臺灣高等法院臺中分院民事判決 93年度勞上字第8號上 訴 人 三商美邦人壽股份有限公司台中分公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 姜志俊律師被上訴人 戊○○
乙○○丁○○前列三人共同訴訟代理人 朱逸群律師複 代 理 人 王士銘律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於民國93年5月7日臺灣臺中地方法院92年度勞訴字第121號第一審判決提起上訴，本院於94年6月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上列廢棄部分，被上訴人在第一審之訴，及假執行之聲請均駁回。
第一審（除確定部分外），及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊等受僱於上訴人公司擔任區經理、襄理（業務經理）等職位，上訴人公司於92年4月29日，以通知書告知伊等謂依考評結果，自即日起終止雙方聘僱合約關係，上訴人於勞資爭議協調會中，雖以伊等出勤率不足，違反聘僱契約第5條而得不經預告逕予解僱，惟伊等並無出勤率不足之情事，上訴人自不得以前開理由終止勞動契約，實則上訴人係因其虧損或業務緊縮而有裁減人員之必要，始終止與伊等間之聘僱契約，即係基於勞動基準法第11條所定事由，從而伊等依同法第17條及第16條第3項之規定，自得請求上訴人給付資遣費及預告期間之工資；退步言，縱認上訴人非因虧損而終止契約，然上訴人主張之終止事由並不存在，其終止契約即非合法，而上訴人於92年4月29日違法解僱伊等後，即將伊等辦公室鑰匙更換使伊等無法上班，更於同年5月2日將伊等及眷屬之勞健保予以退保，有違反勞工法令致損害勞工權益情事，基此，伊等亦已於30日內即同年5 月13日以存證信函通知上訴人終止勞動契約，從而上訴人仍應依法給付資遣費予被上訴人。訴之聲明：㈠上訴人應給付被上訴人戊○○新臺幣（下同）925,614元，被上訴人乙○○1,103,062元，被上訴人丁○○587,147元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以：上訴人總公司所經營保險業績業已轉虧為盈，足徵上訴人公司並無虧損情事，又依兩造聘僱契約之一部分之「業務主管出勤管理作業辦法」之規定，聘僱契約第2條第1項所稱之差勤管理時數「15小時」，係以每日晨會1小時計算，即指15日而言，因扣除週休及國定假日每月工作日為22日左右，因此前開辦法第2項「出勤率計算標準」特別重申「曠職：依聘約第5條第3項規定，無正當理由連續未出勤達3日，或1個月內累積未出勤達6日者，予以終止合約」，亦即出勤率須達7成之標準，否則即違反勞動契約。詎被上訴人戊○○、乙○○、丁○○於92年第1季即1月份至3月份，以每月在營業處所簽到15小時計算，其平均出勤率依次為百分之68、37.78、49.44，從而，上訴人總公司依勞動基準法第12條第1項第6款及兩造所訂聘僱契約第5條第2項第3款約定，不經預告逕行終止聘僱契約，自屬合法有據；92年1月份被上訴人戊○○缺勤8日、乙○○缺勤15日、丁○○缺勤18日，92年2月份被上訴人鍾、高、劉缺勤日數依次為5日、6日、9日，92年3月份被上訴人鍾、高、劉依次缺勤11日、14日、14日，足徵被上訴人確有無正當理由繼續曠工3日及1個月內曠工達6日之事實，上訴人依勞動基準法第12條第1項第4、6款之規定（第4款係上訴人就原審已提出之攻擊防禦方法於二審而為補充，依民事訴訟法第447條第1項第3、6款及第2項規定，應予准許）及兩造所訂聘僱契約第5條第2項第3款之約定，不經預告終止雙方間勞動契約，自屬合法等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人應給付被上訴人戊○○806,622元、被上訴人乙○○949,070元、被上訴人丁○○474,422元，及均自92年9月27日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。被上訴人其餘之訴駁回。上訴人上訴之聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人就原審其一部敗訴部分未據聲明不服；答辯之聲明：駁回上訴。
四、查被上訴人戊○○、乙○○、丁○○主張其分別於85年4 月8日、同年12月23日及88年1月12日起受僱於上訴人公司，擔任業務經理之職位，上訴人公司於92年4月29日以依公司考評結果之事由，分別通知被上訴人終止雙方聘僱合約，並於同年5月2日將被上訴人及其眷屬之勞健保予以退保，即被上訴人三人均工作至92年4月29日為止，被上訴人戊○○年資為7年1個月，終止契約前6個月（即自91年11月至92年4月止）之薪資分別為74,083元、41,319元、55,748元、45,914元、84,889元、55,908元，合計35,7861元；被上訴人乙○○年資為6年5個月，終止契約前6個月（即自91年11月至92年4月止）之薪資分別為181,122元、137,890元、132,939元、12,564元、103,877元、152,500元，合計720,892元；被上訴人丁○○年資為4年4個月，終止契約前6個月（即91年11月至92年4月止）之薪資分別為43,101元、85,921元、175,972元、201,056元、55,757元、98,736元，合計共660,543元等情，業據提出業務經理聘僱契約書、上訴人通知函、全民健康保險對象退保（轉出）申請表、勞工保險被保險人投保資料表、業務津貼及獎金彙總表為證，上訴人對上情亦不爭執，堪信屬實。
五、被上訴人雖主張上訴人係因其虧損或業務緊縮而有裁減人員之必要，始基於此理由即勞動基準法第11條第2款之規定，終止與被上訴人間之聘僱契約等語，提出上訴人總公司之財務報表1份為證，惟查，依照被上訴人所提出之財務報表，上訴人總公司固於91年度累計虧損達4,036,713,000元，然於91年度已達獲利1,042,221,000元，足見以92年4月29日當時之情形觀之，要難認為上訴人係因營業上之虧損而裁減人員。更何況，被上訴人亦不爭執上訴人公司於終止與被上訴人間聘僱契約前後，並無大量裁員或解僱情況發生，及參酌上訴人終止與被上訴人間之勞動契約理由，亦以依公司考評結果之事由為之，是以被上訴人片面主張上訴人係因虧損或業務緊縮之必要，始終止與被上訴人間之聘僱契約云云，應非可採。
六、本件兩造均各自以對方違反勞動契約或勞工法令，即上訴人於92年4月29日依勞動基準法第12條第6款及聘僱契約第5條第2項第3款，被上訴人於92年5月13日依同法第14條第6款規定，不經預告終止系爭聘僱契約，被上訴人得否請求給付資遣費等，首應審究者為上訴人於92年4月29日以考評結果被上訴人出勤率不足為由，不經預告終止其與被上訴人間系爭聘僱契約是否合法，茲敘述如下：
（一）按勞工有「違反勞動契約或工作規則，情節重大者」，或「無正當理由繼續曠工3日，或1個月內曠工達6日者」情形之一者，雇主得不經預告終止契約，勞動基準法第12條第1項第4款、第6款及兩造所訂聘僱契約書第5條第2項第3款分別定有明文。
（二）本件業務經理聘僱契約第1條約定：「受聘人（按指被上訴人，下同）同意接受．．．本公司之指示、管理及監督．．．」，第2條第1項約定：「受聘人每月於營業處所之差勤管理數為15小時．．．」，第4條第1項約定：「．．
．受聘人並應遵守本公司所制定之業務人員工作規則相關規定」，第6條第1項約定：「本契約條款、相關工作規則均為本聘僱契約之構成部分；本公司因業務需要，得於營業處所指示修訂本契約條款及相關工作之內容」，有業務經理聘僱契約影本附卷可稽（見原審卷第16頁以下）。次查「三商人壽工作規則」第8條規定：「同仁須遵守勞動或聘僱契約約定之事項與相關行為準則之規定，並善盡職務範圍內的責任，依循工作倫理的層級指揮監督關係執行業務」，第9條規定：「同仁應準時上下班，如無正當理由繼續曠職3日，或1個月內曠職達6日者，公司得不經預告終止勞動契約」，第9條規定：「主管對所屬同仁之日常工作表現應詳加注意，適時指導並記錄之，於固定期間內予以考核。經考核不及格的同仁且具勞基法法定解雇事由，公司得依法預告終止勞動或聘僱契約」，亦有三商人壽工作規則影本一件附卷可查（見原審卷第218頁以下）。另查上訴人91年9月23日公告「業務主管出勤管理作業辦法」第2項「出勤率計算標準」特別重申：「曠職：依聘約第5條第3項規定，無正當理由連續未出勤達3 日，或1個月內累積未出勤達6日者，予以終止合約」，有業務主管出勤管理作業辦法影本一件在卷可按（見原審卷第146頁以下）。
（三）由以上業務經理聘僱契約、三商人壽工作規則及業務主管出勤管理作業辦法等各該規定觀之，參酌被上訴人戊○○、乙○○、丁○○之出勤簽到簿（見原審卷第114頁以下），被上訴人92年1月份曠職日數依次為8日、15日、18日，同年2月份曠職日數依次為5日、6日、9日，同年3月份曠職日數依次為11日、14日、14日，此有上訴人分公司業務總監甲○○簽認之業務主管簽到簿附卷可查，被上訴人對此事實並不爭執，此觀原審卷附被上訴人92年12月8日民事準備書（二）狀證二簽到簿影本即明，並經證人甲○○於93年2月23日在原審法院證述在卷，依勞動基準法第
12 條第2項規定，雇主依前項第1款、第2項及第4項至第6款規定終止契約，應自知悉其情形之日起，30日內為之，而上訴人於92年4月29日分別以（92）中考字第1462、146
3 、1464號通知被上訴人終止雙方聘僱契約，有通知書影本在卷可證，從而上訴人依據系爭業務經理聘僱契約第5條第2項第3款及勞動基準法第12條第1項第6款等相關規定，不經預告終止與被上訴人之聘僱契約，自屬合法。
七、被上訴人雖以上訴人於92年4月29日分別以（92）中考字第1462、1463、1464號通知終止勞動契約，係以考評結果解僱被上訴人，並非以違反勞動契約或出勤率不足為由終止契約，且被上訴人僅需為1個月內出勤15小時即可，至於該15小時係集中於1、2日內出勤，抑或分散於每日出勤1小時則非所問，此項出勤15小時之計算，並不等同出勤15次，故上訴人終止契約自不合法云云。惟查上訴人以被上訴人出勤率不足終止契約，為上訴人於調解及原審審理中所主張，有協調會紀錄影本一件在卷可查，且為被上訴人所不爭之事實（見原審卷第6頁起訴狀，第124頁末行以下，本審卷第123頁被上訴人答辯㈢狀），所謂考評未符上訴人公司規定之考評結果，自包括被上訴人在上訴人公司上班勤隋情形、有無違反與上訴人公司訂定之聘僱契約約定在內，證人甲○○亦到庭證稱被上訴人出勤不佳及兼賣他家保險公司產品之事實無訛，並有其92年5月2日所出具之報告書影本一件在卷可稽（見本審卷第35頁），是上訴人以上開通知終止勞動契約，係以考評結果被上訴人92年1月至3月份出勤率低於百分之70，即被上訴人依序其平均出勤率為百分之68、49.44、37.78，此有台中市勞資爭議案件協調會紀錄資方意見所示出勤紀錄可稽，被上訴人違反業務主管出勤作業管理辦法、三商人壽工作規則第9條工作考勤規定，且違反業務經理聘僱契約書第1條、第2條第1項、第4條第1項、第5條第2項第3款、第6條第1項及勞動基準法第12條第1項第6款規定，經上訴人公司綜合考核評估後而為終止契約之決定，即屬合法。該終止契約之事由為出勤率不足，考評結果為聘僱契約之說明內容，並非終止契約之原因，是上訴人以被上訴人考評結果並未稱其等之出勤率不足而終止契約係不合法云云，即無可採。又上訴人於91年9月23日對全體業務主管公告「業務主管出勤管理作業辦法」，規定91年10月份起開始簽到差勤管理，此有公告及上開辦法在卷可稽，並經前述證人甲○○證述屬實，從而業務經理聘僱契約書第2條所稱15小時，係以每日晨會1小時計算，即指15日而言，因扣除週休及國定例假日每月工作日為22日左右，故前開辦法第2項出勤率計算標準特重申「曠職：依聘約第5條第3項規定，無正當理由連續未出勤達3日，或1個月內累積未出勤達6日者，予以終止合約」，此乃探求聘僱契約第2條之真意而為解釋，被上訴人係業務主管，分別擔任區經理、區經理、襄理（業務經理）之職位，參酌業務經理聘契約書第1條、第2條第1項、第4條第1項及第6條第1項規定，被上訴人應予遵守，自不容曲解上開每月15小時之意，被上訴人得集中每月1、2日上班合計時數達15小時即符合規定，是被上訴人稱契約書載明每月15小時，非每月須出勤15次晨會云云，即無可採。至被上訴人稱業務主管出勤管理作業辦法係上訴人片面制定，惟如何與兩造勞動契約有所抵觸云云，既未舉證以實其說，自不能採信。
八、被上訴人違反聘僱契約第五條第2項及勞動基準法第12條第1項第6款等相關規定，業經上訴人於92年4月29日不經預告終止聘僱契約，係屬合法有據，有如前述，從而上訴人不許被上訴人進入辦公室，並於92年5月2日將被上訴人及其眷屬勞健保辦理退保事宜，自屬正當，並無「違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞」情事，則兩造之聘僱契約經上訴人合法終止後，被上訴人嗣依勞動基準法第14條第1項第6款以上訴人違反勞動契約或勞工法令，於92年5月13日以郵局存證信函不經預告終止聘僱契約，有存證信函影本三件附卷可查（見原審卷第109頁以下），即屬不合法。被上訴人未經預告終止聘僱契約既不合法，則其主張依勞動基準法第14條第4項準用同法第17條規定請求上訴人給付資遣費一節，自失所據。
九、綜上所述，上訴人抗辯被上訴人考評結果以出勤率不足，已於92年4月29日依勞動基準法第12條第1項第6款及聘僱契約第5條第2項第3款等規定，終止兩造間之聘僱契約在先，兩造已無僱傭關係存在，自屬可信，被上訴人主張上訴人因其虧損或業務緊縮而裁員，且伊等已合法終止聘僱契約為不足採。從而，被上訴人本於勞動基準法第14條第6款終止契約，及依同法第17條規定，請求上訴人給付資遺費等為無理由，不應准許，其就該部分所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就此部分判命上訴人給付，並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判，如主文第二項所示。因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 6 月 29 日
民事第一庭審判長法 官 林陳松
法 官 鄭金龍法 官 王重吉以上正本係照原本作成。
被上訴人得合併上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第 466條之1第1項但書或第 2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 紀美鈺中 華 民 國 94 年 7 月 1 日
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