臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十三年度保險上易字第六號
上 訴 人 丁○○
乙○○法定代理人 甲○○訴訟代理人 丙○○右當事人間請求給付保險金事件，上訴人對於民國九十三年一月十九日臺灣南投地方法院九十二年度保險字第二號第一審判決提起上訴，經本院於九十三年八月十八日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人乙○○後開第二項之訴及上訴人丁○○第三項之訴部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
確認上訴人乙○○與被上訴人間，於民國九十一年十月九日所簽訂保險單號碼ＮＣＢ０２０１６、ＣＥＢＡ２５９７號二份保險契約之保險關係存在，被上訴人並應將上開二份保險契約書原本交還上訴人乙○○。
被上訴人應給付上訴人丁○○新台幣肆拾肆萬壹仟玖佰柒拾肆元，及自民國九十二年十月二十八日起至清償日止，按年息百分之十計算之利息。
第一、二審訴訟費用（已撤回及減縮部分除外），由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限；前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第二十四條定有明文。本件被上訴人新富貴增額終身壽險保險單條款第二十八條、新長安終身壽險保險單條款第三十二條、防癌健康終身保險單條款第二十七條均明文約定，如有涉訟時，以要保人住所所在地法院管轄之合意管轄條款，此有該保險單影本三份附卷可稽，而本件要保人即上訴人乙○○住所所在地為南投縣○里鎮○○路十四之一號，則上訴人就該契約涉訟之事項，向原審法院提起本件訴訟，原審法院自有管轄權，事涉程序，合先敘明。
二、本件上訴人之上訴聲明，原係求為判決：
（一）、先位聲明：
㈠確認上訴人乙○○與被上訴人間，於民國九十一年十月九日就被上訴
人公司之保險單號碼ＮＣＢ０２０１６、ＣＥＢＡ２５９７、ＤＤＢＤ４７８０三份保險契約關係存在，被上訴人並應將上開三份保險契約書原本交還上訴人乙○○。
㈡被上訴人應給付上訴人丁○○新台幣（下同）五十一萬一百八十五元
，及自九十二年十月二十三日之準備書狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之十計算之利息。
（二）、備位聲明：
㈠請求撤銷上訴人乙○○於九十一年十月九日就被上訴人公司之保險單
號碼ＮＣＢ０２０１６、ＣＥＢＡ２５９７、ＤＤＢＤ４７８０三份保險契約所為之和解行為，被上訴人並應將上開三份保險契約書原本交還上訴人乙○○。
㈡被上訴人應給付上訴人丁○○五十一萬一百八十五元，及自九十二年
十月二十三日之準備書狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之十計算之利息。
嗣於九十三年六月二十四日具狀撤回上訴人乙○○原請求確認保單號碼ＤＤＢＤ４７８０號保險契約關係存在，及交還該保險契約書原本部分之上訴，並於本院言詞辯論期日當庭減縮上訴人丁○○請求之本金為四十四萬一千九百七十四元，經核與民事訴訟法第四百五十九條第一項、第四項、第二百六十二條第二項及第四百四十六條第一項但書、第二百五十五條第一項第三款之規定相符，應予准許，附此敘明。
（三）、本件上訴人丁○○於九十一年十一月二十九日提出之民事起訴狀、九十
二年十月二十三日提出於原審之民事準備書狀，均係請求按年息百分之十計算其法定遲延利息，觀之各該起訴狀、準備書狀即明，惟原審判決誤載為依年息百分之五計算法定遲延利息，並將上訴人丁○○此部分之請求予以駁回，爰由本院逕予更正，併予敘明。又上訴人丁○○請求法定遲延利息之起算日，依其民事上訴聲明狀係記載為自九十二年十月二十三日之準備書狀繕本送達之翌日起，惟於九十三年六月二十四日提出於本院之民事聲明狀則又記載為自九十二年十月三日之準備書狀繕本送達之翌日起算，此部分九十二年十月三日之記載，應係九十二年十月二十三日之誤載，亦予敘明。
乙、實體方面：
一、本件上訴人主張：
（一）、上訴人乙○○於九十年十二月十九日，以上訴人丁○○為被保險人向被
上訴人投保，投保壽險種類為新富貴終身壽險保單號碼為ＮＣＢ０２０
１６、新長安終身壽險保單號碼為ＣＥＢＡ２５９７（以下簡稱系爭保險契約，至於防癌健康終身壽險保單號碼為ＤＤＢＤ４７８０之保險契約部分，已因上訴人乙○○撤回上訴而告確定），而上訴人丁○○於九十一年五月五日因出血性腦中風，至行政院國軍退除役官兵輔導委員會台中榮民總醫院（以下簡稱台中榮總）開刀治療，嗣後上訴人丁○○向被上訴人聲請保險給付，但被上訴人以上訴人丁○○在保險之前，曾有高血壓之病史，卻未確實告知，故發出存證信函解除契約，並拒絕給付保險金，然被上訴人所為之解約表示，並無理由，因上訴人丁○○並無高血壓病史，上訴人丁○○自得向被上訴人請求重大疾病保險金、住院保險金、手術保險金合計四十四萬一千九百七十四元（上訴人原主張重大疾病保險金二十五萬一百八十五元、住院保險金十二萬元、手術保險金十四萬元，合計五十一萬一百八十五元，惟於本院言詞辯論期日同意減縮為四十四萬一千九百七十四元）。被上訴人之業務員游文純於被上訴人發函解除保險契約後，又向上訴人乙○○詐稱：「該三份保險契約已失效，如原告（即上訴人）願意簽和解書，則原告已繳之保費可全數退還」，上訴人乙○○因而陷於錯誤而與被上訴人簽訂和解書，但上訴人丁○○並無高血壓病史，況且上訴人丁○○係因腦中風而開刀，此疾病與「防癌健康終身保險」所約定之保險事故「癌症」並無任何關係，但被上訴人卻連此份保險契約亦要求解除，被上訴人為專門從事保險契約銷售之企業，而上訴人為南投縣山區經營果園之農戶，上訴人所有對保險之認識，完全來自被上訴人，被上訴人有義務將正確之訊息告知上訴人（消費保護法第四、五條），被上訴人卻詐騙上訴人，上訴人林金治因而陷於錯誤而為和解之意思表示，故上訴人乙○○自得撤銷因被上訴人詐欺所為和解之意思表示，爰依法請求判決確認上訴人乙○○與被上訴人間就系爭保險契約之保險關係存在及請求將保險契約之原本交還予上訴人乙○○；如認本件上訴人乙○○並無權行使前述撤銷權，則上訴人乙○○依民法第七十四條第一項規定請求撤銷其就系爭保險契約所為之和解行為，並請求判決如備位聲明所示。
（二）、上訴人乙○○因誤認埔里榮民醫院所出具之診斷書為上訴人丁○○就診
之診斷，殊不知該診斷乃在上訴人丁○○未經醫師診斷之情形下所開出，故該診斷證明書所載上訴人丁○○曾罹患高血壓之疾病，並非事實，上訴人乙○○因誤認該診斷證明書所載之事項，而與被上訴人解除保險契約，使原本因上訴人丁○○發生保險事故已可領取之保險金放棄及系爭已豁免保費之保險契約解除，如上訴人乙○○知道上訴人丁○○並無高血壓病史之事實，必不至與被上訴人解除契約，而放棄原可取得之保險給付，故上訴人丁○○有無經醫師診斷為高血壓，為重要之爭點，而因此重要之爭點有錯誤而為之和解，當然得撤銷和解契約；又埔里榮民醫院之診斷證明為何記載上訴人丁○○有高血壓之病史，上訴人乙○○無從得知，故上訴人乙○○並無過失；再者，和解所依據之埔里榮民醫院所出具之診斷書，上訴人丁○○並未經黃聰敏醫師診治，既未經醫師診斷，則該診斷證明書所記載上訴人丁○○曾有高血壓之疾病並非事實，故診斷證明之記載有偽造之情形，而上訴人乙○○如知其偽造，則不至與被上訴人和解，而放棄已可領取之保險金及解除系爭已豁免保費之保險契約，故上訴人乙○○得依民法第八十八條、第七百三十八條第一款、第三款規定撤銷因錯誤所為和解之意思表示。
（三）、依保險法第六十四條第一項規定負告知義務之人為要保人，而非被保險
人，故有無不實告知，應視上訴人乙○○於投保時是否知悉上訴人潘茂欽之病情，而非上訴人丁○○有無隱匿病情，上訴人乙○○有不實告知之情事，自應由被上訴人舉證，再者，被上訴人以存證信函向非契約當事人之上訴人丁○○為解除保險契約之意思表示，其解除契約為不合法。
（四）、依證人黃聰敏之證詞可知，九十年八月二十三日當天並未對上訴人潘茂
欽作儀器檢查，當然包括未量血壓，按病人有無高血壓應測量血壓始能得知，黃聰敏既未對病人量血壓，何能得知病人即上訴人丁○○有高血壓？況且黃聰敏僅依據上訴人丁○○在埔里榮民醫院八十四年之病歷資料上載有有幾次高血壓之情形，即開高血壓之藥物給上訴人丁○○，而八十四年上訴人丁○○係住院開刀，而開刀為侵入性醫療行為，病人之身體承受極大之壓力，加上麻醉藥物等影響，病人之血壓本來就比平常時不穩定，故上訴人丁○○於八十四年之高血壓紀錄，乃因開刀所造成之暫時性血壓升高，故當時之醫師未診斷上訴人丁○○患有高血壓疾病，亦未要求上訴人丁○○繼續接受高血壓之治療；又八十四年距九十年已有七年之久，該期間非短，身體變化甚大，如黃聰敏確實親自診察上訴人丁○○，豈有僅依八十四年之病歷紀錄即開藥，而不要求上訴人潘茂欽量血壓之理，但病歷資料內並無上訴人丁○○之血壓紀錄，故黃聰敏確實未親自診察上訴人丁○○即開出診斷書，其所載之內容即與事實不符。
（五）、台中榮總之病歷所載關於上訴人丁○○高血壓病史之記載為「據家屬說
．．．」，到底是那位家屬所說，或者紀錄之護士自己寫的，均有疑義，且病人有無高血壓，應依醫師診斷所為準，而非依病人或家屬之猜測為準，故如無醫師診斷上訴人丁○○患有高血壓，並將診斷結果告知上訴人丁○○，則不能認為上訴人丁○○知悉自己之疾病而隱匿病情，況上訴人丁○○亦非系爭保險契約之要保人，亦無告知之義務。
（六）、按民法為所有民事關係之基本法，而保險亦為民事關係，故保險法或保
險契約無特別規定者，即應適用民法之規定。系爭保險契約之要保人為上訴人乙○○，被保險人為上訴人丁○○，傷病給付之受益人為上訴人丁○○，死亡給付之受益人則為上訴人乙○○，故系爭保險契約之當事人為上訴人乙○○與被上訴人，然約定於發生傷病之保險事故時，被上訴人應向上訴人丁○○給付，故系爭保險契約應屬於利益第三人契約，即民法第二百六十九條第一項規定：「以契約訂定向第三人為給付者，要約人得請求債務人向第三人為給付，其第三人對於債務人，亦有直接請求給付之權。」之契約。又該契約已經上訴人丁○○簽名同意，即上訴人丁○○已表示享受該契約之利益，故依民法第二百六十九條第二項規定：「第三人對於前項契約，未表示享受其利益之意思前，當事人得變更其契約或撤銷之。」之反面解釋，上訴人丁○○已表示享受該契約之利益，故上訴人乙○○與被上訴人不得變更其契約或撤銷之。而所謂變更其契約或撤銷之，依立法意旨應包括使契約效力消滅之合意終止或解除，然上訴人乙○○與被上訴人未經上訴人丁○○之同意，自行簽訂和解契約使系爭保險契約之效力消滅，依民法第二百六十九條第二項規定之反面解釋，該和解契約應不生效力，則系爭保險契約之效力應尚存在，故兩造間之保險關係存在，請予確認。上開理由上訴人於原審未提出主張，然因上訴人之先位聲明第一項為確認保險關係存在，而上開理由為確認保險關係存在之攻擊防禦方法，應非訴之追加，且該事實於法院已經顯著，無須再調查任何證據，僅依卷內資料即可認定，況司法審判旨在追求公平正義，如不許上訴人提出此項攻擊防禦方法，則上訴人所得主張之權利頓時喪失，被上訴人收取高額之保費，於保險事故發生時，卻無須為保險給付，其利益顯失平衡，依民事訴訟法第四百四十七條第一項但書第四款、第六款之規定，應許上訴人提出新攻擊防禦方法。退而言之，即使認為訴之追加，然依民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款之規定，上開理由依同一之事實理由而為請求，故應得追加。
（七）、綜上所述，爰為上訴聲明，求為判決：㈠先位聲明：
①原判決廢棄。
②請求確認上訴人乙○○與被上訴人間，於九十一年十月九日所簽訂
保險單號碼ＮＣＢ０２０１６、ＣＥＢＡ２５９７號二份保險契約之保險關係存在，被上訴人並應將上開二份保險契約書原本交還上訴人乙○○。
③被上訴人應給付上訴人丁○○肆拾肆萬壹仟玖佰柒拾肆元，及自九
十二年十月二十三日之準備書狀繕本送達之翌日起（於九十二年十月二十七日送達）至清償日止，按年息百分之十計算之利息。
④第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈡備位聲明：
①原判決廢棄。
②請求撤銷上訴人乙○○於九十一年十月九日就被上訴人公司之保單
號碼ＮＣＢ０２０１６、ＣＥＢＡ２５９７號二份保險契約所為和解之行為，被上訴人並應將上開二份保險契約書原本交還上訴人林金治。
③被上訴人應給付上訴人丁○○肆拾肆萬壹仟玖佰柒拾肆元，及自九
十二年十月二十三日之準備書狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之十計算之利息。
④訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人對於上訴人主張上訴人乙○○以上訴人丁○○為被保險人，向被上訴人投保系爭保險契約，上訴人丁○○於九十一年五月五日因出血性腦中風，至台中榮總開刀治療，嗣後上訴人丁○○向被上訴人聲請保險給付，為被上訴人以上訴人違反告知義務，而向上訴人丁○○為解除契約之意思表示，並拒絕給付保險金，嗣後被上訴人之業務員游文純於被上訴人發函解除保險契約後，與上訴人乙○○簽訂和解書，解除系爭保險契約及系爭保險契約如仍有效存在，則本件應理賠之保險金額為四十四萬一千九百七十四元等事實，固不加爭執，但以下列諸項置辯：
（一）、被上訴人於九十一年八月六日，經醫院回覆得知上訴人丁○○有高血壓
之病史後，即於同年月二十二日發函解除契約，另於九十一年十月九日再與上訴人乙○○達成和解，由被上訴人給付上訴人乙○○七萬八千一百零七元，並解除系爭保險契約，是本件上訴人不得再依系爭保險契約請求給付保險金。
（二）、依埔里榮民醫院病歷摘要表記載，上訴人丁○○看診時罹患有「高血壓
」及ＨＶＣＤ（高血壓性心血管病），但於填寫要保書時卻未確實告知，後於九十一年五月五日台中榮總診斷「出血性腦中風」、「動脈瘤」、「高血壓」併血管瘤夾除及蜘蛛膜下腔出血，而腦溢血是長期高血壓逐漸而潛隱地引起血管的病變，使腦等主要器官受到傷害，是本件不能以就醫次數來判斷，而是要符合保險法第六十四條告知之精神，由保險公司判斷是否承保。依台中榮總之病歷資料之病史欄記載上訴人丁○○過去即有高血壓病史，且已罹患多年，並未規律治療，上訴人丁○○早知自己身體狀況，否則家人也不會在每家醫院都說有高血壓病史而要求拿藥，而病人之病史，一般都是醫師由病人口述得知，且病人為得醫師正確診斷用藥，多會誠實告知病歷，加以輔助而對現症對症下藥，是上訴人丁○○確實明知自己有高血壓病史，未據實告知，符合解約事由，則上訴人實不應以不知推卻告知義務，且當時可以除外方式，即排除高血壓相關理賠予以承保或調高保費當作承保條件，但因被保險人即上訴人丁○○並未盡告知義務在先，並與被上訴人合意解除契約在後，故上訴人之請求，並無理由。
（三）、依黃聰敏所證述，因上訴人丁○○自承有高血壓病史，才會開給治療高
血壓藥物，且依各家醫院病歷關於病史的記載，皆有關於高血壓的紀錄，則黃聰敏應是以其專業判斷，加上病人或家屬的自述病狀，才會開立高血壓用藥，而依「常用藥品手冊」所註「Kerlone即Betaxolol」主治動脈性高血壓，副作用及其注意事項皆顯示應小心用藥，否則會有嚴重的後遺症。由此可見，沒有高血壓的人士不能服用此藥，且藥品手冊有註明此類用藥乃屬「血壓降下劑」。
（四）、依實務及通說見解，要保人及被保險人為保險契約當事人，依七十六年
度台上字第一八０號判例認為：「按保險契約為要保人與保險人所訂立之債權契約，要保人指定第三人為受益人者，該第三人並非契約當事人．．．」即採此說，且原審亦認為和解契約係合法及有效存在，另於判決理由第八點明文和解當時被保險人即上訴人丁○○是否得請領保險金，因告知不實違反保險法第六十四條規定而尚有疑義，則其是否確定取得保險金債權之第三人地位，亦有疑義。
（五）、依民事訴訟法第四百四十七條規定，當事人不得提出新攻擊或防禦方法
，此為關於第一審嚴格續審制之精神，且此新攻擊防禦方法，性質上應非「訴之變更或追加」，故上訴人於第二審提出新攻擊防禦方法，牴觸民事訴訟法第四百四十七條規定在先，依判例要旨要保人及保險人為保險契約當事人，雙方簽訂和解契約係自始合法及有效存在，基於條款及法律之規定，上訴人之請求為無理由。爰為答辯聲明，求為判決：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保請免假執行。
三、兩造不爭執之事實：上訴人主張上訴人乙○○以上訴人丁○○為被保險人，向被上訴人投保系爭保險契約，上訴人丁○○於九十一年五月五日因出血性腦中風，至台中榮總開刀治療，嗣後上訴人丁○○向被上訴人聲請保險給付，為被上訴人以上訴人違反告知義務，而向上訴人丁○○為解除契約之意思表示，並拒絕給付保險金，嗣後被上訴人之業務員游文純於被上訴人發函解除保險契約後，與上訴人乙○○簽訂和解書，解除系爭保險契約，暨系爭保險契約如有效存在，則本件應理賠之保險金額為四十四萬一千九百七十四元等事實，為兩造所不加爭執，復經證人游文純證述明確，並有保險契約書二份、存證信函一份、台中榮總及埔里榮民醫院病歷資料各一份、保險金給付申請書一份、要保書一份等件為證，則此部分之事實，自堪信為真實。
四、當事人爭點的論斷：本件所應審究者，厥為：㈠上訴人於本院主張依民法第二百六十九條之規定，上訴人乙○○與被上訴人所簽立之和解契約書，並不影響系爭保險契約仍有效存在乙節，是否違反民事訴訟法第四百四十七條第一項前段之規定而不得再為主張？㈡上訴人是否違反保險法第六十四條誠實告知之義務？㈢被上訴人向上訴人丁○○所為解除系爭保險契約之行為，是否足生解除系爭保險契約之效果？㈣上訴人乙○○與被上訴人間就系爭保險契約所簽立之和解契約書，是否足生解除系爭保險契約之效力？㈤上訴人丁○○就系爭保險金得否請求被上訴人給付？茲分述如下：
（一）、按上訴人乙○○以上訴人丁○○為被保險人，向被上訴人投保系爭保險
契約，上訴人丁○○於九十一年五月五日因出血性腦中風，至台中榮總開刀治療，嗣後上訴人丁○○向被上訴人聲請保險給付，為被上訴人以上訴人違反告知義務，而向上訴人丁○○為解除契約之意思表示，並拒絕給付保險金，嗣後被上訴人之業務員游文純於被上訴人發函解除保險契約後，與上訴人乙○○簽訂和解書，解除系爭保險契約等事實，為兩造所不加爭執，已如前述，此部分之事實，既足認定，則上訴人乙○○與被上訴人間就系爭保險契約所簽立之和解契約書，是否足生解除系爭保險契約之人法律效果，當屬法院適用法律判斷之範疇，上訴人於本院主張依民法第二百六十九條之規定，上訴人乙○○與被上訴人未經上訴人丁○○之同意，自行簽訂和解契約使系爭保險契約之效力消滅，該和解契約應不生效力，自非屬提出新攻擊防禦方法，亦非屬訴之追加，自屬當然，則被上訴人抗辯上訴人此部分之主張，依民事訴訟法第四百四十七條第一項前段之規定，當事人不得提出新攻擊防禦方法云云，尚有誤會，先予敘明。
（二）、按訂立契約時，要保人對於保險人之書面詢問，應據實說明，保險法第
六十四條第一項定有明文。本件被保險人即上訴人丁○○於九十年八月二十三日，曾因高血壓而接受用藥，此有埔里榮民醫院之病歷摘要表、處方箋主訴診斷及病歷資料等件影本在卷可考，並經證人即當時開藥之醫師黃聰敏於原審審理時到庭證述屬實，是以上訴人丁○○於投保時，確已知悉其因高血壓而服藥，而上訴人乙○○為要保人，又係上訴人潘茂欽之妻，稽諸台中榮總之病歷資料之病史欄記載上訴人丁○○過去即有高血壓病史，且已罹患多年，並未規律治療，上訴人丁○○當早知自己身體狀況，否則家人也不會在每家醫院都說有高血壓病史而要求拿藥，而病人之病史，一般都是醫師由病人口述得知，且病人為得醫師正確診斷用藥，多會誠實告知病歷，加以輔助而對症下藥，是上訴人丁○○確實明知自己有高血壓病史，對此情形，上訴人乙○○自亦不能諉為不知，則上訴人於九十年十二月十九日投保時，在被上訴人交付之書面詢問欄第九項「被保險人告知事項」第四款中，有關詢問被保險人是否曾因患有高血壓而用藥之事項中回答為否，而為不實之告知，有上訴人簽名之要保書影本附卷可稽；再者，上訴人丁○○縱經被上訴人指派醫師實施身體檢查，但仍不能免除要保人及被保險人據實告知之義務，是上訴人已然違反保險契約誠實告知之義務，至為灼然。
（三）、次按要保人故意隱匿，或因過失遺漏，或為不實之說明，足以變更或減
少保險人對於危險之估計者，保險人得解除契約，其危險發生後亦同；但要保人證明危險之發生未基於其說明或未說明之事實時，不在此限。前項解除契約權，自保險人知有解除之原因後，經過一個月不行使而消滅，或契約訂立後經過二年，即有可以解除之原因，亦不得解除契約，保險法第六十四條第二項、第三項分別規定甚明。經查系爭保險契約之要保人為上訴人乙○○，被保險人為上訴人丁○○，而依埔里榮民醫院病歷摘要表記載，上訴人丁○○看診時罹患有「高血壓」及ＨＶＣＤ（高血壓性心血管病），但上訴人於填寫要保書時卻未確實告知，後於九十一年五月五日台中榮總診斷「出血性腦中風」、「動脈瘤」、「高血壓」併血管瘤夾除及蜘蛛膜下腔出血，而腦溢血是長期高血壓逐漸而潛隱地引起血管的病變，使腦等主要器官受到傷害，是本件上訴人違反保險法第六十四條第一項誠實告知之義務，揆諸上開說明，被上訴人自得主張解除系爭保險契約，自屬當然。
（四）、又解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之，民法第二百五十八
條第一項定有明文，系爭保險契約之要保人為上訴人乙○○，即契約當事人為上訴人乙○○及被上訴人，而上訴人丁○○固為系爭保險契約之被保險人，然究非系爭保險契約之當事人，則本件被上訴人依保險法第六十四條第二項規定所生之解除權，其行使解除權自應向上訴人乙○○為解除之意思表示，自屬無疑，但被上訴人於九十一年八月二十二日所為解除系爭保險契約之意思表示，係向上訴人丁○○為之，此為兩造所不加爭執之事實，復有存證信函影本存卷可證，則依上開說明，被上訴人所為解除契約之意思表示，自不生解除契約之效果，是被上訴人稱其已發函解除系爭保險契約，該保險契約已失其效力乙節，要無可採。
（五）、上訴人乙○○嗣於九十一年十月九日，雖又與被上訴人簽立和解契約書
，惟依上開被上訴人於九十一年八月二十二日發函解除系爭保險契約之事實，顯然被上訴人之前項契約解除權，已因知有解除之原因後經過一個月不行使而消滅，自不待贅論。又系爭保險契約之要保人為上訴人林金治，被保險人為上訴人丁○○，傷病給付之受益人為上訴人丁○○，死亡給付之受益人則為上訴人乙○○，此觀卷附系爭保險契約書影本即明，故系爭保險契約之當事人為上訴人乙○○與被上訴人，然約定於發生傷病之保險事故時，被上訴人應向上訴人丁○○給付，故系爭保險契約應屬於利益第三人契約，即民法第二百六十九條第一項規定：「以契約訂定向第三人為給付者，要約人得請求債務人向第三人為給付，其第三人對於債務人，亦有直接請求給付之權。」之契約。又該契約已經上訴人丁○○簽名同意，並請求給付保險金，顯然上訴人丁○○已表示享受該契約之利益，依民法第二百六十九條第二項規定：「第三人對於前項契約，未表示享受其利益之意思前，當事人得變更其契約或撤銷之。」之反面解釋，上訴人丁○○既已表示享受該契約之利益，則上訴人林金治與被上訴人自不得變更其契約或撤銷之，從而上訴人乙○○與被上訴人未經上訴人丁○○之同意，自行簽訂和解契約，使系爭保險契約之效力消滅，依民法第二百六十九條第二項規定之反面解釋，該和解契約應不生效力，則系爭保險契約之效力應尚存在，要可認定。
（六）、按上訴人乙○○與被上訴人就系爭保險契約是否尚屬存在，既有爭執，
而上訴人丁○○向被上訴人請求給付保險金亦遭拒等情，已如前述，則上訴人乙○○訴請確認系爭保險契約關係存在，自有請求確認之法律上利益，自屬當然。又系爭保險契約既屬存在，則上訴人乙○○請求被上訴人應將上開二份保險契約書原本交還上訴人乙○○，及上訴人丁○○請求被上訴人給付保險金額四十四萬一千九百七十四元，於法有據，自有理由。又保險人因可歸責於自己之事由致未在規定期限內為給付者，應給付遲延利息年利一分，保險法第三十四條第二項著有規定，則上訴人丁○○向被上訴人請求為上開給付，並請求按年息百分之十計算法定遲延利息，尚屬無誤，應予准許。
五、綜上所述，上訴人主張上訴人乙○○與被上訴人間，就系爭保險契約之法律關係存在，上訴人丁○○得請求被上訴人給付保險金四十四萬一千九百七十四元等情為可採，被上訴人抗辯系爭保險契約已因上訴人違反誠實告知之義務，業經被上訴人發函解除，及經上訴人乙○○與被上訴人簽立和解書而解除系爭保險契約云云，為無可採，從而上訴人訴請：㈠確認上訴人乙○○與被上訴人間，於九十一年十月九日所簽訂保險單號碼ＮＣＢ０２０１６、ＣＥＢＡ２５９７號二份保險契約之保險關係存在，被上訴人並應將上開二份保險契約書原本交還上訴人乙○○。㈡被上訴人應給付上訴人丁○○肆拾肆萬壹仟玖佰柒拾肆元，及自九十二年十月二十三日之準備書狀繕本送達之翌日即自九十二年十月二十八日起至清償日止，按年息百分之十計算之利息，為有理由，應予准許。原審就該應准許部分，均為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項、第三項所示。又本件訴訟標的之金額未逾一百五十萬元，兩造就此部分均不能上訴於第三審法院，於本院判決後即告確定，被上訴人就此部分聲請供擔保免為假執行之宣告，核無必要，併予敘明。
六、本件上訴人之先位聲明既有理由，自無庸再就其備位聲明加以審理，要屬當然。又被上訴人給付上訴人乙○○之七萬八千一百零七元，係退保費並非理賠之金額，已據兩造陳明在卷，因此，本院認為上訴人丁○○請求之金額，尚無庸扣除該部分之款項。
七、本案事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，不足以影響本判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 一 日~B1民事第一庭審判長法 官 林陳松~B2 法 官 王重吉~B3 法 官 李寶堂右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B 書記官 廖次芬中 華 民 國 九十三 年 九 月 二 日
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