額，自應由就此有利於己之事實負證明之責。即上訴人之舉証須先能証明其右足五趾之機能已符合上開「遠位趾節間關節缺失之情形，或自近位趾節間關節永久完全僵硬或關節不能隨意識活動」之機能喪失，經查：。
（一）上訴人起訴主張其十足趾之機能永久完全喪失，無非以彰化墓督教醫院及林新醫院診斷書各一份為憑（分別見原審卷第十一頁至第十二頁）。然查，由彰化基督教醫院前開診斷書記載：「上訴人因左側足趾壓傷，併植皮（由右足背)，右足背嚴重沾黏，經長期復健治療，足趾關節仍無法彎曲，機能永久完全喪失」等情，足見彰化基督教醫院前開診斷書係以足趾關節能否彎曲，作為判斷上訴人右足趾機能是否永久完全喪失之標準。証人即醫師丁○○亦証稱：「．
．．機能永久喪失，發病經過治療一年以上，腳趾功能是在步行時能往後蹬，如關節孿縮，腳趾無法往後蹬，所以認定機能喪失。．．．」、「大致上應主動彎曲三十度，才認為機能沒有喪失。」、「一般我們都是作被動測試，主動是患者個人的意願，是否能夠自主行動要看患者的意思。即使腳趾關節不動，有力量往下踏，但是在步行時無法踏下去，就是沒有功能。」等語（見本院卷第八十六、八十七頁），足見証人丁○○開立之診斷書固記載上訴人右足五趾機能永久完全喪失，惟其認定標準係以腳趾有無力量往後蹬為據，雖對上訴人右足五趾為被動測試，但以事涉上訴人主觀意志之表現而並未對上訴人右足五趾是否能主動活動作主動測試，即不能確認上訴人右足五趾之主動活動度亦為零度。此標準所認定之機能喪失自與兩造合約就機能喪失定義為「近位趾節間關節永久完全僵硬或關節不能隨意識活動」並非等同。再者，林新醫院診斷書僅記載：「上訴人右足僅腳趾僵直及血行不足麻痛障礙」，從文義上亦不足以認定上訴人右足五趾永久完全喪失機能。並未能認定上訴人右足五趾機能永久完全喪失，故彰化基督教醫院及林新醫院上開診斷書自不足作為認定上訴人十足趾機能永久完全喪失之依據。
（二）另外，依彰化基督教醫院開立之勞工保險殘廢診斷書所載，上訴人右足足趾，除第二趾外，其餘四趾各關節皆有五至二十度的活動度數，且證人即開立診斷書之醫師丁○○證稱，其並未就上訴人之足趾做主動活動度之測試，有如前揭所述，是上訴人主張其足趾已不能隨意活動云云，亦乏所據。何況，勞工保險農勞保殘廢給付之依據係勞工保險條例相關之規定來判斷，且依勞工保險殘廢給付標準表所載給付標準與本件商業保險標準不同，又其所謂「足趾機能喪失者」指「在第一、二足趾未切斷二分之一以上者，或中趾關節或趾關節之運動可能範圍喪失生理活動範圍二分之一以上者」即屬「機能喪失」（見原審卷一第二百八十三頁），自與兩造合意足趾機能永久完全喪失係指前揭「趾關節永久完全僵硬或關節不能隨意識活動」之要件不同，且依勞工保險勞農保殘廢給付補助說明所定，「足趾機能喪失者」亦不以「永久完全」為條件。而商業保險與政策保險之保費計算基礎、保障對象不同，自不能逕依前揭勞工保險有關殘廢給付所定之標準，即認上訴人已合兩造保險契約第四級第二十一項之十足趾機能永久完全喪失之殘廢程度。
（三）至於衛生署立台中醫院之診斷證明雖稱上訴人「雙殘留足趾，目前功能喪失」，既稱「目前」功能喪失，是否合於殘廢給付表所稱「永久完全喪失」，已有未明。為此，原審就上訴人各趾之活動範圍、其十趾功能是否永久完全喪失及認定標準等節發函詢間台中醫院。然該院回函稱：「經本院調閱病歷略以該患者於九十二年八月二十一日至本院復健科就診，而且只要一般診斷書，目前時間久遠，依病歷記載部分，無法再做出鑑定」云云。可見，台中醫院將本件鑑定當作一般門診處理而已，該次門診並未就上訴人各趾之活動範圍作任何測試，只是簡單的目視一下而已，故病歷無相關記載，而未就上訴人各足趾做詳細之檢查與測試，診斷書之記載亦欠明瞭，自難以此為有利於上訴人之認定。
（四）另由台中榮民總醫院鑑定結果，亦函覆為：「依照原告到診情形，可判為兩足共六趾機能永久喪失」（見原審卷一第一七三頁），嗣經檢附兩造合約之殘廢程度及保險金給付表再送請說明，該院亦明確指出：「原告右足二、三、四趾機能永久喪失」（見原審卷一第二百四十八頁、第二五八頁）。由依兩造合約之殘廢程度及保險金給付表而為上開鑑定結果觀之，上訴人右足既仍有一、五趾未永久喪失機能，上訴人自無從據此主張其十足趾機能永久完全喪失。綜上所述，自不足以認上訴人之舉証方式已足認其右足五趾之機能已永久完全喪失。
六、再者，所謂之「意外傷害」，乃指危險之發生，必須具有偶發或不可預期之意外因素。姑不論上訴人之右足五趾之機能並非永久完全喪失，已如前述；且其右足係「因左側足趾壓傷，併植皮（由右足背），右足嚴重沾粘」所致，亦即上訴人係因醫療行為致其右足受損，而醫療行為本存有一定之風險：或手術無法成功、或有併發症、或有後遺症等，此等不良後果乃醫師本諸專業，於醫療之初即可評估其發生機率，非不可預期或事先防範之事。前揭台中榮民總醫院鑑定函中亦稱移植右足背致生嚴重粘黏發生機率為五成。顯非「非預期且事發突然無法防範之偶發事故」，不符「外來突發事故」之要件。至上訴人於原審主張「因醫療所致者所造成之傷害，自八十五年以後即自除外條款中被排除，職是因醫療所致之傷害，當然在八十五年以後傷害保險理賠之範圍內。」云云。惟查：依「傷害保險單示範條款」修正對照表（請參原審卷二第三百七十六頁），財政部八十五年間修定傷害保險條款時，雖將第九條「除外責任（原因）」其中第九款「因藥物過敏或醫療所致者」刪除，其理由為「原第九款意外傷害事故發生後，亦有醫療行為，本款是否給付視個案而定」。可知並非所有「醫療所致之傷害」皆應理賠，而應依個案情況論之。本件若為醫療疏失所致之傷害，對被保險人及醫師而言，仍屬「意外」，但若為醫療風險，此本為醫師事前可得預期、評估其發生機率、經醫師專業考量而為之事項，即不屬「意外」之範疇。上訴人雖以依保險法第三十條及第三十三條規定意旨，舉重以明輕，本件上訴人是因醫師盡其義務，並為減少上訴人意外事故造成之損害擴大而進行植皮手術，就此部分亦應在理賠之列等語置辯。然查，保險法第三十三條第二項規定「保險人對於前項費用之償還，以保險金額對於保險標的物之價值比例定之」，顯係指財產保險而言，自不得適用於本件傷害險。至保險法第三十條係指被保險人為履行道德上之義務所致之損害，保險人負給付之責。本件上訴人所為並非履行道德上之義務，亦無該條款適用之餘地。
七、末查，兩造附約「殘廢程度與保險金給付表」之註載第６點⑶載明：「截取拇指接合於拇指時，若拇指原本之缺失已符合殘廢標準，接合後機能雖完全正常，拇指之部分仍視為缺失，而拇指之自截部分不予計入。」。前揭「自截拇指」係為挽救另一拇指之缺失或機能，依規定，有缺失或機能障害之拇指既已依約理賠，「自截拇指」之部分即不能計入理賠之列。雖然本件上訴人非截取拇指接合於拇指，卻係取右足背之皮膚植於左足，與前揭註載「取好補缺」之情形類同，被上訴人既已依「一足五趾機能永久完全喪失」之殘廢標準，依約就上訴人左足給付保險金，依註載之同一精神，因右足皮膚移植所致之損傷自不能予以計入。
八、綜上所述，本件上訴人主張其已因意外傷害致十足趾機能永久完全喪失等語，為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。是則上訴人執此主張被上訴人應給付保險金差額云云，自屬無據，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，其假執行之聲請亦失所依附，均應予駁回。又本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌與判決之結果無影響，自無庸一一論究，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 五 月 四 日~B1民事第六庭審判長法 官 吳火川~B2 法 官 陳繼先~B3 法 官 吳惠郁右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 柯孟伶中 華 民 國 九十四 年 五 月 六 日
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