臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十三年度勞上易字第二五號
上 訴 人 富馨沙發家具股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 丙○○
戊○○甲○○被 上訴人 丁○○右當事人間請求給付職業災害補償等事件，上訴人對於民國九十三年四月十四日臺灣臺中地方法院九十二年度勞訴字第八四號第一審判決提起上訴，被上訴人亦為訴之追加，經本院於九十三年九月二十九日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴人應再給付被上訴人新臺幣參拾伍萬玖仟參佰陸拾參元，及自民國九十三年九月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第二審訴訟費用（含追加部分）由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將訴變更或追加，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。查本件被上訴人於起訴時，聲明請求上訴人應給付被上訴人新台幣（下同）五十四萬四千九百六十九元，及自訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；嗣於原審變更聲明為上訴人應給付被上訴人六十八萬四千六百八十九元，及法定遲延利息；又變更為上訴人應給付被上訴人七十九萬三千三百零一元，及法定遲延利息，核係擴張應受判決事項之聲明，揆諸前揭說明，被上訴人於原審訴之追加為法之所許，應予准許。
二、又訴之變更或追加，非經他造同意者，不得為之，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二、三款規定甚明。本件被上訴人於本院擴張請求上訴人應再給付被上訴人三十五萬九千三百六十三元，及自民事辯論意旨狀繕本送達翌日起（於民國九十三年九月二十九日送達）至清償日止，按年息百分之五計算之利息，係依勞動基準法（以下簡稱勞基法）規定，請求上訴人給付殘廢補償、預告期間之工資及資遣費用，均基於同一職業災害所生，核與首開法文之規定相符，應予准許，事涉程序，合先敘明。
乙、實體方面：
一、本件被上訴人主張：
（一）、緣被上訴人為上訴人之員工，於九十年十二月二十日運送貨物至客戶指
定之訴外人永茂塗裝廠噴漆，當日上午十一時許，運到後由永茂塗裝廠之職員即訴外人陳孟謙操作移動式起重機，欲將貨物卸下，因陳孟謙操作起重機不當，未注意地面狀況，不慎使置於起重機上之貨物，自機上掉落，致壓傷被上訴人，造成被上訴人第五腰椎骨折，頭部外傷及顏面部裂傷（7cM ×0.3Cm ×5cm），胸部挫傷。
（二）、被上訴人受有上開職業災害，得依勞基法第五十九條第一、二款之規定，請求上訴人給付下列補償：
㈠醫療費用補償三萬一千六百零一元：
被上訴人受傷後，經送竹山秀傳醫院急救，復於九十年十二月廿一日至國軍台中總醫院緊急施行後位椎板切除術及骨內固定骨融合術，進行多次手術及治療，起訴時已支付之醫療費用共計二萬七千九百八十九元，嗣九十二年十二月九日行骨內固定物拆除手術，前後門診及治療費用，又支出三千六百一十二元，本件醫療費用合計為三萬一千六百零一元。
㈡工資補償金額九十四萬五千元：
被上訴人因受傷無法從事原有工作，經國軍台中總醫院確認被上訴人至九十二年十二月二十一日後始有可能從事原有工作，惟被上訴人復於九十二年十二月九日，進行骨內固定物拆除手術，手術後，經醫師囑付，宜再休養三個月，出院後，被上訴人即以存證信函，向上訴人再請假三個月，被上訴人確實截至九十三年三月十九日止，無法從事原有司機工作，本件全部工資補償金，應計自九十年十二月二十日起計，至九十三午三月十九日止，共二年又三個月，合計為九十四萬五千元（35000 ×27＝945000）。
㈢前開二者合計為九十七萬六千六百零一元，扣除被上訴人已依勞工保
險條例第三十四條規定，向行政院勞工保險局（以下簡稱勞保局）申領因傷不能工作期間，無法取得工資之職業傷害補償費之傷病給付十五萬三千三百元，及上訴人已給付之薪資三萬元後，被上訴人得請求上訴人給付七十九萬三千三百零一元。
㈣被上訴人就本件職業災害事故之發生，並無過失，且勞基法第五十九
條規定有關勞工因職業災害，得請求雇主給付工資補償及醫療費用補償，應無過失相抵之適用。被上訴人因本件職業災害就醫，實際支出之醫療費用，除掛號費，並有自負額之負擔，上訴人主張被上訴人僅得請求掛號費，不含自負額，於法無據。
（三）、本件勞保局均以國軍台中總醫院附設民眾診療服務處出具之病歷資料作
為審查依據，並以「陳先生（即被上訴人）第五腰椎骨折手術治療後，復原順利，其於一年左右應可穩定到相當程度，故建議給付一年即可（一年左右或許仍有些不適，但應可漸恢復工作）」為由，拒絕被上訴人依勞工保險條例第三十四條規定，繼續領取傷病給付；惟查前開勞保局屬保險給付機關，其所為之審查，顯失之本位立場，並不客觀，且勞保局審定書亦認被上訴人「一年左右或許仍有些不適，但仍應可漸恢復工作」，該局既認被上訴人於一年後，尚有不適之情狀，卻認被上訴人漸可恢復工作，但所持之理由為何，及被上訴人可以恢復從事何種工作，是否可以從事司機工作，並未詳為認定，是勞保局所為被上訴人一年後可恢復工作之審定，並不可採。被上訴人對勞保局之駁回繼續給付之處分不服而提出訴願，雖勞工委員會已駁回被上訴人之訴願，惟被上訴人已依法提起行政訴訟。被上訴人受傷後，全程在國軍台中總醫院治療，對於被上訴人病情之了解，非該院莫屬，該院既於九十二年九月九日以醫質字第000000000函覆原審法院，說明被上訴人截至九十二年十二月二十一日前，尚無法從事原有司機工作，且依勞基法第五十九條規定，請求工資補償之條件，以勞工在醫療中不能工作，而所謂不能工作，係指不能從事原來勞動契約約定之工作為條件，與勞工保險條例第三十四條規定，領取傷病給付之標準，並非相同，上訴人執前揭勞保局等機關所為之拒絕給付之審定理由，作為主張被上訴人工資補償期間之抗辯，並無理由。
（四）、按「勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左
列規定予以補償，但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由僱主支付費用補償者，僱主得予以抵充之．．．」，勞基法第五十九條固定有明文，依前開規定，雇主得主張抵充之條件，限於同一事故，雇主已依勞工保險條例或其他法令規定，支付費用補償者，始得抵充之，缺一不可。
㈠被上訴人固曾為本件意外傷害事件，向加害人即王四行、陳孟謙依法
請求損害賠償，並經鈞院民事庭以九十二年度訴字第四九號判決，彼等應連帶給付被上訴人一百二十六萬一千零八十四元，其中醫療費用四萬二千一百五十九元，減少勞動能力一百九十二萬五千五百零八元，增加生活上需要五萬四千五百元，精神損害賠償金五十萬元，合計二百五十二萬二千一百六十八元，再以被上訴人與有過失百分之五十計算，王四行、陳孟謙應給付被上訴人一百二十六萬一千零八十四元，然被上訴人請求渠等損害賠償，乃依據民法第一百八十四條及同法第一百八十八條、第一百九十三條、第一百九十五條請求賠償，與本件係依勞基法第五十九條請求僱主為醫療費用及工資補償，二者之請求權基礎及請求賠償對象、內容皆有不同，況且，被上訴人截至目前，尚未自王四行、陳孟謙獲得任何賠償，是以上訴人主張有重複請求，應扣抵刪除云云，顯無理由。
㈡按勞工在醫療期間不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償，
為勞基法第五十九條第二款所明定，以本法第五十九條第二款所稱原領工資，係指該勞工遭遇職業災害前一日正常工作時間所得之工資，為勞基法施行細則第三十一條所明定，上訴人自承被上訴人遭遇職業災害前一日，實領月薪為三萬五千元，則上訴人主張本件應以投保金額計算工資補償金，顯屬無據。又勞基法第五十九條係為保障勞工，加強勞僱關係，促進社會經濟發展之特別規定，非損害賠償性質，應無民法第二百十七條過失相抵之適用，有最高法院八十九年度第四次民事庭會議紀錄及八十七年度台上字第一六二九號判決可稽，此一見解，亦為上訴人所認同，並經引用，是以上訴人復執以被上訴人與有過失，主張過失相抵，顯無理由。
（五）、被上訴人於原審判決後，追加請求下列金額：
㈠請求殘廢補償金額：二十三萬三千九百四十元
①按勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者
，雇主應按其平均工資及其殘廢程度，一次給予殘廢補償，殘廢補償標準，依勞工保險條例有關之規定，勞基法第五十九條第三款定有明文；又被保險人因職業傷害或罹患職業病，經治療終止後，如身體遺存障害，適合殘廢給付標準表規定之項目，並經保險人自設或特約醫院診斷為永久殘廢者，依同表規定之殘廢等級及給付標準，增給百分之五十，一次請領殘廢補償費，勞工保險條例第五十四條第一項定有明文。
②被上訴人因第五腰椎爆裂性骨折併下肢乏力治療終止，經確認殘廢
，殘廢等級符合勞工保險法殘廢給付標準表第五十四條第九等級，業經勞保局發給四百二十日職業傷害殘廢給付，共計二十五萬六千二百元，被上訴人身體遺存殘廢，業經勞保局指定醫院認定符合勞工保險法殘廢給付標準表第五十四項第九等級，被上訴人請求上訴人依勞基法第五十九條第三款及勞工保險條例第五十四條第一項規定請求一次給予殘廢補償，應有理由。被上訴人原領月薪三萬五千元，折算日給付額為一千一百六十七元，被上訴人殘廢等級符合勞工保險法殘廢給付標準表第五十四條第九等級，給付標準應為二百八十日，再依勞工保險條例第五十四條第一項規定，增給百分之五十，計算標準應為四百二十日乘以日給付額，等於四十九萬零一百四十元，再扣除勞保局已給付二十五萬六千二百元，上訴人應再給付被上訴人二十三萬三千九百四十元。
㈡請求給付預告期間工資及資遣費用：十二萬五千四百二十三元①按「非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：．．
．勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」、「雇主依第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約者，其預告期間，依左列各款之規定：．．．繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告，僱主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資」、「雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：在同一僱主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當一個月平均工資之資遣費，依前款計算之剩餘月數，以比例計給之，未滿一個月者，以一個月計。」為勞基法第十一條第五款、第十六條第一項第三款及第三項、第十七條分別所明定。
②上訴人於九十三年五月十二日已向勞保局申請將被上訴人保險退出
，九十三年六月十四日復以頭家厝郵局第００一七三號存證信函，未依法給予預告，即以被上訴人無法勝任司機一職為由，終止兩造勞僱契約，上訴人既依法終止兩造間之勞動契約，兩造間之勞動契約，即於九十三年六月十四日終止，為此，被上訴人爰依勞基法第
十六、十七條規定，請求上訴人給付預告期間之工資及資遣費用。⑴預告期間工資：二萬三千三百四十元
被上訴人自九十年八月十三日任職於上訴人公司，迄上訴人表示終止契約日之九十三年六月十四日，共二年十月又二天，依勞基法第十六條規定應給付預告期間為二十日，但上訴人未給予預告期間，即逕為終止，依法應給予二十日預告期間之工資，為二萬三千三百四十元。
⑵資遣費：十萬二千零八十三元
按「勞工在第五十條規定之停止工作期間或第五十九條規定之
醫療期間，雇主不得終止契約」、「勞工有下列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：無正當理由繼續曠工三日或一個月內曠工達六日者。雇主依前項第一項第一款及第四款至第六款規定終止契者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之」，勞基法第十三條、第十二條第一項第六款及第二項分別定有明文。
查被上訴人因本件職業災害受傷，經長期治療，至九十三年四
月二十六日，醫師仍囑付尚須休養三個月，在九十三年五、六月間，被上訴人仍在醫療期間，依勞基法第十三條規定，勞工因職業災害治療期間，雇主不得終止契約。上訴人以被上訴人「無正當理由曠工三日」為由，逕為終止兩造間之勞動契約，顯無理由。且被上訴人確曾於九十三年五月二十四日以台中地院郵局第二六八一號存證信函，向上訴人請假，上訴人稱被上訴人未請假，並非事實。另按「無正當理由曠職三日」者，依勞基法第十二條第一項第六款規定，雇主固得逕為終止勞動契約，但須限於「無正當理由」且應自知悉其情形之日起，三十日內為之。然查本件被上訴人係因職業災害受傷無法工作，事證明確，被上訴人未能上班，顯非無正當理由至明。況上訴人知悉被上訴人未上班之事實，已逾三十日，依前開規定，縱或被上訴人有曠職之情，上訴人亦已逾終止契約之期間。職是，上訴人以被上訴人有曠職為由，欲終止兩造間之勞雇契約，顯無理由。
再參以上訴人於九十三年六月十四日頭家厝郵局第００一七三
號存證信函，係以被上訴人確定不能勝任司機工作為由，終止兩造之勞動契約，足稽上訴人嗣後改以被上訴人違反勞基法第十二條第一項第六款「無正當理由曠工三日」規定，終止與被上訴人間之勞動契約，並據此認被上訴人不得請求資遣費，應無理由。
如前所述，被上訴人任職上訴人公司之年資為二年十月又二天
，依勞基法第十七條規定，上訴人應給付被上訴人二個月又十二分之十一個月之平均工資，被上訴人月平均工資為三萬五千元，依此計算，被上訴人可請求資遣費為十萬二千零八十三元。
㈢本件被上訴人共計追加金額為三十五萬九千三百六十三元。
（六）、綜上所述，本件上訴人之上訴為無理由，爰為答辯聲明暨追加聲明，求
為判決：㈠上訴駁回。㈡上訴人應再給被上訴人三十五萬九千三百六十三元，及自民事辯論意旨狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第二審訴訟費用，由上訴人負擔。
二、上訴人對於被上訴人主張：㈠被上訴人為上訴人之員工，於九十年十二月二十日運送貨物至客戶指定之永茂塗裝廠噴漆，當日上午十一時許，運到後由永茂塗裝廠之職員陳孟謙操作移動式起重機，欲將貨物卸下，因陳孟謙操作起重機不當，未注意地面狀況，不慎使置於起重機上之貨物，自機上掉落，致壓傷被上訴人，造成被上訴人第五腰椎骨折，頭部外傷及顏面部裂傷（ 7cM ×0.3Cm ×5cm），胸部挫傷，被上訴人受傷後，經送竹山秀傳醫院急救，復於九十年十二月廿一日至國軍台中總醫院緊急施行後位椎板切除術及骨內固定骨融合術，另於九十二年十二月九日行骨內固定物拆除手術。㈡被上訴人每月薪資三萬五千元，被上訴人已向勞保局領取職業傷害傷病給付合計十五萬三千三百元（九十年十二月二十三日起至九十一年一月二十二日期間計三十一日一萬三千零二十元，及九十一年一月二十三日起至九十一年十二月二十二日止共三三四日計十四萬零二百八十元），上訴人另已給付被上訴人三萬元之薪資補償。㈢被上訴人向勞保局申請職災傷害給付，經勞保局函復「案經本局洽調其就診之醫院病歷資料，送請專科醫師審查，據醫理見解：『陳先生第五腰椎骨折，手術治療後復原順利，其於一年左右應可穩定到相當程度，故建議給付一年即可。』因此勞保局僅同意給付至九十一年十二月二十二日止之給付，被上訴人不服申請異議，經勞工保險監理委員會審議勞工保險爭議事項審定書駁回申請審議，被上訴人再向行政院勞工委員會訴願，業經勞工委員會駁回訴願、被上訴人業已再行提起行政訴訟。㈣被上訴人就同一事故，另訴請王四行、陳孟謙賠償損害，業經法院判決彼等應連帶賠償被上訴人一百二十六萬一千零八十四元，但被上訴人尚未自王四行、陳孟謙處獲得分文賠償等事實，固不加爭執，但以下列諸語為辯：
（一）、被上訴人係因不自行操作起重機卸貨，而由廠商職員代為卸貨，才發生
本件事故，被上訴人亦有過失；再者，依勞保局認定僅給付一年之給付，是上訴人僅須給付一年之工資補償四十二萬元 (35000 ×12）。醫療費用部分，上訴人僅同意給付掛號費部分，因醫療費用應由勞保支付，而自費病房及特殊材料，應由被上訴人自付，則扣除勞保給付及上訴人已支付之三萬元，上訴人僅須再給付二十三萬六千七百元，另加醫療費補償金一千元，合計願給付二十三萬七千七百元。
（二）、被上訴人於九十年十二月二十日受傷後，住院七日，出院後十日左右欲
回上訴人公司上班，證人江連欽見被上訴人回公司之時，已恢復工作能力，並要求做原有工作，但上訴人之法定代理人因傷勢考量，希望被上訴人回家靜養一個月，並預付一個月薪水。被上訴人提出之光碟及錄影帶，可以證明被上訴人在九十三年二月十二日下午三時十分到公司補辦勞保局殘廢給付資料之行動情形，被上訴人已經可以行動及走路，當天被上訴人是由別人開車載來，因此，上訴人否認被上訴人有必要再做九十二年十二月之手術，應請醫師說明。
（三）、被上訴人於同一腰椎意外職災事故發生後，竟然同時向三位被告即上訴
人公司、王四行即永茂塗裝廠、陳孟謙提起民事及刑事訴訟賠償，其中被上訴人向另一被告王四行請求之金額，合計為二百五十二萬二千一百六十七元，經法院判定兩造所應負擔之過失責任各以百分之五十為相當，則被告王四行應負之損害賠償責任應予酌減為百分之五十，即一百二十六萬一千零八十四元，請鈞院將兩案併案審理，以昭公信。本件：㈠關於醫療費用補償三萬一千六百零一元部分，被上訴人已向另一被告王四行請求醫療費用四萬二千一百五十九元，並經准許，則此部分重覆請求，應予刪除。㈡被上訴人向王四行請求①減少勞動能力之損害賠償一百九十二萬五千五百零八元，②精神損害賠償金五十萬元，③增加生活上之需要五萬四千五百元，上列三項雖經鈞院九十二年度訴字第四十九號判決確定，應予刪除，僅需負擔醫藥費用四萬二千一百五十九元，被上訴人一案兩請，損害雇主與勞工和諧關係。
（四）、勞基法第三十一條規定，本法第五十九條第二款所稱原領工資，係指該
勞工遭遇職業災害前一日正常工作時間所得之工資，其為計月者，以遭遇職業災害前最近一個月正常工作時間所得之工資除以三十所得之金額，為其一日之工資，罹患職業病者，依前項計算所得金額低於平均工資者，以平均工資為準。第三十四條規定，本法第五十九條所定同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之，但支付之費用如由勞工與雇主共同負擔者，其補償之抵充按雇主負擔之比例計算，為明確了解被上訴人申請職災賠償相關事宜，務必要求勞保局派承辦專員當庭說明（其第五腰椎骨折一年左右可穩定到何等程度）。勞基法施行細則第十一條規定，本法第二十一條所稱基本工資，係指勞工在正常工作時間內所得之報酬，但延長工作時間之工資及休假日、例假日工作加給之工資均不計入。被上訴人每月薪資三萬五千元，依上訴人替被上訴人投保勞工保險薪資係一萬八千三百元，其餘乃㈠全勤津貼㈡職務津貼㈢加班費㈣伙食費等，合計每月平均實領薪資約三萬五千元，則依勞基法施行細則第十條及上開法文規定，被上訴人應依投保薪資計算工資補償金。
（五）、按得心證之理由，應記明於判決，為民事訴訟法第二百二十二條第四項
所明定，故法院依自由心證判斷事實之真偽時，所斟酌調查證據之結果，其內容如何，與應證事實之關聯如何，以及取捨之原因如何，如未記明於判決，即屬同法第四百六十九條第六款所謂判決不備理由。查上訴人於原審曾抗辯：「被上訴人於九十年十二月二十日受傷後，住院七日，出院後十日左右欲回上訴人公司上班，證人江連欽見被上訴人回公司之時，已恢復工作能力，並要求做原有工作，但上訴人之法定代理人因傷勢考量，希望被上訴人回家靜養一個月，並預付一個月薪水．．．被上訴人僅得請求一年之工資補償」云云，觀諸鈞院九十二年度上易字第四九七號判決、行政院勞工委員會九十二年勞訴字第０九二００五四一二六號訴願決定書內容所載，可知上訴人上開抗辯，自屬有據，則被上訴人工資補償期間究竟為何，猶待原審法院調查審認，原審僅以國軍台中總醫院九十二年五月十二日開立之診斷證明書、九十年十二月十九日開立之診斷證明書，即推論被上訴人之工資補償期間為二年又三個月，卻就上訴人前開重要攻擊防禦方法，恝置不論，而為上訴人敗訴之判決，自屬判決不備理由之違法。
（六）、依民事訴訟法第一百九十九條第一項、第二項規定及最高法院四十三年
台上字第一二號判例意旨，可知上訴人於原審主張依勞保局之醫理見解，被上訴人於事故發生一年後即可恢復工作，然原審審判長本應闡明前開勞保局見解，並未明確認定何謂穩定到相當程度，是否可恢復被上訴人之司機工作，卻未行使闡明權，即遽為判決，於法亦有未合。又勞基法職業災害補償有民法過失相抵之適用，被上訴人於另案即鈞院九十二年度訴字第四九號判決內容略載：「本院認為兩造所應負擔之過失責任以各百分之五十為相當」，而上訴人於原審亦抗辯本件情形應有過失相抵原則之適用，但原審並未詳加查明審認上訴人所辯是否屬實，即以本件職業災害補償，無民法過失相抵規定之適用，於法自有未合。
（七）、勞基法第五十九條第二款職業災害工資補償規定，考其立法意旨，係為
保障勞工於醫療中不能工作時之收入，以維其正常生活，係以勞工在醫療期間不能工作時為要件，而該款所稱勞工在醫療中不能工作，固係指勞工於職災醫療期間不能從事原勞動契約所約定之工作而言，惟勞工雖不能從事原勞動契約所約定之工作，但如非無其他工作能力，經雇主與勞工協商，合意勞工從事其他非勞動契約所約定之工作時，自非法所不許。此時勞工如任上班，縱係從事非原約定之工作，且領有收入，可維其正常生活，對勞工生活之保障應已足，應認勞工已無以該款保護之必要，否則如勞工尚有工作能力，僅無從事原有工作能力，復已回任工作，仍令由雇主繼續支付職災補償，顯非勞基法第五十九條第二款規定之立法原意。查被上訴人於九十年十二月二十日受傷後，住院七日，出院後十日左右欲回上訴人公司上班，證人江連欽見被上訴人回公司之時，已恢復工作能力，並要求做原有工作，但上訴人之法定代理人因傷勢考量，希望被上訴人回家靜養一個月，並預付一個月薪水，已如前述，堪認被上訴人縱無法從事駕駛之原有工作，惟其同意接受改派較輕鬆工作等情，依上開說明，本件即無勞基法第五十九條第二款之適用。
（八）、至被上訴人追加部分，顯無理由，應予駁回。殘廢補償金，因勞保局已
給付，所以不應再向上訴人請求追加補償。又被上訴人九十三年三月十九日後未請假，依勞基法第十二條第六款經三天未請假可不經預告終止契約，故自無資遣費及預告期間工資之請求。爰為上訴聲明，求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請暨追加之訴均駁回。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。㈣如受不利之判決，上訴人願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人為上訴人之員工，於九十年十二月二十日運送貨物至客戶指定之永茂塗裝廠噴漆，當日上午十一時許，運到後由永茂塗裝廠之職員陳孟謙操作移動式起重機，欲將貨物卸下，因陳孟謙操作起重機不當，未注意地面狀況，不慎使置於起重機上之貨物，自機上掉落，致壓傷被上訴人，造成被上訴人第五腰椎骨折，頭部外傷及顏面部裂傷（ 7cM ×0.3Cm ×5cm），胸部挫傷，被上訴人受傷後，經送竹山秀傳醫院急救，復於九十年十二月廿一日至國軍台中總醫院緊急施行後位椎板切除術及骨內固定骨融合術，另於九十二年十二月九日行骨內固定物拆除手術。㈡被上訴人每月薪資三萬五千元，被上訴人已向勞保局領取職業傷害傷病給付合計十五萬三千三百元（九十年十二月二十三日起至九十一年一月二十二日期間計三十一日一萬三千零二十元，及九十一年一月二十三日起至九十一年十二月二十二日止共三三四日計十四萬零二百八十元），上訴人另已給付被上訴人三萬元之薪資補償。㈢被上訴人向勞保局申請職災傷害給付，經勞保局函復「案經本局洽調其就診之醫院病歷資料，送請專科醫師審查，據醫理見解：『陳先生第五腰椎骨折，手術治療後復原順利，其於一年左右應可穩定到相當程度，故建議給付一年即可。』因此勞保局僅同意給付至九十一年十二月二十二日止之給付，被上訴人不服申請異議，經勞工保險監理委員會審議勞工保險爭議事項審定書駁回申請審議，被上訴人再向行政院勞工委員會訴願，業經勞工委員會駁回訴願、被上訴人業已再行提起行政訴訟。㈣被上訴人就同一事故，另訴請王四行、陳孟謙賠償損害，業經法院判決彼等應連帶賠償被上訴人一百二十六萬一千零八十四元，但被上訴人尚未自王四行、陳孟謙處獲得分文賠償等事實，為兩造所不加爭執，復有被上訴人提出竹山秀傳醫院診斷證明書、國軍台中總醫院附設民眾診療服務處九十一年五月二十日診斷證明書、上訴人公司證明、永茂塗裝廠證明書、國軍台中總醫院附設民眾診療服務處九十二年十二月十九日診斷證明書、薪資單、行政訴訟起訴狀等件影本各一件為證，並有勞保局函復原審法院之九十二年七月七日保給傷字第０九二六０一五九八００號函、九十三年二月十日保給傷字第０九三六０一一三０三０號函、行政院勞工委員會九十三年一月十三日勞訴字第０九三０００一一七六號函附卷可憑，則此部分之事實，自堪信為真正而足以認定。
四、當事人爭點的論斷：本件兩造既有如上之爭執，因此，本件所應審究者，厥為：㈠被上訴人就同一事故，另訴請王四行、陳孟謙賠償損害，上訴人得否據以抵充本件職災補償費用﹖㈡依勞基法第五十九條所為請求職災補償費用，有否民法第二百十七條過失相抵原則之適用﹖㈢被上訴人得請求之職災補償金額為若干﹖㈣被上訴人追加請求殘廢補償金、預告期間工資及資遣費用，是否有理由而已，茲分述如下：
（一）、按「勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左
列規定予以補償，但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之．．．」，勞基法第五十九條固定有明文，惟依前開規定，雇主得主張抵充之條件，限於同一事故，雇主已依勞工保險條例或其他法令規定，支付費用補償者，始得抵充之，自不待言。經查本件被上訴人固曾為本件意外傷害事件，向王四行、陳孟謙依法請求損害賠償，並經本院民事庭以九十二年度訴字第四九號判決，王四行及陳孟謙應連帶給付被上訴人一百二十六萬一千零八十四元，其中醫療費用四萬二千一百五十九元，減少勞動能力一百九十二萬五千五百零八元，增加生活上需要五萬四千五百元，精神損害賠償金五十萬元，合計二百五十二萬二千一百六十八元，再以被上訴人與有過失百分之五十計算，王四行、陳孟謙應連帶給付被上訴人一百二十六萬一千零八十四元之事實，為兩造所不加爭執，已如前述，而被上訴人請求王四行、陳孟謙損害賠償，乃依據民法第一百八十四條、第一百八十八條、第一百九十三條、第一百九十五條請求損害賠償，與本件係依勞基法第五十九條請求雇主為醫療費用及工資補償之職災補償，二者之請求權基礎及請求賠償對象、內容皆有不同；況且，被上訴人截至目前，尚未自王四行、陳孟謙獲得任何賠償，亦為上訴人自認在卷，是以上訴人主張被上訴人為本件請求，有重複請求，應扣抵刪除云云，自無理由。
（二）、勞基法第五十九條係為保障勞工，加強勞、僱關係，促進社會經濟發展
之特別規定，非損害賠償性質，應無民法第二百十七條過失相抵之適用，業經最高法院八十九年度第四次民事庭會議決議及八十二年度台上字第一四七二號、八十七年度台上字第一六二九號著有判決要旨足資參照可稽，此一見解，亦為上訴人所認同，並經引用於九十三年五月十二日之民事上訴狀，是以上訴人復執被上訴人與有過失，主張過失相抵，揆諸前開說明，自無理由。
（三）、按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列
規定予以補償，但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：勞工受傷時，雇主應補償其必需之醫療費用。勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償，勞基法五十九條第一項第一、二款分別定有明文。本件被上訴人既受有上開職業災害，自得依上開規定請求上訴人給付醫療費用及工資補償，茲就被上訴人得請求之金額，分述如下：
㈠被上訴人得請求醫療費用補償之金額：
被上訴人主張其因本件職業災害，共支出醫療費用三萬一千六百零一元乙節，固據提出國軍台中總醫院附設民眾診療服務處醫療費用明細收據二十三紙、國軍台中總醫院醫療費用明細收據三紙、竹山秀傳醫院二紙、統一發票一紙為據，然查上開收據所載被上訴人支出金額合計為三萬一千五百三十一元，扣除其中七百元係證明書費（見原審卷第二十六、三十二、三十四、二三九、二四０頁），非屬必需之醫療費用，應予扣除，其餘尚有三萬零八百三十一元，核屬必需之醫療費用，是被上訴人主張請求醫療費用補償，於三萬零八百三十一元之範圍內，核屬有據，至逾此部分之請求，尚屬無據，自屬不應准許。又上訴人抗辯稱被上訴人此部分僅得請求掛號費云云，揆諸上開說明，尚屬無稽，自不足為憑。
㈡被上訴人得請求工資補償之金額：
①按勞基法第五十九條第二款規定所稱勞工在醫療中不能工作，係指
勞工於職災醫療期間不能從事勞動契約中所約定之工作。至於雇主如欲使勞工從事其他非勞動契約所約定之工作，應與勞工協商，此乃當然之理，即上訴人對於該條款是項解釋，亦表贊同，是被上訴人得請求上訴人給付被上訴人在醫療中，不能從事兩造間原約定司機工作期間之工資補償，要屬當然。至上訴人以被上訴人於九十年十二月二十日受傷後，住院七日，出院後十日左右欲回上訴人公司上班，證人江連欽見被上訴人回公司之時，已恢復工作能力，並要求做原有工作，但上訴人之法定代理人因傷勢考量，希望被上訴人回家靜養一個月，並預付一個月薪水，堪認被上訴人縱無法從事駕駛之原有工作，惟其同意接受改派較輕鬆工作等情，因而抗辯本件即無勞基法第五十九條第二款之適用云云，然此既為被上訴人所否認，而上訴人復無法舉證證明被上訴人同意接受改派較輕鬆工作等情，故上訴人此部分之抗辯，應認與事實不符，尚難採信。
②被上訴人主張其因受傷不能從事原有工作，前經國軍台中總醫院確
認被上訴人至九十二年十二月二十一日後，始有可能從事原有工作等情，業據提出國軍台中總醫院附設民眾診療服務處九十二年五月十二日診斷證明書一件為證，並經國軍台中總醫院函覆原審法院被上訴人目前無法從事司機工作，須療養兩年，即九十二年十二月二十一日始有可能從事該項工作，此有該院九十二年九月九日醫質字第０九二０００五一二三號函一件附卷可憑。至上訴人雖抗辯稱僅願依勞保局認定，而給付被上訴人一年之工資補償云云，然查被上訴人向勞保局申領勞保給付，固經勞工保局函覆：「案經本局洽調其就診之醫院病歷資料，送請專科醫師審查，據醫理見解：『陳先生第五腰椎骨折，手術治療後復原順利，其於一年左右應可穩定到相當程度，故建議給付一年即可。』」因此勞保局僅同意給付至九十一年十二月二十二日止之給付，被上訴人不服，申請審議，亦經勞工保險監理委員會審議勞工保險爭議事項審定書駁回申請審議，被上訴人再向行政院勞工委員會訴願，亦遭駁回，固如前述，惟上開勞保局函所謂醫理見解認「其於一年左右應可穩定到相當程度」，並未明確認定何謂「穩定到相當程度」，是否可恢復被上訴人之司機工作，且依行政院勞工委員會訴願決定書駁回被上訴人之訴願，其理由略以：訴願人（即被上訴人）之傷勢經主治醫師評估九十一年十二月二十日起已轉輕，且業經徵詢勞工保險局特約專業醫師就醫學上觀點審查意見如前述，縱使其目前尚無法擔任原有司機之工作，然該公司既已同意改派其從事廠內較輕鬆之工作，則原處分機關核定訴願人所請傷病給付應自九十一年一月二十三日核付至九十一年十二月二十日止，其餘所請應不予給付，自屬於有法據等語，是依上開理由，並未認定被上訴人自九十一年十二月二十日起，已得從事原有之司機工作，僅係認被上訴人已可恢復工作，且上訴人同意改派較輕鬆之工作等情，是其駁回訴願之理由，與前揭國軍台中總醫院九十二年九月九日醫質字第０九二０００五一二三號函覆原審法院，認為被上訴人自九十二年十二月二十一日始有可能從事原有司機工作之意見，並不衝突，而被上訴人據以請求工資補償之勞基法第五十九條第二款規定之「不能工作」，係指不能從事原來勞動契約約定之工作為條件，此與前揭勞保局拒絕給付超過一年以外之傷病給付之認定標準，並非相同，是上訴人執前揭勞保局所為拒絕給付之理由，作為抗辯被上訴人僅得請求一年期間之工資補償，並無理由。
③被上訴人主張伊復於九十二年十二月九日進行骨內固定物拆除手術
，手術後，經醫師囑咐，宜再休養三個月等事實，業據提出國軍台中總醫院附設民眾診療服務處九十二年十二月十九日診斷證明書一件為證，自可信為真實。是依上開證明，應可認定被上訴人截至九十三年三月十九日止，無法從事原有司機工作，被上訴人當可請求自九十年十二月二十日起至九十三午三月十九日止，共二年又三個月，合計為九十四萬五千元之工資補償（35000x27=945000），是被上訴人此部分之主張，為有理由，應予准許。又被上訴人於遭遇職災前，每月薪資為三萬五千元，已據上訴人於原審法院審理時自認在卷，則上訴人於本院審理時，再主張應依上訴人替被上訴人投保勞工保險薪資係一萬八千三百元計算工資補償金，自屬無稽，當無待贅論。
④另上訴人雖抗辯被上訴人於九十年十二月二十日受傷後，住院七日
，出院後十日左右，欲回公司上班，證人江連欽見被上訴人回公司之時，已恢復工作能力，並要求做原有工作，但上訴人之法定代理人因傷勢考量，希望被上訴人回家靜養一個月，並預付一個月薪水云云，且聲請訊問證人江連欽等情，惟查被上訴人受傷後，自九十二年十二月二十一日，始有可能從事原有司機工作，已如前述，上訴人上開抗辯及舉證，並不能證明依醫學上專業認定，被上訴人於當時即已可恢復司機工作，自無調查之必要，即原審已就其得心證之理由，記載於判決內，但上訴人於本院猶稱「原審僅以國軍台中總醫院九十二年五月十二日開立之診斷證明書、九十年十二月十九日開立之診斷證明書，即推論被上訴人之工資補償期間為二年又三個月，卻就上訴人前開重要攻擊防禦方法，恝置不論，而為上訴人敗訴之判決，自屬判決不備理由之違法」，尚無可採。另上訴人又抗辯被上訴人在九十三年二月十二日下午三時十分，到上訴人公司補辦勞保局殘廢給付資料，當時被上訴人已經可以行動走路云云，並提出光碟及錄影帶各一件為證，惟查上訴人已自認當天被上訴人是由別人開車載來等情，且本件被上訴人並非主張伊不能自行走動，而係主張被上訴人不能從事原有之司機工作，是上訴人上開證物，亦不能證明被上訴人已能從事原有司機工作，自無勘驗之必要，併此敘明。又被上訴人因第五腰椎爆裂骨折併下肢乏力，業經勞保局審查其殘廢程度符合勞工保險殘廢給付標準表第五十四項第九等級，有被上訴人提出之勞保局函影本一件存卷可稽，則上訴人聲請本院傳訊醫師說明被上訴人有必要再做九十二年十二月之手術，及要求勞保局派承辦專員當庭說明被上訴人第五腰椎骨折一年左右可穩定到何等程度云云，本院認為並無加以調查之必要，附此敘明。
㈢綜右所述，本件被上訴人得請求之醫療費用補償及工資補償，合計九
十六萬五千八百三十一元，扣除被上訴人已自勞保局請領之傷病給付十五萬三千三百元，及上訴人已給付三萬元之薪資，尚得請求七十九萬二千五百三十一元。從而被上訴人依勞基法第五十九條第一、二款之規定，請求上訴人給付七十九萬二千五百三十一元，及其中五十四萬四千九百六十九元，自起訴狀繕本送達上訴人翌日即九十二年四月二十九日起，其中二十四萬七千五百六十二元自被上訴人準備書狀㈢送達上訴人翌日即九十三年四月一日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，即無理由，應予駁回。
（四）、被上訴人於本院追加請求部分：
㈠按勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，
僱主應按其平均工資及其殘廢程度，一次給予殘廢補償，殘廢補償標準，依勞工保險條例有關之規定，勞基法第五十九條第三款定有明文；又被保險人因職業傷害或罹患職業病，經治療終止後，如身體遺存障害，適合殘廢給付標準表規定之項目，並經保險人自設或特約醫院診斷為永久殘廢者，依同表規定之殘廢等級及給付標準，增給百分之五十，一次請領殘廢補償費，勞工保險條例第五十四條第一項定有明文。經查被上訴人因第五腰椎爆裂性骨折併下肢乏力治療終止，經確認殘廢，殘廢等級符合勞工保險法殘廢給付標準表第五十四條第九等級，業經勞保局發給四百二十日職業傷害殘廢給付，共計二十五萬六千二百元，有被上訴人提出勞保局九十三年六月三日保給殘字第０九三六０三二一六二一號函、核定通知書等件影本各乙份在卷可憑，則被上訴人身體遺存殘廢，既經勞保局指定醫院認定符合勞工保險法殘廢給付標準表第五十四項第九等級，被上訴人請求上訴人依勞基法第五十九條第三款及勞工保險條例第五十四條第一項規定請求一次給予殘廢補償，自有理由。按被上訴人原領月薪三萬五千元，折算日給付額為一千一百六十七元，被上訴人殘廢等級符合勞工保險法殘廢給付標準表第五十四條第九等級，給付標準應為二百八十日，再依勞工保險條例第五十四條第一項規定，增給百分之五十，計算標準應為四百二十日乘以日給付額，等於四十九萬零一百四十元，扣除勞保局已給付之二十五萬六千二百元，上訴人應再給付被上訴人二十三萬三千九百四十元。
㈡按「非有左列情事之一者，僱主不得預告勞工終止勞動契約：．．．
勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」、「僱主依第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約者，其預告期間，依左列各款之規定：．
．．繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告，僱主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資」、「僱主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：在同一僱主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當一個月平均工資之資遣費，依前款計算之剩餘月數，以比例計給之，未滿一個月者，以一個月計。」勞基法第十一條第五款、第十六條第一項第三款及第三項、第十七條分別定有明文。經查上訴人業於九十三年五月十二日，向勞保局申請將被上訴人保險退出，九十三年六月十四日復以頭家厝郵局第００一七三號存證信函，未依法給予預告，即以被上訴人無法勝任司機一職為由，終止兩造勞僱契約，有被上訴人提出勞保局被保險人投保資料明細表、郵局存證信函等件影本各一份為證，即上訴人對此事實亦不加爭執，從而上訴人既依法終止兩造間之勞動契約，兩造間之勞動契約即於九十三年六月十四日終止，是被上訴人依勞基法第十
六、十七條規定，請求上訴人給付預告期間之工資及資遣費用，自屬於法有據。
①預告期間工資：
被上訴人自九十年八月十三日任職於上訴人公司，迄上訴人表示終止契約日之九十三年六月十四日，共二年十月又二天，觀諸右開被上訴人提出之勞保局被保險人投保資料明細表、郵局存證信函等件影本各一份即明，則上訴人依勞基法第十六條規定應給付預告期間為二十日，但上訴人未給予預告期間即逕為終止兩造間之勞動契約，依法應給予二十日預告期間之工資，為二萬三千三百四十元。
②資遣費：
⑴按「勞工在第五十條規定之停止工作期間或第五十九條規定之醫
療期間，雇主不得終止契約」、「勞工有下列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：無正當理由繼續曠工三日或一個月內曠工達六日者。雇主依前項第一項第一款及第四款至第六款規定終止契者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之」，勞基法第十三條、第十二條第一項第六款及第二項分別定有明文。
⑵查被上訴人因本件職業災害受傷，經長期治療，至九十三年四月
二十六日，醫師仍囑付尚須休養三個月，有診斷證明書影本乙份在卷可考，在九十三年五、六月間，被上訴人仍在醫療期間，依勞基法第十三條規定，勞工因職業災害治療期間，雇主不得終止契約，上訴人以被上訴人「無正當理由曠日三日」為由，逕為終止兩造間之勞動契約，顯無理由；再者，被上訴人確曾於九十三年五月二十四日以台中地院郵局第二六八一號存證信函，向上訴人請假，亦有郵局存證信函及收件回執等件影本在卷可稽，上訴人稱被上訴人未請假，自非事實，要可認定。另按「無正當理由曠職三日」者，依勞基法第十二條第一項第六款規定，雇主固得逕為終止勞動契約，但須限於「無正當理由」且應自知悉其情形之日起三十日內為之，乃屬當然。查本件被上訴人係因職業災害受傷無法工作，事證明確，被上訴人未能上班，顯非無正當理由至明；況上訴人知悉被上訴人未上班之事實，已逾三十日，依前開規定，縱或被上訴人有曠職之情，上訴人亦已逾終止契約之期間。職是，上訴人以被上訴人有曠職為由，欲終止兩造間之勞雇契約，顯無理由。
⑶再參以上訴人於九十三年六月十四日頭家厝郵局第００一七三號
存證信函內容，係以被上訴人確定不能勝任司機工作為由，終止兩造之勞動契約，足稽上訴人嗣後改以被上訴人違反勞基法第十二條第一項第六款「無正當理由曠工三日」規定，終止與被上訴人間之勞動契約，並據此認被上訴人不得請求資遣費，應無理由。
⑷如前所述，被上訴人任職上訴人公司之年資為二年十月又二天，
依勞基法第十七條規定，上訴人應給付被上訴人二個月又十二分之十一個月之平均工資，被上訴人月平均工資為三萬五千元，依此計算，被上訴人可請求資遣費為十萬二千零八十三元。㈢綜右所論，本件被上訴人於本院追加請求殘廢補償、預告期間工資及
資遣費，合計為三十五萬九千三百六十三元，並請求自民事辯論意旨狀繕本送達翌日即自九十三年九月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
五、綜上所述，本件被上訴人得請求之醫療費用補償及工資補償，合計九十六萬五千八百三十一元，扣除被上訴人已自勞保局請領之傷病給付十五萬三千三百元，及上訴人已給付三萬元之薪資，尚得請求七十九萬二千五百三十一元。從而被上訴人依勞基法第五十九條第一、二款之規定，請求上訴人給付七十九萬二千五百三十一元，及其中五十四萬四千九百六十九元，自起訴狀繕本送達上訴人翌日即九十二年四月二十九日起，其中二十四萬七千五百六十二元自被上訴人準備書狀㈢送達上訴人翌日即九十三年四月一日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，即無理由，應予駁回。被上訴人於原審法院審理時，陳明願供擔保聲請宣告假執行，經核其勝訴部分，合於法律規定，應酌定相當之擔保金額宣告之，至其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所附麗，應予駁回（被上訴人於原審敗訴部分，被上訴人並未上訴）。原審法院就被上訴人請求應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並依其聲請而為供擔保假執行之宣告，另依職權宣告上訴人以相當之擔保金額供擔保後，得免為假執行（原判決誤載為得假執行，爰由本院併予更正），經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又被上訴人於本院追加請求上訴人應再給付被上訴人殘廢補償、預告期間工資及資遣費，合計為三十五萬九千三百六十三元，並請求自民事辯論意旨狀繕本送達翌日即自九十三年九月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
另本件訴訟標的金額未逾一百五十萬元，經本院判決後即屬確定，則上訴人聲明如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行，即無必要，併予敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果不生影響，自毋庸逐一加以論述。
七、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，被上訴人追加之訴為有理由，爰依民事訴訟法第四百六十三條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 十三 日~B1 勞工法庭審判長法 官 李寶堂~B2 法 官 鄭金龍~B3 法 官 王重吉右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B 書記官 廖次芬中 華 民 國 九十三 年 十 月 十四 日
Ｂ