臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十三年度勞上易字第四○號
上 訴 人 丙○○
丁○○乙○○甲○○訴訟代理人 曾信嘉 律師被 上訴人 戊○○右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十三年八月十日臺灣臺中地方法院九十三年勞訴字第四號第一審判決提起上訴，本院於民國九十四年四月六日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決不利於上訴人之部分廢棄。
右廢棄部分，被上訴人應與原審被告嵩勝化工原料有限公司連帶給付上訴人等新台幣捌拾玖萬貳仟伍佰元，及自民國九十三年一月九日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。如被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。此觀諸民事訴訟法第二百五十六條第一項前段、第二項規定自明。本件上訴人主張原審被告嵩勝化工原料有限公司（以下稱嵩勝公司），於訴外人黃貴中任職期間，將其薪資以多報少，而參加勞工保險，以致上訴人本得請領之津貼短少，乃於九十三年四月十六日之補充理由狀中，依勞動基準法第七十二起第二項規定、公司法第二十三條、民法第二十八條規定，追加請求嵩勝公司負責人即被上訴人連帶給付八十九萬二千五百元，而被上訴人對於其追加無異議，而為本案之言詞辯論，應視為同意其追加，故被上訴人迨上訴於本院後，始不同意其追加，其異議自無理由，合先敘明。
二、上訴人於原審起訴主張：伊被繼承人即訴外人黃貴中於民國（下同）八十九年六月間，受僱於原審被告嵩勝化工原料有限公司（下稱嵩勝公司），雙方約定薪資除其他非經常性給付外，為新台幣（下同）四萬元至四萬四千元，詎黃貴中於九十年七月十九日發現罹患癌症住院，而於九十一年二月一日亡故，上訴人等為繼承人，共同向勞工保險局請領死亡喪葬津貼及遺屬津貼時，發現嵩勝公司於黃貴中任職期間內，未按雙方約定薪資額度即勞工保險投保薪資額度分級第二十二級四萬二千元之等級投保勞工保險，而逕自以第二級一萬六千元五百元為月投保薪資，嵩勝公司以多報少，刻意規避勞工保險費用之給付，造成上訴人本得請求之勞工保險給付喪葬津貼五個月，及三十個月遺屬津貼，合計一百四十七萬元，僅得請領五十七萬七千五百元，短少八十九萬二千五百元。是嵩勝公司就其短少部分，自應負損害賠償之責任。又被上訴人戊○○係嵩勝公司董事，對外代表公司，於公司財產不足抵償債務時，應向法院聲請宣告破產，若不為此項聲請，致公司之債權人受損害時，應負賠償責任，今被上訴人戊○○明知公司財產有不足支付原告勞保給付津貼之情形，卻未向法院聲請宣告破產即解散，致其等權益受有損害，可見被上訴人戊○○係惡意倒閉，意圖規避給付其等津貼之責；且被上訴人戊○○係嵩勝公司負責人，未依法為訴外人黃貴中核實辦理勞工保險，違反勞工保險條例第七十二條第二項之保護他人之法律規定，係該當公司法第二十三條、民法第一百八十四條第二項規定，對於上訴人負連帶賠償責任。本件於九十二年九月十七日，上訴人即聲請台中市南區調解委員會予以調解，然雙方意見不一致，為此依侵權行為法律關係，求為命被上訴人及原審被告嵩勝公司連帶給付上訴人八十九萬二千五百元，及自起訴狀繕本送達之翌日（即九十三年一月九日）起，至清償日止，按法定利率百分之五計算利息之判決；原審判決命原審被告嵩勝公司應給付上訴人捌拾玖萬貳仟伍佰元，及自民國九十三年一月九日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。而駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分提起上訴，上訴聲明為：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄；㈡右廢棄部分，被上訴人應與原審被告嵩勝化工原料有限公司連帶給付上訴人等捌拾玖萬貳仟伍佰元，及自民國九十三年一月九日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息；㈢第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
三、被上訴人則以：被繼承人黃貴中於任職期間，兩造約定以實際上班日薪列計工資，未上班即無工資，因此其日薪部分有二萬元、有二萬八百元者，而非以月薪列計薪資，其餘全勤獎金、特別獎金亦因日而異，非屬經常性給付。黃貴中自九十年七月十九日起，即因病住院，迄九十一年二月一日亡故，於此期間因無法上班，自無薪資可資申報勞工保險，惟為保障其勞工保險之權益而續予投保，投保時即以一萬六千元五百元列計薪資投保，按黃貴中既無薪資，而以較低工資列計投保金額，即非如上訴人所主張以多報少。黃貴中先生於死亡前六個月，本無薪資，則以所投保之數額由勞工保險局計算並為津貼給付，實屬當然，上訴人主張應無理由。至於被上訴人嵩勝公司因景氣不佳而解散，惟無破產之由，在上訴人勝訴並執行無著前，應由上訴人證明嵩勝公司如何資產不足抵償負債之事實，若鈞院認被上訴人仍應賠償，因黃貴中於九十年七月十九日離職，距起訴時，已逾二年消滅時效期間，被上訴人得拒絕給付；且黃貴中所領薪資中，其中全勤獎金、伙食費、加班費、特別獎金、大哥大費用、責任津貼均非經常性給付，應扣除該額度以計算月薪；另被上訴人少報薪資本為黃貴中所同意，被上訴人就此亦抗辯黃遺中與有過失，應為相抵等語資為抗辯。答辯聲明為：上訴駁回。
四、本件上訴人主張：其等之被繼承人即訴外人黃貴中於八十九年至九十一年二月一日，受僱於被上訴人嵩勝公司，不料黃貴中於九十年七月十九日發現罹癌住院，而於九十一年二月一日亡故，上訴人等依規定得請求勞工保險給付喪葬津貼五個月，及三十個月遺屬津貼，共計三十五個月，而上訴人於共同向勞工保險局請領死亡喪葬津貼及遺屬津貼時，發現嵩勝公司係以勞工保險投保薪資額度第二級一萬六千元五百元為黃貴中之投保薪資，上訴人等人所請領之上述津貼，僅領得五十七萬七千五百元等事實，為被上訴人所不爭執，並有上訴人提之薪資袋十三份、勞工保險給付申請書兼給付收據核定通知書一份在卷可參，自堪信為真實。又上訴人主張被上訴人嵩勝公司於黃貴中任職期間，有將黃貴中之應投保薪資以多報少之情事，以致上訴人受有損害之事實，惟此為被上訴人所否認，是本件首應審酌者為：黃貴中任職期間，其應投保之月投保薪資為何？經查：
㈠按工資：謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月
、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他名義之經常性給付均屬之。勞動基準法第二條第三款亦定有明文。本件依上訴人所提而被上訴人不爭執之薪資袋，黃貴中生前正常任職期間，所領薪資項目有日薪（依上日數計算，每日八百元）、責任津貼五千元、皆勤獎金（即全勤獎金）九千元（本為八千元自八十九年七月加一千元）、伙食費二千五百元（但上班日數少於二十五日即依上班日數乘以一百元）、特別獎金（基本每月五千元，有時可加至七千五百元）、大哥大費一百元（八十九年六月、八月、十二月、九十年一月、二月、三月、五月、六月有領，其他月份沒有支領）；其中除大哥大費用外，其他項目嵩勝公司均每月給付；又薪資項目中，日薪、伙食費、責任津貼、全勤獎金、特別獎金等項目之給付，均列於嵩勝公司薪資貸袋中之基本薪俸項目（參卷附九十年四月、五月份薪資袋），而參諸八十九年六月份，黃貴中上班日數為二十五日，其日薪記載二萬元，依此推算，其每日固定日薪項目為八百元，且核之其他月份，情況亦相同，是可判斷黃貴中有上班之日，嵩勝公司每日給付工資八百元；又上述項目，其中責任津貼每月五千元、全勤獎金每月九千元，不管上班日數為何，嵩勝公司均照數給付，而伙食費每月本固定為二千五百元，九十年一月、二月、四月、六月，黃貴中各僅工作二十日、二十三日、二十三日、二十四日，嵩勝公司各支付伙食費二千元、二千三百元、二千三百元、二千四百元，即於工作日數少於二十五日時，則以實際上班日數乘以一百元計付；另特別獎金每月不管上班日數，基本上為五千元，有時會加至七千五百元；未按大哥大費一百元，於八十九年六月、八月十二月、九十年一月、二月、三月、五月、六月黃貴中均有支領，其他月份沒有支領，顯見該費用之給付不定，應非屬工資。基上所述，嵩勝公司每月給付予黃貴中之日薪、責任津貼、全勤獎金、伙食費、特別獎金，均為經常性之給付，應屬工資之一部分。被上訴人辯稱：嵩勝公司所給付之薪資，僅日薪部分屬於工資報酬，其他均非屬經常性給付，應無可採。
㈡再參諸前述薪資袋之記載，扣除大哥大之非工資項目，黃貴中生前任職於嵩勝
公司之正常工資，及應投保之勞工投保等級如附表所示，嵩勝公司以每月一萬六千五百元之固定月投保薪資，為黃貴中投保勞工保險，其有以多報少之情事，自可認定。再者，依附表所示黃貴中於九十年七月間，發現罹癌無法工作時，其應投保之月投保薪資為四萬二千元（以六月份薪資投保），依勞動基準法施行細則第二十六條第二項規定：被保險人因遭遇傷害或罹患疾病，在請假期間不得退保。則被上訴人抗辯：黃貴中罹病請假期間本無工資，其無為黃貴中投保之義務，已無可採；又依上開法文之規定，其無非為保障勞工於罹病期間，免於喪失其原有之勞工保險權益，是勞工於罹病無法工作期間，其罹病前原有之勞工投保條件，應與罹病時之投保條件同一，方足以達保護勞工之目的，是黃貴中罹病前其投保條件為何，嵩勝公司本應加以維持，即黃貴中生前於九十年七月分之應投保薪資為第二十二級之四萬二千元，嵩勝公司應以此條件為黃貴中辦理勞工保險，自不得加以變更或退保，嵩勝公司僅以一萬六千五百元作為黃貴中之投保薪資，自有以多報少之違法情事。
五、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，民法第一百八十四條第一項前段及修正前公司法第二十三條分別定有明文。又依勞工保險條例第七十二條第二項規定，投保單位違背本條例規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費金額，處以二倍罰鍰，並追繳其溢領給付金額。勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之。按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第二百二十九條及第二百三十三第一項前段條分別定有明文。查：
㈠投保單位依勞工保險條例第十條之規定，應為其所屬員工辦理參加勞工保險手
續及他有關保險事務，其對國家言，固係履行公法上義務，然勞工保險與普通保險不同，同條例第六條規定勞工參加勞工保險，並以雇主或所屬團體為投保單位，係強制的，上開第十條法文，亦為強制性規定，是故該第十條之規定，應解釋為強行的契約法規之一種，勞工與投保單位之間，乃具有私法上之委任關係，是勞工保險既屬強制保險，雇主不得以任何事由拒絕為員工加保，亦不得徒以勞工同意即以多報少，而免除其應予加保之義務。本件黃貴中生前受僱於被上訴人嵩勝公司，則嵩勝公司即有依法為黃貴中辦理勞工保險之義務，不得假籍得勞工之同意，而不為辦理或以多報少，以減輕其義務。被上訴人抗辯：黃貴中生前有同意其以多報少而投保，其得免除依法投保之義務云云，自無可採。本件嵩勝公司故意違背前述保護勞工權益之法律，未依法令核實為黃貴中辦理勞工保險，致使上訴人未能依黃貴中生前本應投保之較高月投保薪資額，請取津貼金額，而受有損害，且被上訴人為嵩勝公司之負責人，其對於該公司業務之執行，違反上開法令致上訴人受有損害時，對上訴人應與公司負連帶賠償責任。
㈡又本件嵩勝公司未依法為黃貴中核實辦理勞工保險，而致上訴人受有損害，是
上訴人得依法請求賠償之數額，應為上訴人本得依勞工保險條例請領之津貼給付額扣除已領部分，其數額計算如下：
⒈以現金發給之保險給付，按被保險人發生保險事故之當月起前六個月平均月
投保薪資計算，其以日為給付單位者，以平均月投保薪資除以三十為日給付額，勞工保險條例第十九條第二項前段定有明文。依此規定上訴人之月給付額為每月四萬二千元，其計算如下：
本件黃貴中於九十一年二月一日死亡，黃貴中死亡前六個月（九十年八月至九十一年一月）應投保之月投保薪資，因黃貴中九十年七月因病無法工作，其九十年七月份以後，所應投保之月投保薪資額，應與九十年六月之月投保薪資同等級，而黃貴中於九十年六月份所得之工資為四萬零六百元，依勞工保險投保薪資分級表，嵩勝公司應為黃貴中投保等級為二十二級，依上述，黃貴中九十年七月至九十一年一月應投保之月投保薪資等級亦為第二十二等級，即均為四萬二千元，是黃貴中死亡前六個月平均月投保薪資，為四萬二千元（即42000元乘以6，再除以6）。
⒉又本件黃貴中因病死亡，上訴人依法得向勞工保險局請領之津貼為三十五個
月平均投保薪資（喪葬津五個月，遺屬津貼三十個月），此為兩造所不爭執，已如前述，且有前述勞工保險局給付收據在卷可參，則上訴人本得請領之津貼總額為一百四十七萬元（42000元乘35 ），扣除勞工保險局依嵩勝公司為黃貴中所辦理之勞工保險，而給付之五十七萬七千五百元，尚有差額八十九萬二千五百元，此即為上訴人所受之損害，是上訴人主張被上訴人與嵩勝公司應賠償此一差額，於法有據，應予准許。
㈢再按過失相抵之法則本係損害之發生或擴大，受害人有過失者（即共同過失）
，若使加害人全負損害賠償之責，似失嚴酷，而由法院斟酌情形減輕或免除其賠償責任，即雙方行為為損害之共同原因，方有民法第二百一十七條第一項過失相抵法則之適用。本件嵩勝公司係故意以多報少為黃貴中辦理勞工保險，以致上訴人依法得請領之勞工保險津貼減少，受有損害之人為上訴人，而上訴人所受之損害，係因嵩勝公司故意行為所致，本無與有過失原則之適用，且上訴人就損害之發生，亦無過失行為，是被上訴人抗辯稱：就本件損害之發生，其得主張與有過失，應予減免賠償云云，尚無可採。再者，本件黃貴中於九十一年二月一日死亡，於該日起，上訴人方得請領系爭喪葬津貼、遺屬津貼，故縱使原告於黃貴中死亡之日，即得知嵩勝公司有違背法令以致其等受損之情事，其損害賠償請求權之消滅時效期間二年，亦應於九十三年二月一日方屬完成，上訴人於九十二年十二月二十四日（參卷附起訴狀）即起訴對被上訴人與嵩勝公司請求，消滅時效尚未完成，是以被上訴人抗辯上訴人之損害賠償請求權，業已消滅時效完成，其得拒絕給付等情，自無可採。
六、綜上所述，嵩勝公司既違保護他人之法律，而被上訴人既為該公司之負責人，其執行司業務，違反上開法令致上訴人受有損害時，對上訴人應與公司負連帶賠償之責任；從而，上訴人依前述侵權行為損害賠償請求權之規定，請求被上訴人與嵩勝公司給付八十九萬二千七百五十元，及自起訴狀繕本送達翌日（即九十三年一月九日）起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬有據，應予准許；原審駁回對於被上訴人戊○○之請求，於法尚有未洽，自屬不能維持。上訴論旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，非無理由，爰判決如主文所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後核與判斷結果不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條第第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 四 月 十五 日~B1民事第一庭審判長法 官 李寶堂~B2 法 官 王重吉~B3 法 官 鄭金龍右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B 書記官 林桂鳳中 華 民 國 九十四 年 四 月 十八 日
Ｈ附表：
每月薪資 應投保之勞工保險等級八十九年六月：41500元 第二十二級 42000元八十九年七月：42900元 第二十二級 42000元八十九年八月：43600元 第二十二級 42000元八十九年九月：42100元 第二十二級 42000元八十九年十月：42100元 第二十二級 42000元八十九年十一月：42900元 第二十二級 42000元八十九年十二月：42100元 第二十二級 42000元九十年一月：38500元 第二十一級 40100元九十年二月：40700元 第二十二級 42000元九十年三月：41500元 第二十二級 42000元九十年四月：42300元 第二十二級 42000元九十年五月：44000元 第二十二級 42000元九十年六月：40600元 第二十二級 42000元
（以下空白）