台灣高等法院臺中分院民事判決 九十三年度家上字第一四四號
上 訴 人 丁○○複 代理人 丙○○送達代收人 何志揚律師被 上訴人 甲○○右當事人間請求履行同居事件，上訴人對於中華民國九十三年七月二十三日臺灣臺中地方法院九十三年度婚字第二○一號第一審判決提起上訴，本院於九十四年三月一日言詞辯論終結判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應與上訴人同居。
二、陳述：除與原判決記載相同者予引用外，補稱：依大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法第十五條規定，大陸地區人民申請進入臺灣地區，應備下列文件：一、入出境許可證申請書。二、大陸地區居民身分證、其他證照或足資證明身分文件影本。三、保證書。四、親屬關係證明或中央目的事業主管機關許可證明文件。五、第三地區再入境簽證、居留證、香港或澳門身分證影本。六、其他相關證明文件。由在臺灣地區親屬或邀請單位委託他人代申請者，應附委託書。被上訴人返回大陸後，上訴人從未接獲被上訴人之來電或來信，無從得知被上訴人有欲申請來台意願，且伊手中並無被上訴人之大陸地區居民身分證，第三地區再入境簽證，居留證或港澳身份證影本，根本無從為被上訴人代為申請入境，上訴人並無拒絕替被上訴人申請來台旅行證。
三、證據：請求傳訊證人乙○○。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者予引用外，補稱：近四年來被上訴人多次打電話予上訴人及其親戚、鄰居並寫信予上訴人，要求上訴人為伊辦理去台灣簽證手續，上訴人不接電話，亦不回電話、回信，依大陸法規，大陸公民去台灣探親需台灣親屬同意並辦理去台灣簽證手續後，大陸公民才能去台灣探親，如現在台灣有新的規定和要求大陸公民去台灣需要什麼資料伊願馬上寄予上訴人。
理 由
一、被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰准依上訴人之聲請，由上訴人一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：兩造於民國八十二年五月十四日在浙江省麗水市登記結婚，上訴人並於八十二年八月三日向臺灣戶政機關辦妥結婚登記手續，惟因婚後兩造感情不睦，被上訴人竟於八十八年八月十五日藉故返回大陸探親後，即音訊杳然，迄今未再入境，且行蹤不明，被上訴人顯然違背同居義務，為此提起本件訴訟。
三、被上訴人則以：兩造於八十二年五月十四日在浙江省麗水市登記結婚同居，上訴人返回臺灣後又於八十三年至大陸與被上訴人同居近一個月，而自八十四年至八十八年，被上訴人亦分別至臺灣與上訴人同居，並於簽證期滿後，始返回大陸。因兩岸之規定，被上訴人若要至臺灣，必須上訴人先於台灣替被上訴人申請來臺旅行證，惟上訴人自被上訴人八十八年返回大陸後，即未再替被上訴人申請來臺旅行證，雖經被上訴人多次要求，上訴人仍未加以理睬，致被上訴人無法來臺履行同居義務，是以被上訴人無法來臺之客觀原因係是上訴人所造成，而非被上訴人主觀上故不履行夫妻同居義務等語，資為抗辯。
四、第按夫妻之一方為臺灣地區人民，一方為大陸地區人民者，其結婚或離婚之效力，依臺灣地區之法律，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第五十三條定有明文，是本件兩造婚姻效力之準據法自應適用中華民國法律，合先敘明。
五、次按夫妻互負同居之義務。但有不能同居之正當理由者，不在此限，民法第一千零一條定有明文。依民法第一千零一條但書規定，夫妻如有不能同居之正當理由時，不負同居義務。所謂正當理由，民法未加以規定，學說上認係指按情形要求同居為不合理或有不堪同居或不宜同居之事由而言。本件上訴人主張被上訴人自八十八年八月十五日返回大陸地區後即未再返回臺灣乙情，業據證人即上訴人之媳婦乙○○到庭證述明確，且經原審法院向內政部警政署入出境管理局調取被上訴人入出境資料屬實，並為被上訴人所不爭執，故本件應審究者，為被上訴人有無不履行同居之正當理由。經查：
㈠按大陸地區人民為臺灣地區人民配偶，得依法令申請進入臺灣地區團聚；結婚已
滿二年者，得申請在臺灣地區依親居留，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第十七條第一項定有明文。再大陸地區人民申請進入臺灣地區，申請人在大陸地區者，應向本條例第四條第一項所定機構或依第二項規定受委託之民間團體在大陸地區分支機構申請。未設立分支機構前，須經由香港或澳門進入臺灣地區，由其在臺灣地區親屬代向境管局申請。大陸地區人民申請進入臺灣地區，應備下列文件：一、入出境許可證申請書。二、大陸地區居民身分證、其他證照或足資證明身分文件影本。三、保證書。四、親屬關係證明或中央目的事業主管機關許可證明文件。五、第三地區再入境簽證、居留證、香港或澳門身分證影本。六、其他相關證明文件。大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法第十六條、第十五條分別亦定有明文。依現在兩岸狀況，上開聲請之事項，在大陸地區迄無分支機構可供大陸地區人民申請進入臺灣地區，自應由上訴人在臺灣地區代向境管局申請。
㈡上訴人雖主張被上訴人竟於八十八年八月十五日藉故返回大陸探親後，即音訊杳
然，迄今未再入境，違背同居義務，並以伊手中並無被上訴人之大陸地區居民身分證，第三地區再入境簽證，居留證或港澳身份證影本，根本無從為被上訴人代為申請入境，被上訴人抗辯係因伊不代辦理入境手續不實云云，然此為被上訴人所否認，辯稱近四年來伊多次打電話予上訴人及其親戚、鄰居並寫信予上訴人，要求上訴人為伊辦理去台灣簽證手續，上訴人不接電話，亦不回電話、回信，依大陸法規，大陸公民去台灣探親需台灣親屬同意並辦理去台灣簽證手續後，大陸公民才能去台灣探親，如現在台灣有新的規定和要求大陸公民去台灣需要什麼資料伊願馬上寄予上訴人等語。上訴人雖舉證人即上訴人媳婦乙○○到庭證稱：被上訴人最後一次回大陸後，沒有打電話或寫信，也沒有託人或寄任何書信要求上訴人辦理入境臺灣的手續等語，用證有關辦理被上訴人入境手續乃係被上訴人不配合。惟查上訴人於原審法院審理時自認「我認為我和被上訴人相處不好，我想和她離婚。」等情（見原審卷三八頁），足證上訴人無意維持婚姻，而乙○○既為上訴人之媳，所為證言，不免偏頗上訴人，自難遽以採信，況被上訴人已於訴訟中表明申請入境手續如需要任何資料伊願馬上寄予上訴人，查被上訴人身在大陸，對我國規定辦理入境手續不明瞭，合乎情理，故上訴人為被上訴人辦理入境手續，如缺大陸地區居民身分證，第三地區再入境簽證，居留證或港澳身份證影本，自應由上訴人與被上訴人主動以電話或寫信聯絡，要求被上訴人寄予上訴人，以憑辦理被上訴人之入境手續，果上訴人已盡其應為，被上訴人仍未理採，始得謂被上訴人拒絕履行同居，然上訴人並未舉證其已盡其所應為，則其主張被上訴人無正當理由不履行同居義務云云，尚屬無據，不應准許，應予駁回。
六、綜上所述，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 三 月 十五 日~B1家事法庭審判長法 官 陳照德~B2 法 官 曾謀貴~B3 法 官 蔡王金全右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 許麗花中 華 民 國 九十四 年 三 月 十六 日
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