臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十三年度建上字第三一號
上 訴 人 通運營造工程有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 陳浩華律師被 上訴人 丁○○訴訟代理人 乙○○被 上訴人 甲○○兼訴訟代理人 丙○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十三年七月二十二日臺灣南投地方法院九十二年度訴字第一三一號第一審判決提起上訴，本院於九十四年四月十二日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實與理由
一、上訴人主張：上訴人與被上訴人丁○○及丙○○、甲○○，先後於民國九十一年十月二十八日及同年十一月十七日，就座落南投縣○里鎮○○段○○○○號○○鎮○里段○○○○段三五三─七地號土地簽訂土地合建開發契約（下稱系爭合建契約），依系爭合建契約第三條規定，被上訴人應於定約之日起，無條件配合上訴人開發進度，交付土地使用權同意書及申請建造、使用執照、保存登記所需證明文件予上訴人，另契約書第九條亦約明，如有損害本案致無法開發或已開發中被迫中止，被上訴人應賠償上訴人一切開發支出費用及損失，上訴人並得解除系爭契約。詎簽約後被上訴人違約，遲不配合上訴人開發計畫，上訴人乃先後於九十一年十一月二十八日及九十一年十二月三十日以存證信函、律師函催告被上訴人履行交付土地所有權狀予代書黃國慶之義務及為解約之通知。上訴人因被上訴人之債務不履行，受有開發土地支出費用之積極損害，其內容有企劃費九萬元、市調費二萬元、交通費一萬元、建築線費用一萬五千元、仲介費十萬元，共計二十三萬五千元，另系爭合建房屋之工程費用估價為二千五百二十萬三千六百六十一元，以九十一年營造業之同業利潤標準之淨利率為百分之九計算，上訴人因系爭合建契約履行後所能獲得之淨利為二百二十六萬八千三百二十九元（25,203,661×淨利率9%＝2,268,329元） ，是上訴人因被上訴人債務不履行所受之損害計為二百五十萬三千三百二十九元。又依上訴人與被上訴人丁○○間契約第二十四條及上訴人與丙○○、甲○○間契約第二十三條約定，被上訴人丙○○、甲○○、丁○○應負連帶賠償之責，爰依系爭合建契約及民法第二百六十條、第二百十六條規定，求為命被上訴人丁○○、丙○○及甲○○應連帶給付上訴人二百五十萬三千三百二十九元，及自起訴狀繕本送達翌日即民國九十二年五月七日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息之判決。原審判決：被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣壹拾壹萬伍仟元及自民國九十二年五月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並酌定擔保金額為假執行及免為假執行之宣告。駁回上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人對敗訴部分不服上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人之部份廢棄。㈡被上訴人應再連帶給付上訴人二百三十八萬八千三百二十九元，並自九十二年五月七日起至清償日止，依年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：本件兩造於簽訂合建契約時即發生爭議，因上訴人依合建契約應給付之保證金應以現金支付，惟上訴人卻以個人名義之支票支付，被上訴人一再要求應以現金或銀行支票給付均遭拒絕，當日雖在仲介及代書勸解及上訴人表示改日再以現金或銀行支票換回或補貼利息等情而先收下支票，惟被上訴人並不同意以補貼利息為之，仍盼儘速持現金或銀行支票換回，為此被上訴人始拒絕於翌日即交付土地所有權狀予上訴人。被上訴人等亦答應於收到現金或銀行支票之翌日再交付土地所有權狀。又當時上訴人尚稱擬將土地所有權狀持去銀行辦理建築融資貸款，雙方為辦理貸款事亦生爭執，是被上訴人於上訴人未給付保證金之現金或銀行支票前拒絕交出土地所有權狀，顯非違約；上訴人據此主張解除契約並不合法。惟簽收支票後迄未換回銀行支票或給付現金，被上訴人始於九十一年十二月二十七日通知上訴人解除契約。在未收到保証金之情下拒絕同時履行交付土地所有權狀係合法抗辯，被上訴人並無違約。既係合法之抗辯，上訴人又無法馬上給付保證金，為此上訴人無庸開始為合建而支出任何費用。又上訴人未有任何建築設計或相關規劃等措施，並無獲得利益之希望或可能，即無所失利益，更無所受損害等語置辯。原審判決被上訴人敗訴部分，被上訴人未上訴，此部分應已確定，對於上訴人之上訴，聲明：求為判決駁回上訴。
三、兩造不爭執事實：本件兩造分別於九十一年十月二十八日及同年十一月十七日訂立系爭合建契約，上訴人並於簽約當日，分別交付發票日均為九十二年十二月三十一日之面額一百萬元及二百萬元支票各一紙予被上訴人丁○○及被上訴人丙○○、甲○○簽收。嗣被上訴人拒絕交付土地所有權狀予代書黃國慶，上訴人於九十一年十一月二十八日以彰化郵局第七○五號存證信函定期催告被上訴人履行，並於九十一年十二月三十日委長盟國際法律事務所發函被上訴人，再定期催告被上訴人履行及為解除契約之意思表示；另被上訴人前於九十一年十二月二十七日亦發埔里南光郵局第十號存證信函予上訴人，以系爭合建契約有給付遲延情事為由解除契約，其後，再於九十二年二月二十四日以埔里南光郵局第二十一號存證信函將上訴人交付之上開二紙支票返還上訴人等事實，為兩造所不爭執，自應認為真正。
四、上訴人主張被上訴人拒絕履行交付土地所有權狀予代書黃國書之義務，構成給付遲延，其已以上開存證信函及律師函合法解除系爭合建契約，並因之受有開發土地支出費用之積極損害，及被上訴人不履約無法完工轉售房屋，致現存財產應增加而未增加之所失利益等情，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。則本件首應審究者為：㈠上訴人是否有交付現金或即期票作為保證金之義務，被上訴人據此主張上訴人給付遲延解除系爭合建契約，是否有據？㈡被上訴人是否有交付土地所有權狀予代書黃國慶之義務？上訴人據此主張解約是否合法？經查：
㈠、系爭二份合建契約第十七條雖約定：「簽約完全時應交付全額保證金，計新台幣壹佰萬元」及「簽約完全時應交付全額保證金，計新台幣貳佰萬元」等語（見原審卷第二十一頁、第十二頁），惟兩造對於保證金之給付方式未事先約定，簽署契約前，上訴人提出上開二紙保證金遠期支票，被上訴人當場質疑為何非以銀行或保證支票支付，經協調後，上訴人表示願貼補被上訴人利息，被上訴人乃同意收受該支票，繼之兩造簽署合建契約及交付簽收支票等情，業經原審隔離訊問證人黃國慶及仲介林孟仲，核渠二人結證明確一致，且被上訴人丁○○於本院表示以支票交付沒有關係，但上訴人法定代理人戊○○要求隔日將土地所有權狀交予代書辦理貸款過戶認為程序不對等語；被上訴人兼甲○○訴訟代理人丙○○於本院亦稱：「簽約時我們有反應時間太久，但要我們先收，說要給我們支票利息，這是簽約時說的。簽約時才和張先生見面。仲介的人要我們先收下，以後反應就都沒有理會。」第情（見本院卷第五十三、五十四頁筆錄），則被上訴人等簽約當日簽收系爭保證金支票時，既已同意以該支票之收受作為保證金之交付，則其事後反悔，以上訴人未以現金或即期票支付保證金，給付遲延為由解約，自屬無據。
㈡、被上訴人雖主張上訴人要求其於簽約翌日交付土地所有權狀以辦理建築抵押融資云云，惟上訴人要求被上訴人提出土地所有權狀交代書黃國慶之目的，在辦理土地之分割，以便進而辦理建築執照，兩造簽約當日被上訴人本應提出該權狀，惟其稱忘記攜帶，乃約定被上訴人應於簽約翌日提出，然屆期被上訴人因擔心土地遭上訴人持以貸款融資，且質疑所收受之支票非保證票及所分戶數過少等因素，拒絕交付權狀等情，亦據證人黃國慶及林孟仲結證明確且互核一致，足證上訴人主張其要求被上訴人提出權狀之目的在辦理土地分割以便辦理建築執照，被上訴人依約有提出之義務等情，應屬真正，反之，被上訴人辯稱上訴人要求辦理建築融資之說詞並不實在，則被上訴人拒不履行，顯其違約在先，則上訴人於九十一年十一月二十八日及同年十二月三十日分別以存證信函及律師函，定期催告被上訴人履行及向被上訴人表示解除契約，自已發生解約之效力。
五、民法第二百六十條規定，解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。而損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所及利益為限。依通常情形或已定之計劃，設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第二百十六條亦定有明文。茲就本件上訴人所得請之損害賠償審酌如后：
㈠、上訴人主張委請建築師張錦河測量建築線，支付費用一萬五千元乙節，業據提出請款單及收據影本各一件為證，且經證人東宏公司負責人洪雅萍及張錦河到庭證述在卷。被上訴人雖辯以：上訴人無法證明係在九十一年十二月三十日解約前測量，及其前已曾測過建築線，上訴人無需再測量等語，然上開費用確是系爭二筆土地之測量建築線費用，且張錦河建築師係將該工作委東宏公司處理，東宏公司在九十一年十一月二十九日向南投縣政府提出申請指定建築線，是實施測量之時間應在申請前兩週等情，業據證人洪雅萍及張錦河證述在卷，則上訴人委託證人張錦河劃建築線之時間應在九十一年十一月中旬前，而當時兩造爭議尚未生，上訴人為進行開發之準備而委託建築師測量建築線，應屬合理必要，則其因之支出之一萬五千元費用即屬所受損害，被上訴人所辯並無理由。
㈡、上訴人主張其因本件土地合建開發案，支付仲介費用十萬元予證人林孟仲等情，業據提出請款單影本一件為證，且經證人林孟仲結證屬實，堪信為真。被上訴人雖不否認上訴人有支出該仲介費之事實，惟辯以兩造各有支出，不能向之求償云云，然系爭合建契約既因被上訴人違約而解除，則上訴人為進行該契約而支出之仲介費即屬其所受之損害，與被上訴人是否另行支出無涉，被上訴人所辯亦無足採。
㈢、上訴人另主張其因被上訴人之債務不履行，受有支出企劃費九萬元、市調費二萬元、交通費一萬元之損害等情，固據提出晶英企劃事業有限公司收據影本一件，惟為被上訴人所否認。觀之上訴人提出之上開收據，其上並無任何立據人之簽名或印章，且未記載是支付何企劃案之收據，自其形式觀之，即無法證明與本件之合建案相關，遑論有何實質之證據力，而上訴人雖另聲請詢問證人劉明圓以證明上開事實，惟證人劉明圓經本院數次傳訊均未能到庭，自無法證明上訴人所述為真，則上訴人該部分之主張即不能准許。
㈣、上訴人雖主張系爭合建房屋之工程費用估計為二千五百二十萬三千六百六十一元，以九十一年營造業之同業利潤標準之淨利率為百之九計算，上訴人因系爭合建契約履行後所能獲得之淨利為二百二十六萬八千三百二十九元，為其損失之可得預期利益。惟依合建契約第四條約定上訴人有負擔興建房屋，並依設計許可圖說及建築技術成規負責施工之義務（見原審卷第十一、十九頁契約書），所需合建資金，被上訴人法定代理人戊○○於本院雖稱當時已經募集八百萬元，然對該資金之募集則自承無法證明，已難認為真實，又表示未以系爭合建土地融資貸款（見本院卷第五十八頁），既無從認為已募集合建資金，又否認要以系爭土地去融資貸款，如何能履行其出資合建之義務？系爭合建房屋又如何能依計劃興建完成出售獲利？另上訴人提出之估價單係其自行製作，其上並無所用建材之等級品質，所估價格不具客觀性，自難憑為計算依據。且所謂依已定之計劃設備，或其他特別情事可得預期之利益，並非指僅有取得利益之希望或可能，仍須具有客觀之確定性始可。查本件系爭合建契約於締約翌日即生爭議，已如前述，且系爭合建房屋之建築設計圖說並未完成，上訴人提出之十五張平面圖，係建築師與上訴人討論之草圖，該草圖亦未完成，另上訴人提出之工程估價單，其上並無所使用建材之等級，無法判斷價格是否合理等情，業據證人張錦河原審到庭證述在卷。則本件合建開發案之進行，其建築草圖猶未完成，遑論取得建築執照或動工建築，以上訴人進行之狀況，顯未達上開民法第二百十六條所定之「已定計劃設備」之階段，自難認有所謂失利益之存在，否則，若依上訴人所述，豈非謂契約一經締結，即存在所失利益，其不合理至明，是上訴人請求將其提出之十五張平面圖送台灣省建築師公會鑑定其所失利益數額，即無必要，併予敘明。
六、綜上所述，上訴人主張系爭合建契約業經解除，其因契約解除而受有損害，請求被上訴人連帶給付十一萬五千元及自九十二年五月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬正當，應予准許，逾此部分，尚乏依據，不應准許。原審就應准許部分為上訴人勝訴之判決，並依兩造陳明酌定擔保金額為假執行及免為假執行之宣告，核無不合。駁回上訴人其餘之訴及假執行之聲請，核無違誤，上訴人仍執前詞指摘原判決駁回上訴人其餘之訴及假執行之聲請部分為不當，求為廢棄，為無理由。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均於判決結果不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
中 華 民 國 九十四 年 四 月 二十六 日~B1民事第四庭審判長法 官 黃斐君~B2 法 官 陳蘇宗~B3 法 官 張鑫城右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 陳文琴中 華 民 國 九十四 年 四 月 二十九 日
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