臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十三年度建上字第一八號
上 訴 人即被上訴人 寶元營造有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 宋永祥 律師被 上訴人即 上訴人 交通部公路總局第二區養護工程處法定代理人 丁○○訴訟代理人 丙○○ 律師複 代理人 乙○○右當事人間請求給付工程款事件，兩造各對中華民國九十三年三月十二日台灣台中地方法院九十一年度重訴字第九四五號第一審判決提起上訴，經本院於九十四年三月十五日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決命交通部公路總局第二區養護工程處給付之金額超過新台幣捌拾柒萬參仟捌佰捌拾壹元本息部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）廢棄。
右廢棄部分，寶元營造有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
寶元營造有限公司之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外），由寶元營造有限公司負擔。
事 實
甲、上訴人即被上訴人寶元營造有限公司（下稱寶元公司）方面：
一、聲明：求為判決：
（一）上訴聲明：
１、原判決不利於寶元公司部分廢棄。
２、右廢棄部分，交通部公路總局第二區養護工程處（以下稱公路局養工處）應再給付寶元公司新台幣（下同）壹仟零伍拾柒萬柒仟陸佰玖拾肆元，及自民國（下同）九十一年八月二十二日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
３、寶元公司願供擔保請准宣告假執行。
（二）答辯聲明：駁回對造之上訴。
二、陳述：除與原判決所載相同部分予以引用外，補述略稱：?
（一）本件因可歸責公路局養工處之事由，致使寶元公司依照系爭契約第十六條第三項規定終止系爭契約，惟因系爭契約第十六條第一項規定：「乙方之終止契約權，甲方如有左列情事之一者，乙方得請求終止本契約，乙方因此所受損失按本局投標須知補充說明有關規定得請求甲方補償外，乙方不得提出任何要求。」、另系爭契約之附件即「公路局工程投標須知及附件」第四十三條規定：「契約終止時，按下列規定辦理。㈠對已做工程數量之計算：１以本局計算數量或本局委託之學術、顧問機構所計算數量為準。２承包商對本局計算數量如有異議，應自接獲書面通知通知之日起十日內以書面提出詳細之計算書表送本局複核，逾期則以本局計算數量為準。３承包商對本局複核數量如仍有異議，得自接獲通知之日起十日內，自行委託合格專業技師或顧問公司丈量計算之，所需費用由承包商負擔，並將丈量結果送交本局，經本局同意後採計。㈡對承包商專用於本工程已到場之合格存料之處理：１由本局按契約單價之分項價格核實給付。２承包商認為本局給價偏低，應於期限內運離工地，並自行負擔搬運費用。㈢在取消契約後承包商對已完工工程仍應承擔該契約規定之責任。」及第四十二條「契約簽訂後因本局原因延誤達六個月未能開工者，或開工後因本局原因致全部工程停工一次連續達六個月者，按下列規定辦理：㈠承包商得要求解除契約。其所受損害得見具體證明資料請求本局核實補償，惟以下列項目為限：１、搭建本工程工寮及倉庫等費用（含水電費、電話費）。２、有關承辦本工程之印花稅等稅金。３、凡以現金繳納差額保證金及履約保證金者，依週年利率百分之五計算之利息，計息起迄時間以訂約日起，計算至解約日止。
４、其他本局認為合理同意核實給付者。‧‧‧」等規定，足見系爭契約對於廠商即寶元公司依約終止或解除系爭契約時，限制寶元公司僅得請求賠償部份項目，並不得請求賠償其他損害等情，實有民法第二百四十七條之一所定：「減輕預定契約條款之當事人之責任」、限制寶元公司之行使權利（即民法第二百六十三條規定準用第二百六十條損害賠償之請求權），故上開系爭契約第十六條第一項、「公路局工程投標須知及附件」第四十二條、四十三條規定，依民法第二百四十七條之一條規定顯失公平，應屬無效至明。
（二）上開不利於寶元公司之約款，明顯違反政府採購法第六條第二項「機關訂定採購契約應以維護公共利益及公平合理為原則」之規定，且有違誠信，難認具有正當性，依民法第七十一條規定，此違反禁止規定，亦應屬無效。以上見解有台灣高等法院台中分院九十一年度重上字第五號判決、最高法院九十二年度台上字第一０二五號判決可參。
（三）寶元公司依約開工後，因可歸責於公路局養工處之事由致全部工程停工一次達六個月以上，雖寶元公司係主張「終止系爭契約」而請求損害賠償，然其請求賠償之範圍除適用「公路局工程投標須知及附件第四十三條」外，當亦可類推適用上開公路局工程投標須知及附件第四十二條第一項所定之賠償項目，始符公平合理。
（四）第一審判決主文第一項金額中之「八十七萬三千八百八十一元」部分，以及主文第二項部分，已因兩造未上訴而告確定，公路局養工處亦已將該履約保證書返還予寶元公司，公路局養工處另已向第一銀行辦理解除保證責任手續完妥無誤。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：實業用爆炸物配購申請表影本一件為證。
乙、被上訴人即上訴人公路局養工處（下稱公路局養工處）方面：
一、聲明：求為判決：
（一）上訴聲明：
１、原判決所命公路局養工處給付之金額超過捌拾柒萬參仟捌佰捌拾壹元本息部分及該部分假執行之宣告均廢棄。
２、右廢棄部分，寶元公司在第一審之訴應予駁回。
３、如受不利判決請准供擔保免為假執行之宣告。
（二）答辯聲明：
１、上訴駁回。
２、如受不利判決請准供擔保免為假執行之宣告。
二、陳述：除與原判決所載相同部分予以引用外，補述略稱：
（一）系爭工程寶元公司自八十八年十一月十八日進場施工，在八十九年二月一日承包商即停工，是施工僅二個多月即整個工程停頓，期間雖有地質爭議，但雙方於八十九年八月十八日召開協調會中結論「承包商不能停工仍按原設計深度繼續施工，如有疑義以書面提出申請後再研議。」，惟寶元公司於協調後仍置之不理未進場施工，是公路局養工處不得已乃於⒓⒌召開工程協調會，依工程契約書第十五條第二項第二款規定「乙方逾規定期限尚未開工，或開工後工程進度遲緩，作輟無常，其進度較預定進度落後達30％以上者，經發函通知乙方限期改善後，逾期仍未改善者」終止系爭契約，是系爭契約實係公路局養工處依約終止。寶元公司根本無配合施作之意願，僅係藉口各種理由企圖停工拖延以達解約之目的甚明。
（二）退萬步言，縱認寶元公司得依契約第十六條第三款終止契約，惟就寶元公司依公路局工程投標須知及附件第四十三條規定得請求之項目，公路局養工處業已辦理結算撥付完畢，是寶元公司再為請求，實無理由：
⑴按「甲方如有左列情事之一者，乙方得請求終止本契約，乙方因此所受損失按
本局投標須知補充說明有關規定得請求甲方補償外，乙方不得提出任何要求。」契約第十六條第一項定有明文。是退萬步言，縱認被上訴人得依契約第十六條第一項第三款規定終止契約，然其終止后請求損害賠償之範圍，依約應受公路局工程投標須知及附件第四十三條約定之規範，茲先敘明。
⑵次按，寶元公司辯稱系爭合約第十六條第一項及工程投標須知及附件第四十三
條規定有違反民法第二百四十七條之一之規定，主張該契約約款無效云云，惟查系爭合約第十六條及工程投標須知及附件第四十三條之規定，乃係賦予寶元公司於特殊情況下得主張終止契約之權利，並就契約終止后之效果（即損害賠償之範圍）併為約定，業如前述，是寶元公司於工程期間有上開條款所列之情形時，即得自行評估終止契約與否何者對其有利，以決定是否繼續履約，且參以寶元公司係屬企業團體，並以承包工程為業，是其對於工程契約終止與否之影響，何者對其有利，顯非無評估之能力，是其於評估後決定選擇依該條款之約定終止契約，則自應受該條款所定終止後之效力所規範，是寶元公司辯稱上開條款有違民法第二百四十七條之一規定，顯失公平應屬無效，主張回歸適用民法第二百一十六條云云，即不足採。
⑶查系爭契約終止后，上訴人就被上訴人已做工程業已辦理結算，經結算被上訴
人得領之工程款為八十七萬三千八百八十一元，是被上訴人再為請求實屬無據。
（三）原審法院認終止契約后，除依公路局工程投標須知及附件第四十三條規定辦理，尚得類推適用同附件第四十二條規定併為請求，容有違誤：
①「公路局工程投標須知及附件」第四十三條，乃契約終止后之效力規定，同條
款第四十二條則係解除契約之效力規定，而「終止契約」乃向後失其效力，與「解除契約」係溯及失其效力，兩者效力有別，是契約終止后實無類推適用契約解除後效力之理，是原審認被上訴人得類推適用同附件第四十二條規定請求，顯有違誤。
②更況，解除契約，契約溯及失其效力，雙方本係負回復原狀之義務，惟為符衡
平原則，公路局養工處始同意寶元公司得就部份項目核實請求給付，然若契約係經終止而消滅，同附件第四十二條所列寶元公司得請求給付之項目，即計入已做工程數量辦理結算，是原審認寶元公司於終止契約後，除同附件第四十三條外，尚得類推適用同附件第四十二條規定請求，即有重複計價之違誤。
③關於工寮建造費、接電及印花費用二十三萬八千三百四十元及派駐工地人員費
用五十四萬九千零八十元，公路局養工處業已計入契約終止前寶元公司已施作部分辦理結算完畢，是寶元公司再為請求，實屬無據。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：王伯儉著「工程糾紛與索賠食實務」第一四二頁、第一四三頁、第一六二頁、第一六三頁、交通部交人字第０９３０００９０４１號令（以上均影本）各一件為證。
理 由
甲、程序方面：交通部公路總局第二區養護工程處（以下稱公路局養工處）之法定代理人原為吳瑞龍，民國（以下同）九十三年度九月三日變更為丁○○，有交通部令附卷可稽（見本院卷第一０一、一０二頁），並具狀聲明承受訴訟（見同卷第
九十九、一０頁），核無不合。
乙、實體方面：
一、寶元營造有限公司（以下稱寶元公司）起訴主張：伊公司於八十八年六月三十日，參與公路局養工處公開招標之「投81線延長線與台14線50K銜接段工程」競標，以新台幣（以下同）七千六百一十八萬元總價得標，施工期限為自公路局養工處通知之日起五日內開工，三百六十日曆天完工，公路局養工處於八十八年七月三日，通知伊公司於八十八年七月十四日前，繳納履約保證金九百一十四萬一千六百元，及差額保證金二千六百六十七萬八千四百元，合計三千五百八十二萬元，逾期以視為拋棄得標論處，伊公司即依上述通知之意旨，交付以第一商業銀行虎尾分行（以下稱一銀虎尾分行）為保證人之「保證金保證書」（編號00000000號）一張予公路局養工處，嗣兩造於八十八年七月十四日，簽訂工程合約書（下簡稱系爭契約），訂約後，伊公司依約進行標號P4、P5、P6、P7、P8橋墩沉箱之施工作業，完成P4、P5、P7、P8四公尺高結構體及P6八公尺高結構體，甫下沈水位四公尺，沉箱已無法下沈，始發覺系爭工程全程地質均為堅硬岩層，與系爭契約圖號SB-20地質鑽探柱狀圖所示：「除BH-1在EL377.5以下為石英砂岩外，於BH-2至BH-6占均為卵礫石夾中粗砂等」內容不符，公路局養工處原設計之「開口沉箱工法」，無法於岩層進行，伊公司隨即將此施工障礙情形，向公路局養工處報告，並以八十九年二月十日寶元工字第０二一０號函申請停工。經公路局養工處通知伊公司及原設計地質鑽探之長鴻工程顧問公司（以下簡稱長鴻公司）於八十九年三月十日，在現場會勘後，為確認地質狀況，公路局養工處指示長鴻公司重新鑽孔，惟長鴻公司鑽孔時，伊公司發覺其將鋼管反覆拔起震動，取樣過程有異常舉動，立即向公路局養工處具報，公路局養工處於八十九年五月二十日召開協調會，並於八十九年六月十六日再次至現場會勘，由兩造及訴外人長鴻公司協商作成結論：「（一）依八十九年五月二十日工務段召開之協調會結論辦理，加鑽三孔，位置擇定P4、P7、P1O沉箱旁。 （二）長鴻顧問及寶元營造同意由和協工程顧問股份有限公司（以下稱和協公司）辦理鑽探，並承認其鑽探結果。（三）鑽探費用估計需二十一萬元，由長鴻顧問及寶元營造於八十九年六月十九日前，各開具二十一萬元即期支票，存放工務段。鑽探結果依結論（一）辦理」。其後和協公司於八十九年七月十七日，完成鑽探鑑定，所提出之補充地質鑽探報告書顯示，除地質上層為沖積層外，以下即為以石英質砂岩為主之白冷層，及以硬頁岩和板岩為主之水長流層，P4孔五至十公尺為硬質砂岩，P7孔五點九公尺以下為硬質砂岩、頁岩、硬質細砂岩等， P10孔七點二至九點一公尺為硬質粗砂岩、九點一至十點五公尺為灰色細砂岩、十點五公尺以下為礫岩狀硬砂岩，由此可知系爭工地之地質屬岩層，而非公路局養工處所提供資料之卵礫石夾中粗砂。惟公路局養工處竟於八十九年八月十八日協調會中，在已知系爭工程地質為岩層不適於原設計開口沉箱工法之情形下，對伊公司指示稱系爭工程不能停工，仍應按原設計深度繼續施工，另於八十九年十月二十日協調會中，更做出指示，要求伊公司依合約規定程序提出書面資料辦理解除合約事宜，伊公司不得已，以八十九年十一月六日寶元字第一一０二號函向公路局養工處為終止系爭契約之意思表示，系爭契約既經終止，伊公司得依終止契約損害賠償之法律關係，以及「公路局工程投標須知及附件」第四十三條，另類推適用「公路局工程投標須知及附件」第四十二條之約定，請求公路局養工處給付已施作而未支付之工程款八十七萬三千八百八十一元，賠償：沉箱鐵模製作費一百五十四萬三千一百九十五元、印花稅、工寮建造費及接電費共二十三萬八千三百四十元、保證書手續費一百零七萬四千六百元、派駐工地人員薪資支出之損失五十四萬九千零八十元、試挖土石費用損失十萬五千五百二十五元、訂製大樑錨錐定金被沒收之損失二十一萬八千四百元、委託中華民國應用地質技師公會鑽探地質之鑽探費、抽水費、鑑定費共五十四萬四千零三十一元、因系爭工程可歸責於公路局養工處之事由未完工無法獲得之預期利益七百零九萬一千九百四十三元，合計一千二百二十三萬八千九百九十五元（000000+0000000+238340+0000000+549080+105525+218400=000000000）；又系爭契約已經解除，公路局養工處受領上述保證書即無法律上原因，其受利益致伊公司受損害，伊公司自得另依不當得利之法律關係，請求公路局養工處將前述保證書返還，並向一銀虎尾分行為解除伊公司保證責任之意思表示等情，爰起訴求為命：（一）公路局養工處應給付伊公司一千二百二十三萬八千九百九十五元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分五計付利息。（二）公路局養工處應將保證書（編號00000000號）一張返還予上訴人，並向第一商業銀行虎尾分行為解除伊公司保證責任之意思表示之判決〔原審判命公路局養工處應給付寶元公司一百六十六萬一千三百零一元本息及應將保證書返還寶元公司，駁回寶元公司其餘之請求，寶元公司僅就其中一千零五十七萬七千六百九十四元本息部分提起上訴，對於「請求公路局養工處向一銀虎尾分行為解除保證責任意思表示」部分，未聲明不服；公路局養工處就所受敗訴判決部分僅就超過八十七萬三千八百八十一元本息部分提起上訴，其餘部分未據聲明不服〕。
二、公路局養工處則以：系爭工地之地質為卵礫石層，並非寶元公司所稱之岩層，公路局養工處所設計之沉箱開口施工法並無不當，依系爭契約附件施工說明書中施工說明書總則第2點所載，公路局養工處提供之地質資料，僅供承包商參考而已，是縱使公路局養工處所提供之地質鑽探資料有誤，寶元公司仍應依約施工，不得停工，玆寶元公司開工後工程進度遲緩，較預定進度落後達百分之三十以上，經通知仍未改善，公路局養工處已於八十九年十二月五日向寶元公司為終止契約之意思表示，寶元公司以系爭工程開工後因可歸責於公路局養工處之原因致全部工程停工一次連續達六個月以上為由，主張終止契約並請求損害賠償，為無理由；退步言之，縱使寶元公司終止契約有理由而得請求賠償及給付報酬，但其請求權已罹於時效而消滅，公路局養工處得拒絕給付等語，資為抗辯。
三、寶元公司主張：伊公司於八十八年六月三十日，參與公路局養工處公開招標之「投線延長線與台線K銜接段工程」競標 ，以七千六百一十八萬元總價得標，施工期限為自公路局養工處通知之日起五日內開工，三百六十日曆天完工，公路局養工處於八十八年七月三日，通知伊公司於八十八年七月十四日前，繳納履約保證金九百一十四萬一千六百元，及差額保證金二千六百六十七萬八千四百元，合計三千五百八十二萬元，逾期以視為拋棄得標論處，伊公司即依上述通知之意旨，交付以一銀虎尾分行為保證人之「保證金保證書」（編號00000000號）一張予公路局養工處，嗣兩造於八十八年七月十四日，簽訂系爭契約等情情，為公路局養工處所不爭執，並有寶元公司所提系爭契約書（見原審卷一第十二頁至第十七頁）一份、保證金保證書一份（見原審卷一第十八頁）在卷可參，堪信為真實。至寶元公司主張系爭工程開工後因可歸責於公路局養工處之原因，致全部工程停工一次連續達六個月，寶元公司可終止系爭契約等情，則為公路局養工處所否認，是本件首先應審究者為：系爭工程是否有系爭契約第十六條第三款所定：「開工後因公路局養工處之原因致全部工程停工一次連續達六個月以上」之情形。經查：
（一）本件寶元公司主張簽訂工程合約後，寶元公司正式進行標號P4、P5、P6、P7、P8橋墩沉箱之施工作業，完成P4、P5、P7、P8四公尺高結構體及P6八公尺高結構體，甫下沈水位四公尺，沉箱已無法下沈，發覺系爭工程全程地質均為堅硬岩層，與系爭契約圖號SB-20地質鑽探柱狀圖所示：「除BH-1在EL377.5以下為石英砂岩外，於BH-2至BH-6占均為卵礫石夾中粗砂等」不符，因公路局養工處設計之工法為開口沉箱工法，係無法於岩層進行，寶元公司隨即將此施工障礙情形向被上訴人報告，並以八十九年二月十日寶元工字第０二一０號函（見原審卷第一宗第二十頁至第二一頁）申請停工，後經公路局養工處通知寶元公司及原設計鑽探之長鴻公司於八十九年三月十日，在現場會勘後，為確認地質狀況，公路局養工處指示長鴻公司重新鑽孔，惟長鴻公司鑽孔時，寶元公司發覺取樣過程有異常舉動，經向公路局養工處舉報，後由公路局養工處於八十九年五月二十日召開協調會，並於八十九年六月十六日再次至現場會勘（見原審卷第一宗第二三頁至第二四頁），上訴人、公路局養工處及訴外人長鴻公司並協商作成協議結論：「（一）依八十九年五月二十日工務段召開之協調會結論辦理，加鑽三孔，位置擇定P4、P7、P1O沉箱旁。 （二）長鴻公司及寶元公司同意由和協公司辦理鑽探，並承認其鑽探結果。（三）鑽探費用估計需二十一萬元，由長鴻公司及寶元公司於八十九年六月十九日前，各開具二十一萬元即期支票存放工務段。鑽探結果依結論（一）辦理。」。其後和協公司於八十九年七月十七日，完成鑽探鑑定，所提出之補充地質鑽探報告書顯示除地質上層為沖積層外，以下即為以石英質砂岩為主之白冷層，及以硬頁岩和板岩為主之水長流層，P4孔五至十公尺為硬質砂岩，P7孔五點九公尺以下為硬質砂岩、頁岩、硬質細砂岩等，P10孔七點二至九點一公尺為硬質粗砂岩、九點一至十點五公尺為灰色細砂岩、十點五公尺以下為礫岩狀硬砂岩。惟公路局養工處仍於八十九年八月十八日協調會中，對寶元公司做出系爭工程不能停工，仍按原設計深度繼續施工之指示，於八十九年十月二十日協調會中（見原審卷第一宗第二九頁），被寶元公司亦指示請長鴻公司對於第二次委託和協公司辦理地質鑽探報告內容，在八十九年十月二十四日十七時前，向公路局養工處埔里工務段告知承認或不承認，並要求寶元公司依合約規定程序提出書面資料辦理解除合約事宜，寶元公司遂以八十九年十一月六日寶元字第一一０二號函（見原審卷第一宗第三十頁）通知公路局養工處終止系爭契約，請求賠償已支出損失，及請求解除銀行履約保證等情，為公路局養工處所不爭執，並有寶元公司所提出設計圖說（即地質鑽探柱狀圖）影本一份（見原審卷第一宗第十九頁）、現場會勘紀錄影本一份（見原審卷第一宗第三一頁）、鑑定報告書節本二份（見原審卷第一宗第二五頁至第二六頁、第三二頁至第三三頁）、寶元公司函影本三份（見原審卷第一宗第二十頁至第二二頁、第三十頁）、協調會議記錄影本三份（見原審卷第一宗第二三頁至第二四頁、第二七頁至第二九頁）在卷可參，自堪信為真實。
（二）雖公路局養工處辯稱：系爭工程所在之地質非屬岩層，縱屬岩層惟契約載明該地質報告僅供參考，亦無礙寶元公司之施工工法，寶元公司無停工之理由云云，惟查：
１、寶元公司主張系爭工程工址所在之地質，確屬岩層，除提出前述和協公司所為之鑑定報告書（見原審卷第一宗第二五頁至第二六頁）為證外，證人楊重茂（即上開鑑定之執行人）：「我有參與系爭地質判斷，鑽探的地質上層是卵礫石層，因為我們剛開始的話，會用機器打出來，如果是有沙土和石塊出來的話，那就是卵礫石層，如果經過判斷的話，我們再用旋轉鑽心取樣，我們當初鑽心的口徑只有五公分，所以取樣會比較差，而且岩層會比較破碎，我們研判是否是岩層，是根據我們的工程經驗，如果是卵礫石層的話水會比較混濁，如果是岩層的話，那水會比較清澈。當初去鑑定是由公路局委託，會同兩造前往會勘的，．．．，就現場的地質如果要用沈箱的工程是比較困難，應該要配合炸藥來做，如果軟礫石層的話可以，如果是岩層的話，那就要用開炸的方法。（見原審卷第一宗第二七八頁）」等語，按證人楊重茂所為之鑑定，為兩造及訴外人長鴻公司共同選任會勘鑑定，顯見其專業為兩造及長鴻公司所信任，是其取樣鑑定結果，應為兩造及長鴻公司所採認，且兩造就此次鑑定費用，被寶元公司要求寶元公司及長鴻公司相互簽發與鑑定費用同額支票，留存於公路局養工處之處，待鑑定後，如寶元公司之主張有理，該鑑定費用應由原負責地質鑽探報告之長鴻公司負擔，反之則由寶元公司負擔，而本次鑑定結果出爐後，寶元公司已自公路局養工處處取回該擔保支票，該次費用由長鴻公司負責等情，為兩造所不爭執，是參諸上開負擔鑑定費用之事實，顯見公路局養工處及長鴻公司就該鑑定結果均已承認，否則公路局養工處何會要求長鴻公司負擔鑑定費用？是上開和協公司之鑑定，依理應作為兩造就系爭工程位址是否屬岩層爭議之重要判斷依據。再者，依上開鑑定報告業已明確指出系爭工程位址所在確屬岩層，該結論對兩造應有拘束力，是寶元公司主張系爭工址在屬岩層而非工程圖說所載之卵礫石層，應屬可採。
２、又寶元公司復於九十年五月六日至同年月二十三日，委託中華民國地質技師公會全國聯合會鑑定（見原審卷第三二頁至第三三頁），而鑑定結論：p4地表四點二公尺至二十公尺為岩層且屬白冷層、p7地表八點公尺至二十公尺為岩層且屬白冷層、p10地表以下五至二十尺為岩層且為白冷層，有該合會（九０）鑑字第九０００一號鑑定報告書一份（見原審卷第一宗第三二頁至第三三頁）在卷可參，且證人陳國華（即上開鑑定之執行者）到庭陳證：「判斷岩層的標準應該要從沉積構造來判斷，因為大塊石不會連續。我們接受委託時，有到現場去做會勘，第一次會勘的時候，有到沉箱的底部位置，有看到岩石出落，跟委託人委託項目有吻合，我們才會承接這件案子，如鑑定報告的履勘照片一樣，鑑定的結果如鑑定報告所載，根據的學理是在鑑定報告上已有載明，如果卵礫石層的話，應該是石頭和沙會在一起，我們的鑑定和鑑定報告第十六頁地層描述所載資料加以綜合判斷，鑽探的時候我有到現場，第十四頁之前是我們到現場就鑑定標的附近的地質條件調查，我們鑑定報告的第八頁至第十四頁的部分就是工址地質的調查，它的特性和鑽，取的岩心是有延續性，所以我們才會做這樣的判斷。」（見原審卷第一宗第二七七頁），更明寶元公司主張系爭工程位址，處於岩層而非公路局養工處所提地質報告所載之卵礫石層，應屬可採。
３、至於寶元公司所舉證人土木技師方承宗到庭結證：「我有參與系爭工程之鑑定，我認為這地質是屬於破碎的卵礫石層，這是公路局交給我們的，大概的情形如補充說明及鑑定說明所載，判定的依據在學理說明上有載明，我的資料是公路局鑽勘後再交給我的資料，因為系爭工程地質較特殊，可能鑽探的地方不太一樣，資料也會不太一樣。鑑定書上8.1點部分，是依照和協公司柱狀圖來判斷的，8.2部分是依照鑽探的岩心箱來做判斷，就地質技師公會的岩心鑽取圖片，我認為那也是卵礫石層，因為照片上連貫大塊石塊所造成的。大塊石也有可能一、二公尺大，所以需要開炸才能施工。」（見原審卷第一宗第二七六頁）云云，按證人方承宗並未會同兩造而實地取樣，僅依公路局養工處所交付之資料作判讀，其鑑定內容，自不足拘束寶元公司，是尚難依其證言，即認系爭工程位址所在之地質非屬岩層。
（三）又公路局養工處雖謂系爭地質鑽探報告僅供施工參考之用，而非施工方法決定之關鍵，縱使施工地點之地質屬岩層，寶元公司亦可依原來施工方法施工，寶元公司無要求停工之權利云云。惟查：
１、系爭工地因原來鑽探地質研判為卵礫石層，乃設計採用「開口沉箱工法」施作，為兩造不爭執，按系爭工程於招標發包前，即先委託長鴻公司進行地質鑽探可知系爭工地位址之地質為何就施工之工法，應屬重要。且系爭工程經寶元公司開挖基礎至地表下四公尺處時，發現其地質為岩層無法繼續向下開挖，報請公路局養工處處理後，公路局養工處先囑由長鴻公司重新鑽孔取樣，並委由和協公司鑑定，俟和協公司鑑定系爭工地地質為岩層，長鴻公司竟不顧約定提出異議，被上訴人亦背棄三方協議，私下再委請土木技師公會重行鑑定，已如前述，從被上訴人一再慎重鑑定查明地質狀況，可知系爭工地地質對工程之重要性，且被上訴人亦明知岩層地質不適用開口沉箱工法，否則何需反覆鑑定系爭工地地質？
２、又依前述和協公司鑑定後所為補充地質鑽探報告書（見原審卷第一宗第二六頁）之建議：「（略）3、本工址橋墩以沉箱施作，並配合開炸，施工困難度高，且開挖範圍不易控制，易破壞現有地盤及影響周圍環境。4、可採用全套管鑽掘樁做為橋樑基準，但因岩層緊密，尚需考慮鑽掘及出土困難度。」，可知系爭工地地質屬岩層，而非卵礫石層，不適於以開口沉箱工法為基礎工程施工，是寶元公司主張公路局養工處所提供之地質資料有誤，以致其設計之施工方法不符合施工位址地質之施工應屬採，是公路局養工處依錯誤地質資料，設計不適合之施工方式，自屬影響系爭工程是否能依約進行之重大事項。
３、再者，開口沉箱基礎之施作方式，實務及學理上認為係適用於砂礫層、黏土層、砂質層等地質（參寶元公司所提附卷張嘉德先生編著：沉箱與樁基礎之設計資料），並非適用於岩層：且依寶元公司所提公路局養工處下屬單位埔里工務段八十九年七月十日二工埔字第０四八四五號函（見原審卷第一宗第二一０頁）說明攔所載：「（略）二、經判閱補充地質鑽探報告書：P4自河床5m以下為硬質砂岩，P7自河床6m以下為硬質頁岩，P1O自河床10m以下為硬質砂岩。岩心單壓強度試驗達127kg/c㎡-370kg/c㎡，原設計沉箱施作，挖壓下沈應甚為困難，建議改為明挖基礎並依結構分析研議基礎、形式及進度。」，可確認系爭工地地質屬岩層，不適於以開口沉箱法作為基礎施作。另外，寶元公司主張未終止系爭契約前，公路局養工處工程處處長吳瑞龍曾於八十九年十月五日，邀約聯合報記者至系爭工地勘察，表示系爭工地地質實際為岩層，橋樑沉箱基礎不能施作，勢必要變更設計，並決定追加預算辦理重新設計發包，近日邀承包商解約，且要追究顧問公司責任，為公路局養工處不爭執，並有簡報一份（見原審卷第一宗第二一六頁）在可參，更明公路局養工處明知岩層地質不適於橋樑基礎開口沉箱工法之施作。
４、公路局養工處雖辯稱：依契約約定：「本局（公路局養工處）提供之地質資料，僅供包商參考之用。」、「沉箱下沈無論地質如何，下沈難易，悉照合約規定計價。」，並以單價分析表已編有少量炸藥，是寶元公司不能以沉箱無法下沈推卸責任云云。惟依系爭契約第五條及前述施工說明書總則第2.4點（見原審卷第一宗第二一七頁）有關契約之效力及優先順序之約定為：「（一）本契約條款。（二）公路局工程投標須知及附件。（三）施工補充說明書。（四）設計圖。（五）公路工程施工說明書。」「（略）工程設計圖之規定與施工說明書不一致時，以設計圖為準。」，可知「施工補充說明書」及「設計圖」之效力優於施工說明書，而契約附件設計圖及施工補充說明書上，均無前述地質資料僅供承包商參考用，及沉箱下沈無論地質如何悉照合約規定計價之約定，自應以設計圖優先於施工說明書加以適用。再者，系爭施工位址地質為本件工程工方法決定之重要因素，已說明如前，公路局養工處於契約施工說明書中，印記地質資料「僅供參考」等語，顯係公路局養工處用以規避責任之詞，對寶元公司顯失公平，應不具拘效力，否則公路局養工處何須將地質分佈情形載明於契約附件之設計圖上，直接於契約書約明無論系爭工地之地質為岩層或卵礫石層或其他地質結構，均以開口沉箱工法施作系爭工地基礎即可。又依公路局養工處所提沉箱工程施工說明書第4.2點（見原審卷第一宗第二一九頁）所載：「沉箱下沈未達設計深度，但沉箱底部已全部嵌入岩層，經穩定計算合格並報奉核准，無須繼續下沈，可先將岩面清理整齊，以備封底。如岩層表面有坡度，應將箱底處之岩面鑿平，使沉箱平正嵌入岩層內。」，可知沉箱下沈遇到地質為岩層，無須再下沈即可封底，即岩層地質不適於以沉箱工法施作基礎，而系爭工程之十五個沉箱之長度分為十五或二十三公尺，為公路局養工處所不爭執，參諸前述和協公司鑑定報告所示，系爭工地自地表下五或七公尺為岩層，應技公會鑑定報告則為地表下四公尺、八點三公尺、五公尺以下均屬岩層，可知其中十五或二十三公尺沉箱尚未全部下沈，會有大部份沉箱露出於地表，在此情形實不能以沉箱工程施工說明書第4.2點方式施工，且沉箱工程施工說明書第4.2點之約定亦與其第1.5點（見原審卷第一宗第二一八頁）所載：「沉箱下沈無論地質如何，下沈難易，悉照合約規定計價。」相杆格，足見公路局養工處對該沈箱施工施工說明書第1.5點解釋有誤。實則，系爭工程工法之設計既以卵礫石層地質為前提，前述所指「無論地質如何」應限卵礫石地質而言，即無論卵礫石粒徑粗細大小、下沈難易與否，承包商均不得請求加價，始合乎契約原意及誠信原則。依公路局養工處所附設計圖，系爭工地地質為卵礫石挾砂，參諸前述寶元公司所提附卷張嘉德先生編著：沉箱與樁基礎之設計資料，開口沉箱工法乃是將混凝土沉箱（底部有開口）先製作好，將之置於欲下沈之位置後，再於沉箱內開挖，倘偶遇大粒卵礫石或大橫木開挖不易時，即可使用少量炸藥配合使用，但在開挖遇到岩層後，如仍繼續使用炸藥開挖，則需使用大量炸藥，而反覆開炸將會影響沉箱內壁，因沉箱乃為橋樑之基礎，沉箱有損傷橋樑基礎將受嚴重影響，故卷附沉箱工程施工說明書第3.2點約定（見原審卷第一宗第二一九頁）：「非經工程司同意不得使用爆炸法或震動法」，可見岩層並不適於開口沉箱工法。
５、依公路局養工處所提八十九年五月二十日協調會會議記錄結論所載：「四、加鑽報告倘與原鑽探資料相符時，補充加鑽費用由承包商負擔，已停工期間不得辦理展延。」（見原審卷第一宗第一一二頁），反面解釋意即和協公司之鑽探報告與原鑽探資料不符時，則加鑽探費用應由長鴻公司負擔，已停工期間應予展延，是系爭工程之地質既經和協公司鑑定為岩層，與原鑽探資料不符，寶元公司已停工期間自可辦理展延，且倘系爭工地地質不足影響系爭工程進行，因事涉兩造違約與否，逾期扣款等重要情事，公路局養工處何肯應允寶元公司展延工期達數月之久，準此，足見系爭工地地質為何確屬重大。
６、基上，本件於寶元公司施工中發現系爭工地位址之地質，非屬公路局養工處所提地質報告所載之卵礫石層，而係屬岩層，寶元公司因鑑於無法依原來施工方法施工，乃向公路局養工處表示現況，要求停工鑑定，此為公路局養工處所同意，並與原鑽探公司會同寶元公司一起勘驗鑑定，且約定如寶元公司所主張之事實為真，則鑑定費用應由長鴻公司負責等情事，顯見寶元公司主張系爭工位址所在之地質為何，對原來設計之施工方法應有重大影響，否則公路局養工處何會同意寶元公司停工，且大費周章再請專家鑑定？且寶元公司主張依系爭契約附件工料分析表中有關沉箱下沉說明得知，沉箱設計僅及於可直接抓取之土層、沙礫層及軟岩層，而寶元公司沉箱下沉之單價分析表所列施工項目之數量依比例，與工料分析表下沉沙礫石層完全相同之事實，復為公路局養工處不爭執，足證寶元公司下沉單價係依據地質設計為卵礫石層而編列，但實際地質為岩層下沉，單價自將因施工項目之數量增加而大幅提高。再參諸和協公司鑑下結論之建議：「本工址位於白冷層、水長流層及沖積層之分界處，基地旁有眉源所層通，地層複雜。p4、P7孔位於沖刷深度約六公尺以內，P10孔位處山漥，疑沖刷達五公尺以上，本工址橋墩以沈箱施作，並配合開炸，施工困難高，且開挖不易控制，易破壞現有地盤及影響周圍環境，可採用全套管鑽掘樁做為橋樑基礎，但因岩盤緊密，尚需考慮鑽掘及出土之困難度。橋樑靠近陡硝山壁，可考慮改線。」，顯見寶元公司如欲繼續執行原計之施工方法，必須使用爆炸工法所增加大量炸藥費用、加水費用及施工費用，且將耗費工時，若寶元公司依沉箱施工說明書第3.2點約定，不使用爆炸法避免危及橋樑自身基礎結構安全，破壞週遭地質穩定性及民房構造物，另改以其他諸如打除工法，則所增加施工費用，及逾期天數，依系爭岩層之堅硬當以倍計，足證岩層地質設計以開口沉箱施工法之不適當，是寶元公司主張被上訴人原設計施方法之地質鑽探不實，以致原設計工法不當，寶元公司誤信該施工方法而參與投標，如依原來設計施工方法，計算工期及依原投標金額施工，將對寶元公司顯失公平之情事，應屬可採。再參諸，公路局養工處承辦系爭工程工務之埔里工務段，於研判補充地質鑽探報告後，亦向公路局養工處函表建議：經研判「補充地質鑽探報告書，原設計沈箱施作，挖壓下沈較為困難，建議改為明挖基礎，並依結構分析研議基礎型式及深度。」，有該工務段（八九）二工埔字第０四八四五號簡函表一份（見原審卷第一宗第二一０頁）在卷可參，是依被上訴人實際承作系爭工程之工務單位，亦認原來地質鑽探之結果所設計之工法較不適當，而建議公路局養工處改採其他方法施工，足認寶元公司主張原來地質報告有所誤判，是依該錯誤地質報告所設計之施工方法，顯屬不當，應非無據。
（四）依上所述，因公路局養工處於合約中所提之地質報告，顯示系爭工地位址為卵礫石層，因而契約內容之施工方法及經費均依該地質而編列，寶元公司因相信該地質報告，認該施工方法合理而參與投標，但實際地質為岩層下沉，如依原設計施工，寶元公司在施工日期因施工難為困難，將會延長，且施工成本因將使用大量炸藥而使費用參加，客觀上，寶元公司向公路局養工處要求停工協商，本合情理，本件寶元公司之停工，既係因公路局養工處於契約中所提之地質報告不正確所引起，顯係可歸責於公路局養工處之事由所致，且該期間已逾六個月，被寶元公司未能提適當方法決解，仍強令寶元公司依原來施工方法施工，依兩造系爭契約第十六條第三項約定：「乙方（即寶元公司）之終止契約權：甲方（即公路局養工處）如有左列情事之一者，乙方得請求終止契約，乙方因此所受損失按本局投標須知補說明書有關規定得請求甲方補償外，乙方不得提出任何要求。．．．（三）開工後因甲方之原因致全部工程停工一次連續達六個月者。」之約定，寶元公司於八十九年十一月六日，向公路局養工處為終止兩造間承攬契約，為有理由。且系爭契約既經寶元公司終止，公路局養工處辯稱契約係被寶元公司於八十九年十二月五日終止，實無可採。
四、
（一）系爭契約第十六條第三項約定：「乙方（即寶元公司）之終止契約權：甲方（即公路局養工處）如有左列情事之一者，乙方得請求終止契約，乙方因此所受損失按本局投標須知補說明書有關規定得請求甲方補償外，乙方不得提出任何要求。．．．（三）開工後因甲方之原因致全部工程停工一次連續達六個月者。」，基於上開之約定，公路局養工處同意寶元公司於開工後，如因公路局養工處之原因致全部工程停工一次連續達六個月者，寶元公司得終止契約，然終止契約後，寶元公司因此所受損失，按寶元公司僅得依公路局養工處投標須知補充說明書有關規定，請求甲方補償外，乙方不得提出任何要求。又依系爭契約之附件即公路局工程投標須知及附件第四十三條規定（見原審卷第二宗第一二０至第一二一頁）：契約終止時下列規定辦理：（一）已做工程數量之計算：１、以本局計算數量或本局委託之學術、顧問機構所計算為準．．．（二）對承包商專為用於本工程之合格存料處理：１、由本局依契約單價分項價格核實給付。２、承包商認本局給價偏低，應於期限內運離工地，並自行負擔搬運費。（三）在取消契約後承包商對已完工工程仍應承擔契約規定之責任」。兩造就契約終止之事由及請求賠償之範圍既有約定，自應依約定之內容履行。而排除民法第二百二十六條、第二百十六條之適用。
（二）寶元公司雖主張此一賠償條款之約定，有顯失公平之情事云云。惟查：按寶元公司因公路局養工處之因素以致停工，其就遲延之工期本無須負逾期之責任，且若有損失亦可請求賠償，然寶元公司原無終止契約之權利，仍須以其所得標之金額完成工程，今兩造特別約定，如有上開停工情事，公路局養工處賦予寶元公司終止契約之權利，並約定公路局養工處僅得依投標須知補充說明書有關規定請求公路局養工處補償外，不得再行請求損害賠償，無非是賦予寶元公司裁量之權，使其自我評量，依原來得標之條件繼續履行契約，或取得終止權，行使約定賠償約定，於何種情形有利於己，由寶元公司自由決定是否繼續履約，寶元公司如欲依此條款享有終止契約之權利，則其依約則僅有依投標須知補說明書有關規定得請求公路局養工處賠償，不得再行為其他主張，如寶元公司選擇繼續履約，則就延遲之工期須負責，且就其所受之損害本得請求賠償，基此條款之約定，寶元公司是否行使終止權利，而同意使其求償範圍受限制，本由寶元公司自由意志所決定，寶元公司並未受迫而不得不採該解決方案，以終結兩造之契約紛爭，寶元公司主張依契約享有該條款約定之終止權利，則應一併受該條款求償範圍之拘束，不得就該特別約定作割裂適用，主張依該特約取得終止權，惟就求償範圍主張不受該特別條款之拘束，寶元公司主張此一條款，顯失公平，其得依該條款享有終止契約之權，惟不必受該條款所約定求償範圍之限制，顯不合理，是寶元公司主張系爭契約條款約定寶元公司終止契約得為求償之範圍，顯失公平，實無可採。
（三）公路局另辯稱：可類推適用第四十二條解除賠償之約定而求償云云。查附件第四十二條雖約定：．．．開工後因本局原因以致全部工程全部停工一次連續達六個月以上者，按下規定辦理：（一）承包商得要求解除契約，其所受損害得檢附具體證明資料請求本局核實補償（實為賠償之意），惟以下列項目為限：
１、搭建本工程工資及倉庫費用（含水電費、電話費）。２、有關承辦本件工程之印花稅等稅金。３、凡以現金繳納差額保證金及履約保證金者，依週年利率百分之五計算利息，計息起迄時間，以約訂日起，計息至解約日為止。３、其他本局認為合理核實給付者。按本件契約將公路局工程投標須知及附件第四十二條規定之解除契約之要件，規定於終止契約之項目中，是寶元公司如依契約第十六條取得終止權，並對公路局養工處為終止契約之意思表示，則寶元公司除得依第四十三條，請求估驗已完成之工程款外，不得類推適用第四十二條之規定，請求公路局養工處賠償損害。查公路局工程投標須知及附件第四十三條乃契約終止后之效力規定，同條款第四十二條則係解除契約之效力規定，而「終止契約」乃向後失其效力，與「解除契約」係溯及失其效力，兩者效力有別，是契約終止后實無類推適用契約解除後效力之理，是原審認公路局養工處得類推適用同附件第四十二條規定請求，顯有違誤。
２、更況，解除契約，契約溯及失其效力，雙方本係負回復原狀之義務，惟為符衡平原則，寶元公司始同意公路局養工處得就部份項目核實請求給付，然若契約係經終止而消滅，同附件第四十二條所列公路局養工處得請求給付之項目，即計入已做工程數量辦理結算，是原審認公路局養工處於終止契約後，除同附件第四十三條外，尚得類推適用同附件第四十二條規定請求，即有重複計價之違誤。
（四）如上所述，契約終止後，寶元公司僅得依系爭契約之附件即公路局工程投標須知及附件第四十三條規定（見原審卷第二宗第一二０至第一二一頁）請求：契約終止時下列規定辦理：（一）已做工程數量之計算：１、以本局計算數量或本局委託之學術、顧問機構所計算為準．．．（二）對承包商專為用於本工程之合格存料處理：
１、由本局依契約單價分項價格核實給付。
２、承包商認本局給價偏低，應於期限內運離工地，並自行負擔搬運費。（三）在取消契約後承包商對已完工工程仍應承擔契約規定之責任」。
審酌如下：
１、寶元公司已完工未領之工程款：寶元公司主張其已完成之工程部分，尚有八十七萬三千八百八十一元報酬，公路局養工處尚未給付，此部份為公路局養工處所不爭執，上訴人請求公路局養工處給付此一部分報酬，於法有據。
此部分，公路局未上訴。
２、沉箱鐵模製作費用：寶元公司主張其為系爭工程製作而遺留現場沉箱鐵模四萬零九十一公斤，扣除該鐵模之剩餘價值，計受損一百五十四萬三千一百九十五元之事實，固據寶元公司提出訴外人威強企業有限公司統一發票二紙（見原審卷第一宗第三七頁至第三八頁）為證，且寶元公司亦主張因各工程施作之設計條件不同，如道路等級不同、地質情形、橋墩間距及路（橋）寬等因素均有所不同，系爭工程所使用之沉箱鐵模，係依系爭工程設計圖所訂製，自有其特殊性，無法移作其他工程使用，現因可歸責公路局養工處事由終止系爭契約，其製作費用已無法由施工成本中攤銷，公路局養工處自應負賠償之責等語，按被寶元公司辯稱：系爭沉箱鐵模費用，業其估驗之工程款中給付云云，固未能舉實證以資證明，且前述卷附行政院公共工程委員會調解建議方案，亦建議被寶元公司以三成價款賠付寶元公司沉箱鐵模製作費用，是公路局養工處辯稱：系爭沉箱鐵模費用業已給付上訴人，自不可採；惟按依前述，兩造既約定：寶元公司專為用於本工程之合格存料，得經由公路局養工處依契約單價分項價格核實給付，惟如承包商認公路局養工處給價偏低，應於期限內運離工地，並自負運費。按本件系爭沉箱鐵模，業經行政院公共工程委員會審核因颱風受有相當損害，且提議由公路局養工處以四十六萬二千九百五十八元給付寶元公司，惟為寶元公司所拒絕，是該現場之沉箱鐵模，上訴人既不願將其所有權移歸公路局養工處，則該等模具之所有權仍為寶元公司所有，上訴人有權搬移，依兩造上開損害賠償之特別約款，寶元公司就該等模具，即不得再向公路局養工處主張賠償，是寶元公司主張公路局養工處應賠付寶元公司現場沉箱鐵模費用一百五十四萬三千一百九十五元，尚屬無據。
３、合計得 請求之金額為八十七萬三千八百八十一元（此部分未上訴）。
４、至寶元公司請求賠償之其餘費用部分：計有 等 項，
ａ、此 項，均非上述須知所列賠償範圍，原告之請求，自非有據。另分別說明各項請求無理由：
（三）印花費用、工寮建造費及接電費用：依前述寶元公司搭建本工程工資及倉庫費用（含水電費、電話費）；及有關承辦本件工程之印花稅等稅金，於終止契約時得請求公路局養工處賠付，是寶元公司主張其承攬系爭工程支出印花稅費七萬二千五百五十元、寶元公司進場施工支出搭建工寮、接水接電費用支出十七萬一千二百六十四元，有寶元公司所提印花票（見原審卷第一宗第三九頁至第五三頁）在卷可參，且為公路局養工處所不爭執，此費用支出為承攬系爭工程之必要固定支出，契約單價並未列為計價項目，依工程慣例寶元公司本應於全部工程利潤內自行吸收攤銷，然系爭工程寶元公司實際施作比例僅達契約金額百分之六點九，而後續未施工百分之九十三點一部分寶元公司已另行發包，寶元公司無法自利潤中合理攤銷此費用，公路局養工處應給付寶元公司依未施作比例計算之必要固定支出損失。[計算式：（72550元+171264元）x93.1%x1.05（含稅）=238340元]，於法有據，應予准許。
（四）履約保證金保證書手續費：寶元公司主張依卷附第一商業銀行虎尾分行所開予公路局養工處之履約保證金保證書第三條明定：「本保證書有效期限為自簽訂上述工程契約之日起，至公路局通知本行解除本保證責任時為止。」（見原審卷第一宗第十八頁），是第一銀行與公路局養工處所定之保證書有效期限為簽訂工程契約日起至公路局養工處通知第一銀行解除保證責任時止，而非約定至兩造工程承攬關係消滅為止，與系爭契約曾否終止無涉，亦即縱系爭契約已因有契約第十五條第二項第四款之情形而終止，但如公路局養工處受有損害，例如系爭工程第二次重新招標與寶元公司投標金額之差價損失，第一商業銀行仍須負保證人責任，此由公路局養工處向第一商業銀行請求支付寶元公司應付之賠償金額一千三百一十二萬元云云可知，故公路局養工處未依約通知第一商業銀行解除保證責任前，公路局養工處與第一銀行問之保證契約關係仍屬存在。是自寶元公司於八十九年十一月六日發函（見原審卷第一宗第三十頁）終止系爭契約時，同時請求公路局養工處返還履約保證書併解除第一銀行之保證責任時起，公路局養工處即應返還履約保證金保證書及解除第一銀行之保證責任，惟公路局養工處迄今置之不理，造成寶元公司仍須向第一銀行繳付手續費，而寶元公司承攬系爭工程每年需付保證金手續費三十五萬八千二百元，寶元公司已支付三年份保證金手續費損失共一百零七萬四千六百元，上訴人除以公路局養工處債務不履行係可歸責於公路局養工處之事由，請求公路局養工處負損害賠償責任，公路局養工處應已該當侵權行為，寶元公司亦得以民法第一百八十四條規定請求公路局養工處負損害賠償責任云云。惟查：依系爭契約附件「公路局工程投標須知及附件」第四十二條第一項第三款及第二項約定：「契約簽訂後因本局原因延誤達六個月未能開工者，或開工後因本局原因至全部工程停工一次連續達六個月者，按下列規定辦理。凡以現金繳納差額保證金及履約保證金者，依週年利率百分之五計算之利息，計息起迄時間以訂約日起，計息至解約日為止。」、「如承包商願意依照原契約繼續承辦時，本局得保留各項保證金額百分之十，其餘得由承包商申請暫行退還（另主辦單位每六個月函洽承包商繼續承辦意願）。俟本局通知開（復）工之文到七日內繳回後再行開（復）工，否則以違約論處，取消本件工程承包權，並沒收該為退還部份之各項保證金。」，由前開約定意旨可知，差額保證金及履約保證金，本係寶元公司為擔保契約之履行，而應依約交予被寶元公司之現金，且於寶元公司以現金交付時，因公路局養工處受領現金，有占有使用之利益，故契約約定寶元公司終止契約時，應計息返還，反之，如寶元公司未能以現金給付，經公路局養工處特別准許，得由寶元公司委任銀行提出保證書予公路局養工處以代現金之交付，是於寶元公司以保證書之交付，代替現金交付時，公路局養工處固受有擔保之利益，惟其並無收受使用保證金之實益，於此公路局養工處即無計息返還寶元公司之義務，至於寶元公司本應以現金交付被寶元公司之差額保證金及履約保證金，因寶元公司無法提出現金交付被寶元公司以供擔保，而自行委任銀行出具保證書代替現金之交付，此係因寶元公司無法交付現金作為擔保所致，如寶元公司請求銀行出具保證書以免除現金擔保之義務所必須之花費，乃係因寶元公司無法提出現金擔保所致，屬可歸責於寶元公司之事由而支出之必要費用，就此兩造既約定僅於寶元公司提出現金擔保時，公路局養工處方有計息予上訴人之義務，就寶元公司如何取得保證金所支出之費用，公路局養工處並無負擔之約定，寶元公司自不得就其無法提出現金，而要求銀行具保所支出之手續費用，請求公路局養工處賠償之權利，是寶元公司此部分之請求，為無理由。
（五）停工期間派駐工地人員費用損失：寶元公司主張依兩造契約所定，工地主任、及品管工程師乃必須具備者，而倉庫管理員則係駐在工地現場，看管進場材料，亦屬系爭工程施作所必須，然在系爭工程確定終止前，其等人員必須隨時待命守護現場，以應繼續施作工程等情事，為公路局養工處所不爭執，是停工期間上訴人基於契約應於見場配置工地主任、及品管工程師、倉庫管理員所支出之費，與前述印花費用、工寮建造費及接電費用等之支出，均屬履約完成工程必備費用，具有同一性質，是寶元公司主張停工期間，其依約委派工地主任、品管工程師、倉庫管理員至現場所支出之費用，應由公路局養工處賠付，應屬合理。又上訴人主張停工期間，寶元公司派遣特殊技術人員包含工地主任一人（戊○○：每月薪資二萬四千元）、倉庫材料管理員一人（彭渙浞：每月薪資二萬二千一百六十元）、品管工程師一人（林恆毅：每月薪資一萬六千元），每月支出六萬二千一百六十元，於八十九二月十日報告停工至同年十一月六日終止契約止共計八個月零二十五天，應有損害五十四萬九千零八十元，業據寶元公司提出查文德、彭渙浞、林恆毅之扣繳憑單三份在卷（見原審卷第一宗第六六頁至第六七頁）可參，是寶元公司請求公路局養工處給付此一部分款項，為有理由。又公路局養工處辯稱：寶元公司此部份費用，業於估驗款中給付，惟被寶元公司未舉證以實其說，公路局養工處所辯尚無可採。
（六）試挖費損失：寶元公司主張系爭工程於八十九年一月十二日至一月十四日，發生沉箱無法下沉，寶元公司以PC200型加長挖土機無法開挖，自八十九年一月二十五日至八十九年一月三十口改以PC3OO型加長臂大型挖土機逐孔試挖，仍無法開挖，寶元公司因此增加支出PC200型加長臂挖土機及PC300型加長臂大型挖土機試挖損失二萬八千三百五十元及七萬七千一百七十五元，共十萬五千五百二十五元，公路局養工處應予賠償云云。惟查：寶元公司此部分之支出，係寶元公司為證實其所主張之事實為真，所採取之取證措施，非屬兩造契約所定終止契約時，公路局養工處應為給付之項目，寶元公司請求公路局養工處給付，於法無據，是寶元公司請求公路局養工處賠付此十萬五千五百二十五元試挖費，為無理由。
（七）大樑錨錐預付款損失：寶元公司主張大樑錨錐係於橋樑大樑施工之用，於大樑彎紮鋼筋組模前，即需先行安裝兩端，故系爭工程開工時需先訂製，本案系爭工程因可歸責於公路局養工處事由，遲遲停工無法進行施工，甚而終止系爭契約，以致寶元公司已預付之大樑錨錐定金二十一萬八千四百元被製作廠商沒收，此部份損失自應由公路局養工處負損害賠償責任云云。惟查：系爭大樑錨錐屬施作工程之工具，本屬寶元公司從事工程所必須之機械，寶元公司於工程施作中訂製，或於施工前即擁有該機械與公路局養工處無關，且該機械非屬專用系爭工程施作而已，亦可適用其他工程之施作，是寶元公司為擁有施工之器具，而訂製機械，該費用本應由寶元公司負擔，此與寶元公司是否續承作系爭工程無涉，寶元公司就其預付款，因不願訂製而遭人沒收，顯屬可歸責於寶元公司之事由，寶元公司自不得向被上訴人請求給付。是寶元公司請求公路局養工處給付系爭大樑錨錐預付款二十一萬八千四百元，於法無據。
（八）抽水費、鑽探費、鑑定費用損失：寶元公司主張因公路局養工處違反八十九年六月十六日，三方會勘後所作成長鴻顧問及寶元營造同意委由和協工程顧問辦理鑽探，並承認其鑽探結果之協議，片面採信長鴻公司說辭，更單方委請及採用台灣省土木技師公會有問題之九十年三月二十日省土技字第０九０四號鑑定報告，並於九十年四月二十三日，函知已呈請第二區工程處終止契約，嚴重影響上訴人權益，寶元公司不得不再委請中華民國應用地質技師公會重新鑽探鑑定，因此增加支出抽水費、鑽探費、鑑定費用共五十四萬四千零三十一元，被寶元公司應給付此費用云云，惟查此部分費用，並不在兩造上開約定終止契約時，被上訴人應給付之項目中，且上開抽水費、鑽探費、鑑定費用，是寶元公司為加強證明其所主張系爭工程位址在為岩層地質，而自費委請他人鑑定之費用，此與被上訴人無涉，是寶元公司主張公路局養工處就上開抽水費、鑽探費、鑑定費用損失五十四萬四千零三十一元，依約應予給付，於法亦屬無據。
（九）寶元公司因可歸責於公路局養工處致無法完成系爭工作所失利益部分：寶元公司主張依本件契約總價為七千六百一十八萬元，扣除寶元公司前已領取工程款四百三十八萬六千六百八十七元，及前述未領工程款八十七萬三千八百八十一元，工程款餘額為七千零九十一萬九千四百三十二元，依八十九年度同業利潤標準淨利率為百分之十計算，寶元公司所失利益（利潤）為七百零九萬一千九百四十三元，公路局養工處對此應負損害賠償責任云云，惟查：兩造已就「因可歸責公路局養工處之事由，於開工後停工逾六月，而經寶元公司終止契約」之本件事故，寶元公司所得請求賠償之金額項目約定其範圍，寶元公司依雙方約定之終止事由，終止本件契約，當應依雙方契約約定之賠償範圍請求之，而排除民法第二百二十六條、第二百十六條之適用。通觀雙方約定，並無「寶元公司工程利潤損失」一項，故上訴人請求如按期開工原可獲得之利潤七百零九萬一千九百四十三元，即無理由，
（十）時效抗辯：公路局養工處亦抗辯寶元公司之上開損害賠償請求權、報酬請求權已罹於時效云云：按採購申訴審議委員會辦理調解之程序及其效力，除本法有特別規定外，準用民事訴訟法有關調解之規定。政府採購法第八十五條之一第三項定有明文。又依民事訴訟法第四百十九條第三項規定：「當事人聲請調解而不成立，如聲請人於調解不成立證明書送達後十日之不變期間內起訴者，視為自聲請調解時，已經起訴；其於送達前起訴者亦同。」。經查：本案寶元公司於八十九年十一月六日，發函終止系爭契約，並於九十年八月二十八日，向行政院公共工程委員會提出調解申請，期間未逾一年，寶元公司之請求權消滅時效中斷，自無時效完成之情事，後因寶元公司認行政院公共工程委員會所提調解方案，公路局養工處賠償金額過低，無法彌補寶元公司損失，致寶元公司無法接受，寶元公司於九十一年七月十六日收受調解不成立證明書後，於法定不變十日期間內，即於九十一年七月二十三日提起本訴訟等事實，為兩造所不爭執，並有調解申請書一份（見原審卷第一宗第二０五頁）、公共工程委員會函一份（見原審卷第一宗第二０六頁）、調解不成立證明書一份（見原審卷第一宗第二０七頁）、起訴狀一份在卷可參，依前開政府採購法及民事訴訟法規定，應視為寶元公司自九十年八月二十八日聲請調解時已視為起訴，否則承攬公共工程之廠商，利用採購法前開規定進行調解，而調解程序曠日廢時，俟做出調解方案而承攬廠商未能同意時，斯時相關請求權已罹於時效，則將來承攬廠商孰敢利用政府採購法之調解救濟程序，如此實非政府採購法之原意至明。故本案寶元公司所主張損害賠償（短期時效為一年）、工程款請求權時效（時效為二年），於八十九年十一月六日終止契約後，得為請求之時日起算，至九十年八月二十八日起訴時，均未消滅時效完成，公路局養工處辯稱寶元公司之請求權已罹時效，實不足採。
（十一）公路局養工處另辯稱: 依前述系爭契約第十六條第三項，開工後因甲方（即被上訴人）之原因致全部工程停工連續達六個月以上者，乙方（即寶元公司）有契約終止權之約定，係指公路局養工處因用地取得、管線遷移等因素延遲六個月致無法讓寶元公司開工之原因云云。為寶元公司所否認，遍查系爭契約全文，並無公路局養工處所指情形，是公路局養工處上述抗辯，亦不足採。
（十二）公路局養工處再辯稱：伊已先終止契約，寶元公司不可再終止契約而請求賠償云云。惟查系爭工程係因可歸責於公路局養工處之原因致開工後一次停工連續達六個月以上，並非因可歸責於寶元公司之原因所致，已如上述，是公路局養工處辯稱伊已先終止契約，寶元公司不可再終止契約而請求賠償云云，洵不足採。
（十三）綜上所述，寶元公司本於終止契約損害賠償之法律關係請求公路局養工處賠償之金額，在八十七萬三千八百八十一元及法定遲延利息範圍內（此部分公路局養工處並未上訴）為有理由，原審判命公路局養工處給付一百六十六萬一千三百零一元及遲延利息，就超過八十七萬三千八百八十一元及法定遲延利息部分，以及該部分假執行之宣告，均容有未洽，公路局養工處就此部分指摘原判決失當，求予廢棄，為有理由，應由本院將之廢棄，改判如主文第二項所示。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核於判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結：本件公路局養工處之上訴為有理由，寶元公司之上訴無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 三 月 二十九 日~B1民事第七庭審判長法 官 邱森樟~B2 法 官 陳賢慧~B3 法 官 盧江陽右為正本係照原本作成。
寶元公司得上訴。
公路局不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 粘銘環中 華 民 國 九十四 年 四 月 一 日
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