臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十三年度勞上易字第二六號
上 訴 人 甲○○右當事人間請求確認僱佣關係存在等事件，上訴人對於中華民國九十三年三月二十四日台灣南投地方法院九十二年度訴字第七二六號第一審判決提起上訴，本院於九十三年九月七日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）六十四萬五千零三十二元，及自民國（下同）九十二年八月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、陳述：除與原判決所載相同部分予以引用外，補述略稱：
（一）上訴人自八十六年七月起至八十七年十一月止，雖與被上訴人確係以合作關係與被上訴人共同經營托兒所，但自八十七年十一月以後，因托兒所經營困難，上訴人幾乎無法獲利，故雙方協商上訴人不再為合作關係，上訴人退出合作關係，改由被上訴人聘僱，為被上訴人工作，每月底薪二萬元。
（二）上訴人受被上訴人僱用，雖未訂立書面勞動契約，亦無礙彼此勞動契約之成立，按所謂「勞工」，係指受僱主僱用從工作獲致工資者，「工資」，則係指勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，此觀勞基法第二條第一、三款規定自明。上訴人長期繼續在育仁托兒所擔任教師職務已逾四年，以按件計酬方式獲得工資，此與上訴人所提之所有薪俸袋或薪資袋記載上訴人酬勞之方式成為人數乘以二千元，二趟七百元乘以人數、一趟三百五十元乘以人數，證實上訴人係以論件計酬獲得工資。且被上訴人經營之育仁托兒所向南投縣政府教育局申請立案時，所附之員工名冊中亦將上訴人列為員工，足證上訴人確係育仁托兒所僱用之勞方，兩造有勞動契約關係存在。
（三）被上訴人育仁托兒所於八十九年間向南投縣政府教育局申請立案登記時，所檢附之員工名冊已將上訴人列為該托兒所的總務主任，可見上訴人確係被上訴人所僱用之員工，兩造間確有僱用關係無誤。
（四）綜上所述，原判決認定兩造間並無勞動基準法規之勞雇關係存在，尚有誤認。
三、證據：除引用原審立證方法外，另聲請傳訊證人廖俊盈、陳玉昀、黃淑美。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決所載相同部分予以引用外，補述略稱：
（一）上訴人於第二審指稱伊自八十六年七月間至八十七年十一月間，與被上訴人確係以合作關係，惟自八十七年十一月以後，因托兒所經營困難，上訴人幾乎無法獲利，故雙方協商兩造間不再為合作關係，改由被上訴人聘僱上訴人為其員工，每月底薪二萬元云云，並非真實，理由如下：
１、私立育仁幼稚園原係訴外人余素芬所經營，於八十六年二月十九日與訴外人陳美梨訂立讓渡書，將該幼稚園讓渡予陳美梨經營，嗣因幼稚園違反幼稚教育法及公共安全相關法令，已危及幼童安全，經南投縣政府於八十八年一月八日以
（八八）投府教學字第一七七七號函通知於文到日起立即停辦並撤銷立案，是上訴人主張伊於八十六年七月間起至八十七年十一月間止，與被上訴人所經營之育仁托兒所間有合作關係，自八十七年十一月間起改為受僱關係云云，顯非真實。
２、上訴人主張伊係受被上訴人僱用，底薪每月二萬元等語，並於原審提出薪資袋二十四封為證，然查該二十四封薪資袋中，單純列有基本薪俸二萬一千元或二萬一千五百元者，僅九十年七月份至九十年十二月份等五份，而此五份薪俸袋姓名部分，九十年八月係署名訴外人即上訴人之妻林秋華，其餘四份則共同署名上訴人及林秋華顯見該五份薪俸袋並非專對上訴人發給，證人林秋華於原審並證稱：伊為被上訴人之正式員工，底薪二萬元，全勤一千元，其他活動另計等語，顯與上揭五份薪俸袋上有關基本薪俸、全勤津貼、活動獎金之記載數額相符，益徵該底薪、全勤津貼與活動獎金係發給林秋華而非發給上訴人，足見上訴人主張其底薪二萬元，屬被上訴人僱用即非可採。
３、除上開五份薪俸袋上剔除林秋華部份，上訴人提出之所有薪俸袋或薪資袋記載上訴人酬勞之方式均為人數乘以二千元，一趟七百元乘以人數，一趟三百五十元乘以人數，而證人林秋華於原審就上訴人工作性質之問題亦證稱：上訴人之所以領這麼多，是因為他與被上訴人（即被上訴人）以抽成計算，註冊費及教材費沒有抽成，月費部分，一個小朋友一個月三千元，上訴人（即上訴人）抽二千元，交通費部分如被上訴人接送就不分給上訴人，如果是上訴人接送，就由上訴人取得，足見上訴人係承攬育仁托兒所安親班學童之一般課業課後督導業務及學童之接送工作，其報酬計算方式為每一學童每月所繳費用之三千元，及每月所繳交通費三百五十元（每天一趟）或七百元（每天二趟）均屬上訴人取得，但上訴人應給付被上訴人每一學童所繳三千元之其中一千元，做為補貼其使用被上訴人場所等諸項開支費用，亦足見兩造並非勞雇關係甚明。
（二）上訴人於第二審又指稱：被上訴人有同意最後六個月之酬勞給付上訴人云云，被上訴人否認之。
（三）退步言之，縱令上訴人曾在被上訴人經營之育仁托兒所擔任總務主任，但上訴人曾經離職，與育仁托兒所成立時上訴人擔任的工作已無關係。
（四）被上訴人經營之育仁托兒所申請設立登記當時，上訴人甲○○只是名義上的總務主任，實際上並未擔任育仁托兒所之總務主任，僅係承攬育仁托兒所兒童上下學的接送以及課後輔導業務，不是領固定的月薪，並非育仁托兒所的員工。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：育仁幼稚園讓渡書、財政部台灣省中區國稅局南投縣分局扣繳單位設立登記、變更登記申請書、南投縣政府投府教學字第一七七七號函、南投縣托兒所立案證書、南投縣草屯鎮私立育仁托兒所職員一覽表、台灣省托兒所設置標準與設立辦法、南投縣草屯鎮私立育仁托兒所申請立案表冊、育仁托兒所教職員人事資料卡（以上均影本）為證。
理 由
一、上訴人主張：伊自民國（以下同）八十七年七月間起，即受僱於被上訴人，在被上訴人所經營之育仁托兒所擔任教師職務，每月底薪新台幣（以下同）二萬元，月俸額六萬元，被上訴人竟於九十二年七月二十二日，以結束招生為由，將上訴人解僱，同年七月三十一日通知上訴人勿再前往托兒所上班，致上訴人喪失工作及收入，上訴人自八十七年七月起至九十二年七月三十一日止，服務年資共五年，被上訴人解僱上訴人，未於三十日前預告終止契約，自應給付預告期間之工資。又上訴人於任職期間，月薪約六萬元，被上訴人無故解僱上訴人，應給付上訴人五個月之平均薪資計二十四萬二千一百八十元。另被上訴人從未准許上訴人休假，累計應休假日數為四十一日，以每日平均工資一千五百三十二元計算，尚應給付上訴人特別休假工資六萬二千八百一十二元。又被上訴人本應為上訴人繳交勞健保費用，然未依約繳付，上訴人只得代墊，共計八萬零二十元亦應給付上訴人。再被上訴人不依勞動契約規定解僱上訴人，並以不實之事實向各托兒所所長、園長污衊上訴人，致上訴人名譽受損，請求被上訴人賠償名譽受損害之賠償二十六萬元，合計六十四萬五千零二十三元等情，爰本於勞動基準法所定之勞僱關係以及侵權行為損害賠償之法律關係，求為命被上訴人給付六十四萬五千零三十二元及自九十二年八月一日起至清償日止按年息百分之五計付利息之判決。
二、被上訴人則以：伊未曾僱用上訴人擔任育仁托兒所教師職務，上訴人主張其底薪為二萬元並不實在，上訴人僅係向被上訴人承攬育仁托兒所內安親班學童之一般課業課後督導業務以及學童之接送工作，約定每位學童每月所繳課後輔導費用三千元，以及每位學童每月所繳交通費三百五十元（每天一趟）或七百元（每天二趟）均歸上訴人取得，但上訴人應將上述每位學童每月所繳課後輔導費三千元中之一千元作為補貼其使用被上訴人場所等諸項開支費用，兩造間實屬承攬關係，並無勞動基準法所定之勞僱關係，自無資遣上訴人問題，上訴人請求被上訴人給付資遺預告期間工資、資遣費、特別休假工資、未付勞保健保費之損失，並無理由。又被上訴人並未向各托兒所長、園長污衊上訴人，上訴人另請求被上訴人賠償名譽所受損害二十六萬元，亦屬無據等語，資為抗辯。
三、關於上訴人本於勞動基準法所定之勞僱關係，請求被上訴人給付資遺預告期間工資、資遣費、特別休假工資、未付勞保健保費之損失部分：
（一）按勞動基準法第二條第一款規定：「本法用辭定義如左：一、勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者。二、雇主：謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人」。又勞動契約當事人之勞工，應具有下列特徵：（一）人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。（二）親自履行，不得使用代理人。（三）經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。（四）納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。勞動契約之特徵，即在此從屬性（最高法院八十一年度台上字第三四七號判決參照）。經查：被上訴人經營育仁托兒所，並經政府立案，嗣欲成立安親班時，上訴人幫忙被上訴人籌募資金，此為上訴人所自承（見原審卷第九四頁），且上訴人於原審受命法官於九十二年十二月八日準備程序期日陳稱：我們當初講明是合作關係並抽成，沒有訂立契約等語（見原審卷第二四頁），核與被上訴人所陳述之情節相符，是上訴人嗣後改稱：兩造間係屬僱用關係云云，已有可疑。上訴人雖主張其係受僱被上訴人，底薪為每月二萬元等語，並提出薪資袋二十四封為證。然查該二十四封薪資袋中，單純列有基本薪俸二萬一千元或二萬一千五百元者，僅九十年七月份至九十年十二月份等五份，而上開五份薪俸袋姓名部分，九十年八月係署名訴外人即上訴人之妻林秋華，其餘四份則共同署名上訴人及林秋華，顯見該五份薪俸袋並非專對上訴人發給。證人即上訴人之妻林秋華於原審證稱：伊為被上訴人之正式員工，底薪二萬元，全勤一千元，其他活動另計等語（見原審卷第六九頁），核與上揭五紙薪俸袋上有關基本薪俸、全勤津貼與活動獎金之記載數額相符，由此更足證明該底薪、全勤津貼與活動獎金係發給上訴人之妻林秋華而非上訴人，上訴人據此主張其受有底薪保障，屬被上訴人受雇人云云即非可採。又上訴人所提之薪俸袋，除上開五份薪俸袋上剔除林秋華部分，各該薪俸袋（或薪資袋）記載上訴人酬勞之方式均為人數乘以二千元、二趟七百元乘以人數、一趟三百五十元乘以人數（例如：九十年六月為十二人乘以二千元等於二萬四千元、二趟七百元乘以七人等於四千九百元、一趟三百五十元乘以五人等於一千七百五十元，總共三萬零六百五十元；九十一年三月為十九人乘以二千元等於三萬八千元、五人乘以七百元等於三千五百元、九人乘以三百五十元等於三千一百五十元，扣除借款一萬元與利息五千七百二十八元總共二萬八千九百二十二元；九十二年六月為十八人乘以二千元等於三萬六千元、十二人乘以三百五十元等於四千二百元、三人乘以七百元等於二千一百元，總共四萬二千三百元），核與被上訴人所辯上訴人係擔任育仁托兒所內安親班學童之一般課業課後督導業務及學童上學放學之接送工作，報酬計算方式為每一學童每月所繳費用之三千元，及每月所繳交通費用三百五十元（每天一趟）或七百元（每天二趟）歸上訴人取得，但上訴人應將其向每位學童所收三千元中之一千元付給被上訴人作為補貼其使用被上訴人場所等諸項開支費用等語相符。且證人林秋華就「上訴人工作性質」之問題亦證稱：上訴人之所以領這麼多，是因為他跟被上訴人是以抽成計算，註冊費及教材費沒有抽成。月費部分，一個小朋友一個月三千元，上訴人抽二千元；交通費部分，如被上訴人接送就不分給上訴人，如果是上訴人接送，就由上訴人取得等語（見原審卷第六九頁），再參諸被上訴人所提出育仁托兒所九十一年度上、下學期及九十二年度上學期之教學會議記錄簿，均無上訴人簽名參與等情綜合以觀，實難認上訴人與被上訴人間有何經濟上或人格上之從屬關係存在，難謂係屬勞雇關係。證人林秋華雖另證稱，上訴人在育仁托兒所都有參加行政會議，如果沒有出席，被上訴人都會質疑，並請上訴人出席，行政會議會討論到安親班教學內容問題等語（見原審卷第六九頁），此等證詞，與上開教學會議記錄簿內容不符，已難採信。況上訴人既與被上訴人合作並擔任課後督導及接送學童之工作，則其參加行政會議瞭解狀況以便圓滿達成其接送學童上學放學之接送及學童課後輔導工作，亦屬當然，非可以此即認其在人格上從屬於被上訴人，從而上訴人主張其與被上訴人間有勞雇契約存在等語，即非可採。
（二）上訴人僅係向被上訴人承攬育仁托兒所內安親班學童之一般課業課後督導業務以及學童之接送工作，並非受被上訴人育仁托兒所僱用，已如前述，既非受被上訴人僱用，且非按件計酬，自無勞動基準法第二條第一項第三款「按．．．
計件以現金方式給付獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與」規定之適用。上訴人於本院主張伊係受被上訴人僱用長期繼續在育仁托兒所擔任教師職務，以按件計酬方式獲得工資云云，並無足採。上訴人於本院另主張：被上訴人育仁托兒所於八十九年間向南投縣政府教育局申請立案登記時，所檢附之員工名冊已將上訴人列為該托兒所的總務主任，可見上訴人確係被上訴人所僱用之員工，兩造間確有僱用關係等語。本院向南投縣政府函調被上訴人育仁托兒所於八十九年間向南投縣政府教育局申請立案登記之資料，依該府九十三年九月二日府教學字第０九三０一六四六九六０號函送被上訴人託兒所於八十九年七月間申請立案所附「育仁托兒所職員一覽表」固記載總務組長為上訴人（見本院卷第八十五至九十三頁），惟被上訴人托兒所究竟有無聘僱上訴人擔任該托兒所之總務組長，仍應依實際情形認定，玆查被上訴人並未聘僱上訴人為教師或總務組長之情，已如上述，尚難僅憑被上訴人托兒所申請立案時所附職員一覽表之記載，即認被上訴人托兒所有聘僱上訴人為總務組長（至於被上訴人托兒所實際所聘之總務組長是否符合托兒所設立規章之規定，此乃托兒所有無違規問題，要與被上訴人托兒所有無聘僱上訴人無關），是上訴人上開主張，亦不足採。
（三）如上所述，兩造間並無勞動基準法所定之勞僱關係，是上訴人本於勞動基準法所定之勞僱關係請求被上訴人給付系爭資遺預告期間工資、資遣費、特別休假工資、未付勞保健保費之損失，均非有據。
四、關於上訴人本於侵權行為損害賠償之法律關係，請求被上訴人賠償名譽所受損害二十六萬元部分：上訴人主張被上訴人以不實之事實向各托兒所所長、園長污衊上訴人，使伊名譽受損。為被上訴人所否認。查上訴人所舉證人即南投縣幼教學會理事長陳勉福於原審證稱：「我是南投縣幼教學會理事長，九十二年七月底八月初我們有開過會議，被告（即被上訴人）在場，會議結束後，廖俊岳（即被上訴人）在南投聚芳館私下跟我抽菸時有告訴我上訴人在工作時的一些狀況，至於他有沒有跟別人講，因為時間太久，我並不太清楚」等語（見原審卷第五一頁），此等證詞，尚難證明被上訴人有以不實之事實侵害上訴人名譽，此外，上訴人復不能提出其他證據以實其說，則其主張被上訴人有污衊上訴人致名譽受損一節，，亦非有據。
五、本件為判決之基礎已臻明確。系爭要旨在於被上訴人有無僱用上訴人擔任教師或總務組長，以及被上訴人有無損害上訴人名譽，上訴人聲請傳訊證人廖俊盈及證人陳玉昀，以證明廖俊盈係被上訴人之弟，在九十二年七月三十一日以前確係從事車床（俗稱黑手）工作，從未在被上訴人所經營之托兒所工作，核此待證事項與系爭要旨無關，無傳訊必要。又上訴人另請求傳訊證人陳玉昀，以證明上訴人曾參加被上訴人托兒所之園務會議，以及被上訴人於園務會議中曾表示若於工作期間表現不良者將呈報南投縣幼教學會通報南投縣各園所永不錄用該名教師云云。縱令證人證明上訴人曾參加被上訴人托兒所之園務會議，亦難認被上訴人有僱用上訴人為教師或總務組長。縱令證人證明被上訴人曾於園務會議中表示若於工作期間表現不良者將呈報南投縣幼教學會通報南投縣各園所永不錄用該名教師。
惟工作表現不良之教師不被錄用，事所當然，被上訴人縱令曾於其所經營之托兒所園務會議中表示擬將表現不良之教師呈報幼教學會通報縣內各園所永不錄用，亦無侵害上訴人名譽可言，難資為有利上訴人之認定，無予傳訊必要，均予鈙明。
六、綜上所述，兩造間既無勞動基準法上之勞雇關係，被上訴人亦無侵害上訴人名譽情事，則上訴人以被上訴人違反勞動基準法之規定將其解僱而請求被上訴人給付系爭資遣費、特別休假工資、健保費用，並請求賠償其名譽受損害之賠償金，均非正當，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回假執行之聲請，核無不合，上訴論旨，指摘原判決失當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。
七、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十一 日~B1民事第五庭審判長法 官 陳滿賢~B2 法 官 朱 樑~B3 法 官 邱森樟右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B 書記官 粘銘環中 華 民 國 九十三 年 九 月 三十 日
Ｈ