臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十三年度再字第二二號
再 審原告 丙○○再 審被告 乙○○
甲○○右當事人間請求請求容忍使用權事件，再審原告對於民國九十三年六月二日本院九十三年度上更㈡字第五號確定判決提起再審，經本院於九十四年二月二十三日言詞辯論終結，判決如下：
主 文再審之訴及假執行之聲請均駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、本件再審原告主張：
（一）、緣再審原告與再審被告間土地容忍用益事件，經台灣台中地方法院以民
國八十七年度訴字第一五八０號第一審判決駁回再審原告之訴，再審原告不服，提起第二審上訴，經最高法院二次發回更審後，為鈞院以九十三年度上更㈡字第五號判決駁回上訴，經再審原告上訴後，為最高法院以九十三年台上字第一七三三號裁定駁回上訴，是以鈞院九十三年度上更㈡字第五號判決業告確定，而得據以聲請再審。又原確定判決係因最高法院九十三年台上字第一七三三號裁定駁回上訴而告確定，再審原告係於九十三年九月八日收受上開最高法院民事裁定，有裁定書收文章暨卷附送達證書可稽，再審原告提起本件再審，確遵守法定三十日不變期間，合先敘明。
（二）、按確定判決適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明
不服，民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款定有明文。又民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指㈠確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定，㈡與司法院現尚有效之大法官會議之解釋顯然違反，㈢與最高法院尚有效之判例顯然違反，㈣消極的不適用法規，顯然影響裁判者（最高法院六十年台再字第一七０號判例、司法院大法官釋字第一七七號解釋參照）。次按「確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項各款所列情形之一者，當事人得以再審之訴對之聲明不服，但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限，固為同條但書所明定。惟該但書之規定，係以當事人已依上訴主張其事由，則其事由已受上級法院審判，為訴訟經濟計，乃不許當事人復以再審之方法更為主張。故如其上訴係因不合法而被駁回者，因未受上級法院實體審判，即無不許其以相同事由提起再審之訴之理。
」最高法院九十三年台上字第二五八號民事判決、九十二年度台上字第二一五三號判決著有見解可資參循。經查本件再審原告不服鈞院前審九十三年度上更㈡字第五號民事判決，提起第三審上訴並敘明上訴理由，旋為最高法院以上訴不合法裁定駁回上訴，有上開最高法院民事裁定可稽，是以上開上訴第三審理由指摘原判決適用法規顯有錯誤，並未受最高法院實體審判，衡諸前揭最高法院判決所持見解，則本件縱有以相同事由提起再審訴訟，自亦為法所許。原確定判決確有適用法規顯有違誤之再審事由，茲敘陳如后：
㈠原確定判決有適用民法第七百六十一條第二項（占有改定）不當之違誤：
①按由民法第七百六十一條第二項之規定可知，占有改定係以「讓與
物權者與受讓人訂立契約，使受讓人因此取得間接占有，以代交付」為前提，亦即倘與受讓人訂立契約者，並非讓與物權人，則自無前開法文之適用。查依原確定判決所引之上訴人（即再審原告）自認內容，即鈞院前審更㈠卷第二宗第九四、九五頁言詞辯論筆錄所示，與受讓人（即紀金波的六個小孩，下稱乙○○等六人）訂立契約者，為再審原告，並非讓與物權人紀金波，與占有改定之規定顯不相合，詎原確定判決竟認有占有改定之適用云云，顯有適用前揭法文不當之違誤。
②又如前所述，占有改定係以讓與物權者與受讓人訂立契約，使受讓
人因此取得間接占有，以代交付為前提，而間接占有之成立要件有三，其一：必須有占有之媒介關係存在，其二：直接占有人須有為他人占有（他主占有）之意思，其三：須對於直接占有人具有返還請求權。姑不論本件與受讓人（即乙○○等六人）訂立契約者，並非讓與物權人紀金波，與占有改定之要件已有未合，且上開無名契約亦尚包含「贈與契約」，則再審被告乙○○等人既已「贈與」系爭土地之使用收益權利，自無「返還請求權」可言，與間接占有之構成要件亦有未合，亦無成立占有改定之餘地。詎原確定判決竟仍認有占有改定之適用云云，亦顯有適用前揭法文不當之違誤。
㈡再按「當事人締結之契約一經合法成立，雙方均應受其拘束。」最高
法院十八年上字第四八四號判例載有明文。又退萬步言，縱依原確定判決所認，即與受讓人（即乙○○等六人）訂立契約者，為紀金波而非再審原告（再審原告否認之），惟契約內容原確定判決仍認定為「紀金波的六個小孩同意『紀金波與丙○○』繼續使用系爭土地」，契約之性質原確定判決仍認定為「類似使用借貸及贈與契約」。既如此，則前開「同意」（契約）自有拘束雙方當事人之效力。亦即再審被告乙○○就系爭土地及地上荔枝樹，應容忍再審原告為使用、收益及採收行為，並不得干涉或侵害再審原告就上開土地及地上荔枝樹之使用收益及採收之權利。而再審原告之用益系爭土地，既係基於乙○○等六人之前開同意（契約），自亦屬「有權占有」無疑，詎原確定判決卻認再審原告為無權占有，亦顯有不適用前揭判例或適用不當之違誤。
㈢原確定判決顯有適用民法第四百七十二條不當、不適用民法第一千一百四十八條（繼承法則）之違誤：
①按「借用人未經貸與人同意，擅將借用物轉讓第三人使用者，貸與
人固得終止契約（民法第四百七十二條第二款參照），然在借貸契約未經終止前，該第三人之使用借用物，尚難認係無權占有。」最高法院七十五年台上字第二三七九號判決載有明文。是以退步言之，本件縱依原確定判決所認，系爭土地之受讓人乙○○等六人與讓與人紀金波成立單純之使用借貸契約（按：事實上係與再審原告成立類似使用借貸及贈與之無名契約，已如前述），且紀金波亦未經乙○○等六人之同意（按：再審原告否認之），復將系爭土地交由再審原告使用云云，惟依上開最高法院判例意旨，於乙○○等六人依上開條款規定「終止」該使用借貸契約前，再審原告使用系爭土地並非無權占有，而該乙○○等六人並未曾為終止該所謂使用借貸契約之意思表示（按：依民法第二百六十三條準用同法第二百五十八條第二項規定，若欲終止契約，必須由該六人全體共同為之，缺一不可），為原確定判決所同認，則再審原告使用系爭土地，自非無權占有。詎原確定判決竟認係無權占有云云，其適用民法第四百七十二條規定顯有不當，而足為再審之原因。
②次按「繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財
產上之一切權利、義務。」民法第一千一百四十八條定有明文。再按「無權利人就權利標的物為處分後，因繼承或其他原因取得其權利者，其處分為有效，民法第一百十八條第二項定有明文。無權利人就權利標的物為處分後，權利人繼承無權利人者，其處分是否有效，雖無明文規定，然在繼承人就被繼承人之債務負無限責任時，實具有同一之法律理由，自應由此類推解釋，認其處分為有效。」最高法院二十九年度上字第一四０五號亦著有判例可資參照。經查：
⑴查紀金波於七十四年二月十四日死亡，本件再審被告乙○○亦為
紀金波之繼承人之一，為前審合法確定之事實，且有兩造不爭執之紀金波繼承統表與戶籍謄本附前審卷可稽，是以再審原告迭次主張依上開法條規定再審被告乙○○應「繼承」紀金波與再審原告於五十七年間所訂立之系爭土地使用收益權利讓與契約之義務，顯屬合法有據，詎原確定判決竟認再審原告之上開主張為不足採，顯有違背或不適用民法第一千一百四十八條規定之違誤。
⑵查原確定判決第五頁認定五十五年四月間，紀金波將系爭土地應
有部分移轉登記予乙○○等六人時，已依「占有改定」方式交付系爭土地，則紀金波繼續占有系爭土地乃本於「使用借貸及贈與之法律關係」云云。準此以言，紀金波當時雖已非所有權人，但依上開契約法律關係仍有權占有使用收益系爭土地，而紀金波死亡後，再審原告為其繼承人，依民法第一千一百四十八條明文規定，應「繼承」上開契約上之權利，自亦有權占有使用收益系爭土地。詎原確定判決竟消極不適用上開「繼承法則」，以致誤認再審原告為無權占有，而影響判決結果，亦屬適用法規顯有錯誤而為再審之事由（司法院大法官會議釋字第一七七號解釋參照）。
⑶原確定判決第六頁、第八頁亦認定紀金波生前（於五十七年間）
將系爭土地之使用收益權利讓與再審原告云云，則依民法第一千一百四十八條規定及最高法院二十九年度上字第一四０五號判例意旨，上開使用收益權利讓與之處分行為因繼承關係，自屬「有效」，從而再審原告「有權占有」使用收益系爭土地，並得請求再審被告容忍不得妨害之。詎原確定判決竟消極不適用上開法條規定及判例意者，以致誤認再審原告為無權占有，並為敗訴之判決，亦屬適用法規顯有錯誤而為再審之事由。
⑷前程序中再審原告主張紀金波於五十七年間中風後，將系爭土地
之使用收益權利讓與再審原告之事實，業經再審被告於第一審八十七年十二月十五日言詞辯論時當庭自認：「．．紀金波於五十七年中風後才交由原告（即再審原告）管理（系爭土地）．．．
」，復於更㈠審九十一年九月廿七日準備程序時當庭自認：「五十七年．．．丙○○占有系爭土地．．．紀金波將占有移轉給上訴人丙○○這是債權行為．．．」等語在卷，從而，依民事訴法第二百七十九條第一項規定，再審原告就上開經再審被告自認之事實已無庸舉證，復依最高法院十八年上字第二八三六號、二十六年上字第八０五號判例意旨，再審被告及法院均應受上開自認之拘束，再審被告不得隨意翻異，法院則應以其自認為認定事實及裁判之基礎。是以退而言之，如謂原確定判決並未認定五十七年間紀金波與再審原告間之使用收益權利讓與契約云云，則原確定判決消極不適用上開法條規定及判例意旨，亦屬適用法規顯有錯誤而為再審之事由。
⑸本件所謂之占有改定係指使用借貸及贈與混合契約之法律關係，
不但混合贈與關係，而且另有繼承關係，故再審原告自得據以對抗所有權人乙○○，此與最高法院五十九年度台上字第二四九０號判例所指之單純使用借貸契約，不含贈與尤無繼承關係之案情顯然大不相同，本件自不適用該判例，特予陳明。
㈣原確定判決顯有違背民法第八百十九條第二項、第八百二十條第一項、第八百三十一條及第一百十八條第一項等規定：
按系爭土地為共有土地，再審被告乙○○僅係共有人之一，則依上開法條規定，系爭土地上荔枝果實採收權利之讓與，應得共有人全體之同意，始能合法生效。查僅為共有人之一之再審被告乙○○，在未經共有人全體同意之情況下，擅自主張將八十七年度系爭土地上荔枝採收權利讓與再審被告甲○○云云，縱令為真，依法亦屬「無權處分」，須經其餘共有人全體之承認始生效力。然查共有人之一紀子楨早已明示「拒絕承認」，是該荔枝採收權利之讓與行為已經「確定不生效力」，再審被告甲○○依法顯無荔枝採收權利。至於再審被告間私擅所為之買賣契約，縱令為真，亦與其他共有人無關，對其他共有人並不生效力，再審被告甲○○亦不得執該二人間之買賣契約對於全體共有人主張採收荔枝之權利（按：充其量僅係甲○○得否據以向乙○○主張權利瑕疵擔保責任而已）。詎原確定判決竟謂僅為系爭土地共有人之一之再審被告乙○○，將系爭土地上荔枝採收權利出售讓與再審被告甲○○，再審被告甲○○依該契約，採收系爭土地上之荔枝權利，乃正當權利之行使云云，顯與前開法文之規定有違，實有違誤。
㈤原確定判決顯然違背民法第九百六十二條之規定：
①按民法第九百六十二條規定：「占有人，其占有被侵奪者，得請求
返還其占有物；占有被妨害者，得請求除去其妨害；占有有被妨害之虞者，得請求防止其妨害。」又最高法院五十二年度台上字第一四四六號判決謂：「民法第九百六十二條之規定，乃為保護占有而設，故雖對於占有人有物之返還請求權存在，如不依合法程序而奪取占有人之占有時，則占有人仍得請求返還其占有物。」另最高法院七十四年度台上字第七五二號判決亦謂：「民法有關保護占有之規定，於無權源之占有，亦有其適用。故占有事實上管領占有物，縱無合法權源，對其主張權利者，仍應依合法途徑謀求救濟，以排除其占有。如果違背占有人之意思而侵奪或妨害其占有，非法之所者，占有人對於侵奪或妨害其占有之行為，得依民法第九百六十條第一項規定，以己力防禦之。民法第九百六十二條規定之占有保護請求權，於無權源之占有人亦得主張之。」足見不論有權占有或無權占有，占有人均得行使上開法文所定之占有保護請求權，或占有人之物上請求權，應無疑義。
②次按學者史尚寬著物權法論第五三九頁謂：「羅馬法將占有與所有
為區別，以占有之訴與所有之訴，完全分離。占有訴訟惟依占有之關係以決定，而排除所有權及其他本權所生之抗辯。此原則為近代立法所採用，對於占有上請求權，不得以本權上之理由為異議，惟得提起反訴或另行起訴，蓋以禁止的私力破壞和平者，首應回復原狀也。」又王澤鑑著用益物權與占有第三六八頁亦謂：「乙提起占有之訴時，甲不得以其對占有物有本權（所有權）而為抗辯，法院僅應審查原告有無占有的事實及其占有是否被侵害，被告有無本權，則所不問。」另謝在全著民法物權下冊第六五九頁亦謂：「就請求權人與相對人而言，所有人之物上請求權與占有人之物上請求權可互相提起，亦可以反訴為之。例如乙無權占有甲之土地建築房屋，乙其後翻修時，甲予以干擾，乙乃基於占有人之地位，訴請甲停止妨害，此際甲得基於所有人之地位，另外起訴或以反訴請求乙拆屋還地是。」此外，日本民法第二百零二條第二項亦明定：「對占有之訴，不得基於本權理由進行裁判之。」均足見在占有之訴，僅須審查被告對原告之占有是否有侵奪、妨害或妨害之虞為已足，被告不得以本權理由為抗辯，法院亦不得以本權理由裁判之。至於被告是否得提起本權之反訴或另行提起本權之訴，係屬另一回事，與占有之訴無關。詎原確定判決於本件保護占有之訴，以本權為理由駁回再審原告之請求，顯已違反民法第九百六十二條之規定。
㈥綜上所陳，原確定判決洵有諸多適用法規顯有違誤之處，且顯已影響於裁判之結果，爰依法提起再審之訴，求為判決：
①原確定判決廢棄。
②再審被告乙○○就坐落台中縣○○鄉○○○段○○○號土地再審原
告所占有如附圖所示Ａ部分，面積一．四三九八公頃土地及地上荔枝樹，應容忍再審原告為使用、收益及採收行為，並不得干涉或侵害再審原告就上開土地及地上荔枝樹之使用收益及採收之權利。③再審被告甲○○不得干涉或侵害再審原告對於前項所示土地及地上荔枝樹之使用收益及採收之權利。
④再審訴訟費用暨前審訴訟費用均由再審被告負擔。
⑤再審原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、再審被告抗辯稱：
（一）、按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款規定，所謂適用法規顯有錯
誤，係指確定判決就事實審法院所確定之事實而為法律上判斷，有適用法規顯有錯誤之情形而言（最高法院七十一年度台再字第三０號判例參照）；其適用法規顯有錯誤之內容，應包括確定判決顯有消極不適用法規及積極的適用不當兩種情形在內（民事訴訟法第四百六十八條參照）。亦即「有而不適用」及「誤用」兩種情形。至事實審法院認定事實錯誤，就當事人提出之事實及聲明之證據疏於調查，或第三審法院就上訴理由漏未斟酌等等，僅生認定事實錯誤，調查證據欠周或判決不備理由之問題。當事人雖得於判決確定前，據為提起上訴之理由，究與適用法規顯有錯誤之情形有間，不得據以提起再審之訴（最高法院八十年度台再字第六四號判決參照），亦即不得以上訴第三審之理由，據為提起再審之訴。再審原告並非以原確定判決就所確定之事實而為法律上判斷，有可供適用之法規而消極的不予適用或對於不應適用之法規而有誤用之情形，據為再審之理由，其以同法第一項第一款規定提起再審之訴，顯無理由。又本件再審原告主張之再審事由，並非原確定判決適用法規顯有錯誤，而係就原確定判決取捨證據、認定事實、解釋契約之職權行使之論斷指摘為不當，本件再審並無理由：
㈠按再審原告主張之再審事由，於上訴第三審時已為主張，經最高法院
以九十三年台上字第一七三三號裁定駁回，理由略以：「本件上訴人（指再審原告）對於原判決提起第三審上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實、解釋契約之職權行使所論斷；紀金波將系爭土地應有部分移轉登記於紀經堂等六人時，已依占有改定方式交付系爭土地。縱令紀金波仍繼續占有系爭土地，然並非本於原所有權人之地位占有。是其將系爭土地之使用收益權利，讓與上訴人，既未經乙○○等六人全體同意，對被上訴人乙○○即不生效力。而被上訴人甲○○之採收系爭土地上之荔枝權利，係乙○○以每年新台幣六萬元之價格所讓渡，乃正當權利之行使。上訴人請求乙○○容忍其使用、收益及採收行為，並不得干涉或侵害其就土地及地上荔枝樹之使用收益、採收之權利；甲○○亦不得干涉或侵害，均為無理由等情，指摘為不當。」等語，為再審原告所自認，原確定判決雖經第三審法院以不合法裁定駁回其訴，惟第三審法院業經審酌其上訴事由後，認為不合法予以裁定駁回，自仍有同法第四百九十六條第一項但書之適用。再審原告引用之最高法院九十三年度台上字第二五八號及九十二年度台上字第二一五三號民事判決，並非判例，自無拘束之效力。
㈡按最高法院六十三年台上字第八八０號判例意旨略以：「所謂適用法
規顯有錯誤者，不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內。」、八十年台上字第一三二六號判例意旨略謂：「所謂適用法規顯有錯誤，係指原第二審就其取捨證據所確定之事實適用法規顯有錯誤而言。不包括認定事實不當之情形在內。」本件再審事由於再審原告上訴第三審時，最高法院已認再審原告係就原審取捨證據、認定事實、解釋契約之職權行使之論斷為不當，依前揭最高法院六十三年台上字第八八０號及八十年台上字第一三二六號判例意旨，此情形並非適用法規顯有錯誤，再審原告指此為適用法規顯有錯誤提起本件再審，並無理由。
（二）、原確定判決適用民法第七百六十一條第二項占有改定之規定，並無顯有錯誤：
㈠再審理由指：「查依原確定判決所引之上訴人（即再審原告）自認內
容．．．與受讓人（即乙○○等六人）訂立契約者，為再審原告紀廖菊，並非讓與物權人紀金波，與占有改定之規定顯不相合。」等語，係扭曲原確定判決之內容，不足為採。
㈡原確定判決並未認定乙○○等六人與再審原告訂立契約，而係認定：
「查本件上訴人既當庭自認五十五年四月間紀金波將上揭土地應有部分移轉登記於乙○○等六人後，乙○○等六人同意紀金波與伊繼續使用系爭土地，與之訂立類似使用借貸及贈與契約等語在卷，則紀金波以買賣為原因，將上揭土地應有部分移轉登記於乙○○等六人時，已依占有改定方式交付系爭土地。則紀金波繼續占有系爭土地，乃本於上開使用借貸及贈與契約之法律關係而占有，並非原所有權人之地位占有至明」，顯見原確定判決事實審所確定之事實為紀金波以買賣為原因移轉登記與乙○○等六人，再審原告自認紀金波與乙○○等六人訂約繼續占有系爭土地，則依占有改定規定，系爭土地已交付完畢，再審原告扭曲原確定判決內容，不足為採。
㈢系爭土地讓與人紀金波仍繼續占有系爭土地，乃與受讓人乙○○等六
人合意，依民法第七百六十一條第二項規定使受讓人乙○○等六人間接占有以代交付，再審被告否認另有訂立「贈與契約」，再審原告亦未立證證明其事，再審原告主張占有改定之合意包有贈與契約，顯無理由，且亦逾越原確定判決所確定之事實為主張，尤無理由。
（三）、原確定判決並未違背最高法院十八年上字第四八四號判例：
㈠按最高法院十八年上字第四八四號判例音旨固明揭：「當事人締結之
契約一經合法成立，雙方均應受其拘束。」再審原告指：「惟契約內容原確定判決仍認定為『紀金波的六個小孩同意』紀金波與丙○○繼續使用系爭土地，契約之性質原確定判決仍認定為類似使用借貸及贈與契約．．．．既如此，則前開同意（契約）自有拘束當事人之效力。亦即再審被告乙○○就系爭土地及地上荔枝樹，應容忍再審原告為使用、收益及採收行為．．．．」等語，係故意扭曲原確定判決內容，不足為採。
㈡經查再審被告主張紀金波於五十五年四月間，移轉系爭土地所有權登
記予乙○○等六人後，已交付土地予六子管理，紀金波繼續占有土地，係六子同意，然再審被告自始否認再審原告有權占有系爭土地；再審原告自認於五十五年四月間，乙○○等六人同意紀金波與再審原告繼續使用系爭土地。再審被告陳述之事實與再審原告主張相符之部分為：紀金波於五十五年四月間繼續占有土地係六子同意，此部分產生自認之效果，原確定判決據此認定「紀金波以買賣為原因，將上揭土地應有部分移轉登記於乙○○等六人時，已依占有改定方式交付系爭土地。」原判決此部分並非在論斷再審原告具有合法占有系爭土地之權源，再審原告曲解原判決內容，不足為採。
（四）、原確定判決並無適用民法第四百七十二條不當之違誤：
㈠再審原告指原確定判決有適用民法第四百七十二條不當之違誤，所用
「適用法規不當」並非「適用法規顯有錯誤」，再審原告以此提起再審，並無理由。
㈡再審被告於前審即否認紀金波與再審被告間有使用借貸契約之存在，
而僅主張紀金波以買賣為原因將系爭土地移轉登記與再審被告，並已以占有改定之方式交付完畢而已，再審原告將占有改定之同意主張係使用借貸契約之訂立，於法尚嫌無據。原確定判決並未援引民法第四百七十二條之規定，再審原告指原確定判決適用該法條不當，顯然無據。
㈢讓與系爭土地之讓與人紀金波，仍繼續占有系爭不動產，與受讓人之
再審被告乙○○間，訂立契約（合意）使受讓人之再審被告乙○○因此取得間接占有以代交付亦即占有改定，係純就占有之事實而言，並不包括占有人之使用收益在內。又按「占有人於占有物上，行使之權利，推定其適法有此權利。又占有人，推定其為以所有之意思、善意、和平及公然占有者，民法第九百四十三條、第九百四十四條第一項分別定有明文。是物之占有人，縱令為無合法法律關係之無權占有，然其占有，對於物之真正所有人以外之『第三人』而言，依同法第九百六十二條及上開法條之規定，仍應受占有之保護。此與該物是否有真正所有人存在及該所有人是否對其『無權占有』有所主張，應屬二事。」（最高法院八十五年度台上字第一四００號判決參照）。顯見占有人於占有物上，行使之權利（包含使用收益權），推定其適法有此權利而受占有之保護，係指占有人對第三人而言，雖無權占有亦受占有之保護，至對於真正所有權人而言，即無受占有保護而推定其得行使使用收益權利之餘地。紀金波就系爭土地之占有，係以占有之改定，使受讓人之再審被告間接占有，而其占有對所有權人之再審被告而言則無受占有之保護，果該紀金波使再審原告為使用收益，猶無對抗所有人之再審被告之餘地。
（五）、原確定判決並無不適用民法第一千一百四十八條繼承法則之違誤：
原確定判決並未認定五十七年紀金波中風後與再審原告間訂有任何契約，僅指：「．．．．足見被上訴人乙○○及紀子文自始即未同意將系爭土地交由上訴人（指再審原告）管理、使用。是縱令紀金波生前（於五十七年間）將系爭土地之使用收益權利讓與上訴人，然未經乙○○等六人共有人全體同意，對被上訴人乙○○自不生效力。」、「綜上，縱令紀金波將系爭土地之使用收益權利，讓與上訴人，然既未經乙○○等六人全體同意，對被上訴人乙○○即不生效力，即上訴人占用並使用、收益系爭土地及採收行為，即屬無權占有及侵害行為，則上訴人請求被上訴人容忍上訴人使用、收益及採收行為，並不得干涉或侵害上訴人就上開土地及地上荔枝樹之使用收益及採收之權利，為無理由。」原判決並未認定五十七年紀金波中風後與再審原告間有訂立任何契約，原判決未適用民法第一千一百四十八條規定，並無任何違誤。
（六）、原確定判決並無違背民法第九百六十二條、第八百十九條第二項、第八百二十條第一項、第八百三十一條及第一百十八條第一項等規定：
㈠原確定判決認：「又查乙○○既為系爭土地之共有人之一，並將系爭
土地上之荔枝採收權，以每年六萬元之價格，讓渡予被上訴人甲○○，則甲○○依該契約，採收系爭土地上之荔枝權利，乃正當權利之行使，對無權占用系爭土地之上訴人，自無占有被妨害或占有有被妨害之虞之情形，是上訴人主張依民法第九百六十二條中段、後段之占有被妨害者，得請求除去其妨害。占有有被妨害之虞者，得請求防止其妨害規定，請求被上訴人甲○○不得干涉或侵害上訴人對於前項所示土地及地上荔枝樹之使用收益及採收之權利云云，亦無理由。」並未違背前述民法之規定。
㈡經查再審被告乙○○為共有人之一，其於八十七年度將系爭土地之荔
枝採取權，以新台幣（下同）六萬元之價格讓渡予再審被告甲○○，此讓渡契約縱不能對抗共有人紀子楨，然於讓渡契約當事人間即再審被告彼此間仍合法有效，對再審被告乙○○而言，再審被告甲○○依該契約採取荔枝，為正當權利之行使。紀子楨之母即再審原告並非共有人，僅係無權占有人，且再審被告乙○○僅於八十七年將採收權讓渡再審被告甲○○，除八十七年度外，再審被告甲○○根本沒有占有系爭土地，原確定判決認再審原告依民法第九百六十二條中段、後段之規定請求再審被告甲○○不得干涉或侵害其權利並無理由，並無適用法規顯有錯誤之情形。
㈢再審原告引用之最高法院七十四年度台上字第七五二號判決意旨，經
上揭最高法院八十五年度台上字第一四００號判決更為詳盡之補充謂為「物之占有人，縱令為無合法法律關係之無權占有，然其占有，對於物之真正所有人以外之第三人而言，依同法第九百六十二條及上開法條之規定，仍應受占有之保護。」云云，明白指示民法第九百四十三條規定，占有人於占有物上行使之權利，推定其適法有此權利，係指縱令無權占有人對於所有人以外之「第三人」仍受占有之保護，而對真正所有人即無受占有保護之意。乃再審原告主張其占有縱為無權占有，對真正所有人之再審被告仍受占有之保護，非但與民法第九百四十三條之規定不符，亦違反上開最高法院判決意旨，其再審之訴，顯無理由。
（七）、綜前所述，本件再審之訴並無理由，爰為答辯聲明，求為判決：㈠再審之訴駁回。
㈡再審訴訟費用由再審原告負擔。
㈢如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：
（一）、本件再審原告主張兩造間土地容忍用益事件，經台灣台中地方法院以八
十七年度訴字第一五八０號第一審判決駁回再審原告之訴，再審原告不服，提起第二審上訴，經最高法院二次發回更審後，為本院以九十三年度上更㈡字第五號判決駁回上訴，經再審原告上訴後，為最高法院以九十三年台上字第一七三三號裁定駁回上訴，是以本院九十三年度上更㈡字第五號判決業告確定，而得據以聲請再審；再者，原確定判決係因最高法院九十三年台上字第一七三三號裁定駁回上訴而告確定，再審原告係於九十三年九月八日收受上開最高法院民事裁定，再審原告提起本件再審，確遵守法定三十日不變期間，有再審原告所提裁定書收文章可稽，並據本院調閱上開民事案卷查核無訛，則此部分之事實，自可認定。
（二）、按「確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項各款所列情形之一者
，當事人得以再審之訴對之聲明不服，但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限，固為同條但書所明定。惟該但書之規定，係以當事人已依上訴主張其事由，則其事由已受上級法院審判，為訴訟經濟計，乃不許當事人復以再審之方法更為主張。故如其上訴係因不合法而被駁回者，因未受上級法院實體審判，即無不許其以相同事由提起再審之訴之理。」最高法院九十三年度台上字第二五八號、九十二年度台上字第二一五三號著有判決要旨可資參照。經查本件再審原告不服本院前審九十三年度上更㈡字第五號民事判決，提起第三審上訴並敘明上訴理由，旋為最高法院以上訴不合法裁定駁回上訴，有上開最高法院民事裁定影本存卷可稽，並據本院調閱上開民事案卷查閱無訛，是以上開上訴第三審理由指摘原判決適用法規顯有錯誤，並未受最高法院實體審判，衡諸前揭最高法院判決所持見解，則本件縱有以相同事由提起再審訴訟，亦為法之所許，自屬當然。則此部分再審被告抗辯稱原確定判決雖經第三審法院以不合法裁定駁回再審原告之上訴，惟第三審法院業經審酌其上訴事由後，認為不合法予以裁定駁回，自仍有同法第四百九十六條第一項但書之適用，因認再審原告引用之最高法院九十三年度台上字第二五八號及九十二年度台上字第二一五三號民事判決，並非判例，自無拘束之效力云云，尚有未洽，自無足採，至為灼然。
（三）、茲所應審究者，乃原確定判決是否有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤之再審理由而已，爰分述如下：
㈠民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係
指確定判決就事實審法院所確定之事實適用法規顯有錯誤而言。其適用法規顯有錯誤之內容，應包括確定判決顯有消極的不適用法規及積極的適用不當兩種情形在內，至事實審法院認定事實錯誤，調查證據欠周或判決不備理由，雖得於判決確定前據為提起上訴之理由，究與適用法規顯有錯誤有別，當事人不得據以提起再審之訴，最高法院八十年度台再字第六四號著有判決要旨足稽。
㈡依本件原確定判決參得心證之理由第三段、第四段記載：「．．．本
件上訴人（即再審原告）既當庭自認五十五年四月間紀金波將上揭土地應有部分移轉登記於乙○○等六人後，乙○○等六人同意紀金波與伊繼續使用系爭土地，與之訂立類似使用借貸及贈與契約等語在卷（見前審更一卷第二宗九四、九五頁），則紀金波以買賣為原因，將上揭土地應有部分移轉登記於乙○○等六人時，已依占有改定方式交付系爭土地。則紀金波繼續占有系爭土地，乃本於上開使用借貸及贈與契約之法律關係而占有，並非原所有權人之地位占有至明，是上訴人主張紀金波尚未交付系爭土地予乙○○等六人云云，顯不足取．．．足見被上訴人乙○○及紀子文自始即未同意將系爭土地交由上訴人管理、使用。是縱令紀金波生前（於五十七年間），將系爭土地之使用收益權利讓與上訴人，然未經乙○○等六人共有人全體同意，對被上訴人乙○○自不生效力．．．綜上，縱令紀金波將系爭土地之使用收益權利，讓與上訴人，然既未經乙○○等六人全體同意，對被上訴人乙○○即不生效力，即上訴人占用並使用、收益系爭土地及採收行為，即屬無權占有及侵害行為，則上訴人請求被上訴人（即再審被告）容忍上訴人使用、收益及採收行為，並不得干涉或侵害上訴人就上開土地及地上荔枝樹之使用收益及採收之權利，為無理由。又查乙○○既為系爭土地之共有人之一，並將系爭土地上之荔枝採收權，以每年六萬元之價格，讓渡予被上訴人甲○○，則甲○○依該契約，採收系爭土地上之荔枝權利，乃正當權利之行使，對無權占用系爭土地之上訴人，自無占有被妨害或占有有被妨害之虞之情形，是上訴人主張依民法第九百六十二條中段、後段之『占有被妨害者，得請求除去其妨害。占有有被妨害之虞者，得請求防止其妨害』規定，請求被上訴人甲○○不得干涉或侵害上訴人對於前項所示土地及地上荔枝樹之使用收益及採收之權利云云，亦無理由。」等情，有再審原告提出本院九十三年度上更㈡字第五號民事判決影本存卷可參，並據本院調閱上開民事案卷查閱無訛，顯然原確定判決係認定：
①本件依占有改定之方式交付系爭土地者，乃紀金波與乙○○等六人，並非乙○○等六人與再審原告。
②再審原告與乙○○等六人間並未訂有契約關係，則再審原告占用、收益系爭土地及採收行為，屬無權占有及侵害行為。
③再審被告乙○○為系爭土地之共有人之一，將系爭土地上之荔枝採
收權，以每年六萬元之價格，讓渡予再審被告甲○○，則再審被告甲○○依該契約，採收系爭土地上之荔枝權利，乃正當權利之行使，對無權占用系爭土地之再審原告，自無占有被妨害或占有有被妨害之虞之情形。
㈢經查：
①原確定判決既認定本件依占有改定之方式交付系爭土地者，乃紀金
波與乙○○等六人，並非乙○○等六人與再審原告，則原確定判決適用民法第七百六十一條第二項占有改定之規定，並無顯有錯誤之情形，是再審理由指：「查依原確定判決所引之上訴人（即再審原告）自認內容．．．與受讓人訂立契約者，為再審原告丙○○，並非讓與物權人紀金波，與占有改定之規定顯不相合。」等語，係扭曲原確定判決之內容，自不足採。
②按「當事人締結之契約一經合法成立，雙方均應受其拘束。」最高
法院十八年度上字第四八四號固著有判例要旨足供參照。但本件原確定判決係認定再審被告乙○○及訴外人紀子文自始即未同意將系爭土地交由再審原告管理、使用，是縱令紀金波生前（於五十七年間）將系爭土地之使用收益權利讓與再審原告，然未經乙○○等六人共有人全體同意，對再審被告乙○○自不生效力，即再審原告與乙○○等六人間並未訂有契約關係，故再審原告占用、收益系爭土地及採收行為，屬無權占有及侵害行為，因此，再審理由指原確定判決顯有不適用前揭判例或適用不當，及原確定判決顯有適用民法第四百七十二條不當、不適用民法第一千一百四十八條（繼承法則）之違誤云云，顯有未合，自難憑採。
③再審被告乙○○為共有人之一，其將系爭土地之荔枝採取權，以每
年六萬元之價格讓渡予再審被告甲○○，此讓渡契約縱不能對抗系爭土地之其餘共有人，然於讓渡契約當事人即再審被告彼此間仍合法有效，對再審被告乙○○而言，再審被告甲○○依該契約採取荔枝，為正當權利之行使，再審原告並非共有人，僅係無權占有人，已如前述，則再審被告甲○○對無權占用系爭土地之再審原告，自無占有被妨害或占有有被妨害之虞之情形；再者，再審原告引用之最高法院七十四年度台上字第七五二號判決意旨，經最高法院八十五年度台上字第一四００號判決更為詳盡之補充謂為「物之占有人，縱令為無合法法律關係之無權占有，然其占有，對於物之真正所有人以外之第三人而言，依同法第九百六十二條及上開法條之規定，仍應受占有之保護。」云云，即明白指示民法第九百四十三條規定，占有人於占有物上行使之權利，推定其適法有此權利，係指縱令無權占有人對於所有人以外之「第三人」仍受占有之保護，而對真正所有人即無受占有保護之意，乃再審原告主張其占有縱為無權占有，對真正所有人之再審被告乙○○仍受占有之保護，自有未合，是原確定判決並未有如再審原告所指違背民法第九百六十二條、第八百十九條第二項、第八百二十條第一項、第八百三十一條及第一百十八條第一項等規定之情形，要可認定。
㈣綜上所述，本件原確定判決本於其職權，認定上開事實，並適用法律
，並未有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤之情形，要無庸疑，則再審原告以上揭再審理由據以提起再審之訴，為無理由，應予駁回。至其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回，附此敘明。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成及判決結果，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敘明。
五、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 三 月 九 日~B1民事第一庭審判長法 官 林陳松~B2 法 官 王重吉~B3 法 官 李寶堂右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 李妍嬅中 華 民 國 九十四 年 三 月 十 日
Ｂ