臺灣高等法院臺中分院民事判決 93年度建上字第37號上 訴 人 三丞設計工程有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 林俊雄律師被 上訴人 丁○○訴訟代理人 洪曉菁律師上列當事人間請求給付報酬金事件，上訴人對於民國93年8月27日臺灣臺中地方法院92年度訴字第1720號第一審判決提起上訴，本院於94年10月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人因將其所有坐落於台中市○○○街○○○號之獨幢五樓住宅（下稱系爭房屋）之裝潢工程（下稱系爭工程）交與上訴人施作。兩造於91年1月28日訂立工程承攬合約（下稱系爭合約），系爭工程總價金為原為新台幣（下同）7,872,000元，被上訴人於施工中另追加344,876元之工程，且上訴人代被上訴人墊付水電費及管理費60,948元，扣除上訴人未施作及工程瑕疵部分795,347元及被上訴人已支付之款項6,615,592元，被上訴人仍應支付上訴人款項為866,885元（詳如附表一所示）。惟被上訴人丁○○拒絕給付，為此爰依承攬契約之法律關係，提起本件訴訟，請求丁○○如數給付，加給遲延利息等語（上訴人於原審聲明請求被上訴人給付1,510,493元及其遲延利息，嗣於本院審理中，減縮聲明）。
二、被上訴人則以：㈠、上訴人請求之附表其中編號①、【②中之⑶、⑷】、④、⑸不爭執，其餘否認，並抗辯因上訴人承攬之工程未施作或未依約施作或偷工減料，或未履行保固責任，應再扣減合計1,203,206元（詳如附表二），因逾期完工，應受罰違約金1,653,120元（詳如附表三），伊得主張以之抵銷（詳如附表二），經抵銷後，上訴人已無工程款可以請求等語作為抗辯。
三、上訴人起訴主張被上訴人因將其所有系爭房屋系爭工程交與上訴人施作。兩造於91年1月28日訂立系爭合約，系爭工程總價金為原為7,872,000元，被上訴人於施工中另追加344,876元之工程，且上訴人代被上訴人墊付水電費及管理費60,948元，扣除上訴人未施作及工程瑕疵部分795,347元及被上訴人已支付之款項6,615,592元，被上訴人仍應支付上訴人款項為866,885元（詳如附表一所示）。被上訴人對於上訴人有承攬之事實及附表一編號①所列工程總價、編號②所列
⑶、⑷二項之追加工程，編號④所列追減工程、編號⑤所列已付工程款數額均不爭執，就上開不爭執之部份自堪信為真實。
四、關於上訴人請求追工程款之認定：上訴人主張工程期間，被上訴人追加如附表一編②中⑴之地下室牆壁大理石工程為銀弧材質及追加附表一編②中⑵之衛浴大理石工程部份則為被上訴人所否認，惟查：
㈠關於附表一編號②中⑴地下室牆壁大理石工程為銀弧部份：
上訴人主張被上訴人追加地下室牆壁大理石工程為銀弧材質係追加之工程，被上訴人應再給付63,000元，其於原審鑑定時向鑑定人提出說明表示：現場全部施作數量538才，已超出原設計圖之數量。經查鑑定報告認為：「依原合約第14頁之26項有估列施作大理石一式72,000元，依設計圖面施作部分估算數量為265才，依原合約並無明列其才數。就設計公司提出說明：現場全部施作數量538 才，已超出原設計圖之數量。」（詳見鑑定報告第13/14頁），經查依雙方契約中之之裝修工程預算書中第26項即約定「玄關電梯立面＋樓梯等大理石」，上訴人自行估價為「一式」，費用為72,000元（參卷外合約書裝修工程預算書26項），是此一工程本即合約應施作之項目，而以一式為兩造合約約定之方式，兩造並非以實作實算之才數為計價標準，上訴人自行估價金額過低，應自行吸收，此部份難認屬追加工程，上訴人請求追加工程款，尚屬無據，不應准許。
㈡關於上訴人主張附表一編號②中⑵衛浴大理石部份：
上訴人主張本工程有追加衛浴大理石工程，伊並已施作，被上訴人應再給付88,000元。被上訴人對衛浴有施作大理石工程不爭執，但否認該為上訴人所施作，辯稱該工程係營造商高章公司所施作，並非三丞公司所施作云云。經查系爭工程之下包施作人甲○○於本院證稱關於衛浴大理石設備，浴缸部分係對高章建設請款，洗手檯面部分不確定，而後提出洗手檯面對帳單，證明洗手檯面大理石工程係向三丞請款，有證人甲○○出具之對帳單附卷可稽（本院卷第200-210頁），足證上訴上訴人三丞公司上開主張為可採，被上訴人上開抗辯核不可採，應認上訴人此部分之請求，為屬有據，應予准許。
㈢綜上，上訴人請求之追加工程款部分，關於衛浴大理石工程
88,000元部分為有理由；又關於游泳池格柵、義大利雙耳升降衣架改為日本升降衣架部份，被上訴人於本院已不爭執（見本院卷第154頁），此不爭執之二部份合計為232,340元，故上訴人得請求之追加工程款合計為320,340元，於此範圍之追加工程款請求，應予准許，逾此範圍之追加工程款，不應准許，應予駁回。
五、關於應扣款部份：㈠原審認定未施作、數量減少、瑕疵部份應扣減之金額為795,347元，為被上訴人不爭執，自堪信為真實。
㈡以下為原審未認定部份：
⑴被上訴人主張油漆實際施工品質未達二底四度（即原鑑定報
告第⑤、⑳項），雖為上訴人否認，然此部份鑑定結果，研判確未達二底四度，如果是二底四度，其品質會非常平整，且鑑定人丙○○亦於本院到庭證稱屬實，應認上訴人主張品質未達合約標準為可採，雖鑑定報告亦敘明合約估價每坪為443元，但本件既為總價承攬，合約單價乃上訴人自行估算之價，上訴人為壓低總價而標得工程，對自行估價過低，即應自行吸收，其未達合約品質，自應扣減，依鑑定報告二底四度一坪合理市價為000-0000元，本院以每坪800元為計算，則上訴人主張應扣減之金額於287,314元【計算式：（000－000）×804.8＝287313.6】為屬有據。⑵被上訴人主張門框及門片應以柚木實木材質施作，惟實際現
場為夾板空心門片（原鑑定報告第⑥、⑦項），上訴人抗辯兩造僅約定門斗（即門框）應為實木，並未約定門片材質，並抗辯簽約當時並無門片、門框之設計圖說，此設計圖面為被上訴人於施工中方提出，無拘束上訴人之效力。惟查依兩造合約書所附之裝修工程預算書十六頁，工程項目：「一樓至四樓房間門片及實木門斗（緬甸柚木）定製20樘」「一至四樓廁所門片及實木門斗（緬甸柚木）8樘」，經鑑定人鑑定意見認為依設計圖面所標示其門片為貼6M/M實木門片，而現場施作門片為貼6M/M木皮，廁所門框及門片應以柚木實木，惟現場為夾板空心門片，其情形與前相同，並經鑑定人丙○○亦於本院到庭證稱屬實，足證被上訴人主張門片、門框現場施作與伊定作之品質不符，本件既為總價承攬，合約單價乃上訴人自行估算之價，上訴人為壓低總價而標得工程，對自行估價過低，仍應依定作人定作所要求之品質為施作，是被上訴人主張扣減即無不合，此部份依鑑定報告表示現場施作者估價為一樘9826元，如達到合約之品質，門框門片合理估算一樘為18000元，廁所門框及門片現場施作者估算為每樘9248元，如達應有之品質，合理估算為每樘16500元，故上訴人主長此二部份應分別扣減163480元【(00000-0000)
×20=163480】、58016元【 (00000-0000) ×8=58016】，即無不合，應准予扣減。
⑶全棟衛浴暖燈未做部份、一樓儲藏室高櫃及其油漆少作部份
：查依鑑定報告認為此二部份原合約有列應施作，但並無估列金額，此有鑑定報告可憑。雖上訴人以伊未予估價，係以因被上訴人表示不用作云云，惟查此部份上訴人並未舉證以實其說，所為抗辯即不可採，既兩造合約已明載為施作項目，本件既為總價承攬，合約單價乃上訴人自行估算之價，上訴人為壓低總價而標得工程，對自行估價漏估，仍應依定作人定作所要求之項目為施作，自應認為上訴人就定作人約定之工作未施作，亦應准予扣減。被上訴人主張依鑑定人所估合理市價為依據，分別扣減37,400元及38437元，為屬有據，應予准許。
⑷致被上訴人主張鑑定報告第32項一樓樓梯踏面大理石並非上
訴人施作部份，經證人甲○○提出相關單據，核係向上訴人請款，故此部份被上訴人主張應扣減即不足採。再被上訴人主張鑑定報告第54項四樓運動房插座移位之損失，既無證據證明為上訴人所為，亦不應准被上訴人之主張為扣減，另被上訴人主張扣減保固款，亦乏主張之依據，均無可採。
⑸綜上所述，本件應除原審所認定之795,347元外，應再扣減
工程款之數額為584,647元（計算式：287,314＋163,480＋58,016＋37,400＋38,437=584,647）
六、綜合以上，本件被上訴人可以請求之工程款為依其自己計算之如附表一之結論866,885元扣除編號②多算之24,536元（000000-000,340），再扣除編號③之溢付水電費及管理費60,948元（此部份上訴人已捨棄）之數額為爭執，則上訴人如附表一之請求，應准許部份合計為781,401元。再扣除被上訴人所主張本判決書第五項之應扣減金額584,647元，則上訴人於本件工程可以請求之金額僅為196,754元而已。
七、被上訴人主張依照雙方契約約定，上訴人應於民國91年5月20日完工，且依雙方契約第九條㈡：「如工程未能按時完成，乙方應按日以工程組價千分之一賠償甲方，本罰則得由甲方應付乙方之工程款中扣除，不得異議。」，上訴人遲至本件上訴人於原審起訴時尚未完工，倘依上訴人主張91年1月30日為實際完工日期，上訴人逾期天數為210日，按日以工程總價千分之一計算違約金，被上訴人對於被上訴人得請求1,653,120元之違約金，被上訴人主張與對於工程款餘額抵銷等語。經查：
㈠系爭工程應於91年5月20日完工，有合約書可憑，且為上訴人所不爭執應堪信為真實。
㈡被上訴人主張系爭工程至今尚未完工，伊以設計師林以青於
92年1月30日驗收為驗收日，則上訴人至少應算至該日為完工日，此為上訴人否認，並舉證人曾受被上訴人僱為監工之己○○於本院證稱：「正式的驗收是在91年9月30日，參與驗收的人有業主、我、上訴人公司的梁經理、戊○○建築師、以及我們高章營造公司的副總庚○○，因為梁經理都有做紀錄，所以驗收應以梁經理的紀錄為準。」，「我是參與到91年9月底，我們最終結論上訴人都已經完工，剩下的只有缺失及瑕疵而已。」等語，用證系爭工程已於91年9月30日即完工，惟查證人己○○上開證詞與系爭工程之設計師林以青於原審證稱：「是我設計的，有會同驗收，只有進行到一樓，兩造就有意見，所以沒有驗收完成。」（見原審卷第61頁）相左，又與證人即上訴人之經理梁建龍於原審證稱：「當初十月份有初驗，被告是有一些意見」（見原審卷第61頁）亦不相符，而本件經原審鑑定，系爭工程經原審法院囑託台北市室內設計裝修商業同業公會鑑定，經該公會分別於93年4月15日及同年5月24日製作鑑定報告書（下分別稱第一鑑定報告書、第二鑑定報告書），就鑑定結果可知，系爭合約有估算金額之工程，而原告未依約施作之部分，即鑑定項目之第2、3、9、10、29、34、35、41、43、44、47、53、及65項（參照第一鑑定報告書第1頁至12頁、第二鑑定報告書第3頁）。至於合約有估算，現場雖有施作，惟數量不足者，即鑑定項目之第1、6、12至16、18、22、24、27、36、37、45、48、52、58、59、61、62、64、68及73項（參照第一鑑定報告書第1至12頁、第二鑑定報告書第1至5頁）。此有該鑑定報告，附卷可稽。參諸原告就鑑定項目之第1至3、8至10、12至14、22、24、27、35、36、41、43、45、47、
48、52、53及65 項所列之瑕疵，並不爭執。足見系爭工程，迄原審囑託鑑定人鑑定之時，有多項未施作，多項施作數量不足，多數施作有瑕疵，則證人己○○證稱系爭工程已於91年9月30日完工，並驗收完成云云，顯與事實不符，不足採信，應以證人林以青之證詞與事實相符，堪予採信。上訴人主張計算完工日為91年9月30日云云即非可採，被上訴人主張計算完工日為92年1月30日，尚較鑑定之時尚未完工為寬，自堪採信。
㈢上訴人雖又以系爭工程因被上訴人一再追加工程及發包之地
板大理石工致影響上訴人施工進度，依契約第十二條：「本工程由甲方（即被上訴人）供給之材料或他包之配合工程，如未能按期供應或未能按期施工，致使乙方（上訴人）之工程進度遲緩時，得依遲緩日數延長本工程施工期限。」之規定，可以延長系爭工程之期限，並舉證人己○○於本院證稱：「因為91年1月26日工程尚未完工，91年2月過完年才開始申請使用執照，所以被上訴人及上訴人還有我三人於91年2月7日約定同年3月11日由上訴人公司進場施作。」，「．．
．上訴人正式進場的日期是在91年3月11日。在工程施作當中有碰過障礙，就是一樓大理石工程部分是在91年6月17日以後才開始做，大理石是做到7月中旬以後，所以在這段期間一樓沒有辦法去做裝潢及包括油漆選樣部分，原因是因為業主與設計師的意見有衝突，這油漆包括一至四樓部分，當時有一部分工程因為油漆未完成而沒辦法作裝潢的後續工程，例如燈具的安裝，清潔的部分，經我協調以後在91年6月底業主才確定油漆的選樣。」並舉證人即包商展元公司負責人甲○○證稱：「我是在91年5月份受同隆建設高章營造委託發包做大理石工程，91年6月進場施工，陸陸續續做，91年8月底全部完工，一樓樓地板部分是在同年6月中旬去做的，同年7月中旬完工。」、「我們在施作時有遇到障礙，我們在做時要先做一、二樓才做地坪，因為要等木作包好才作牆壁大理石。」，惟查：
⑴縱認為證人己○○之證詞為可採，依其證言，關於開工日
兩造同意由原約定之91年1月26日延至91年3月11日進場施工，此部份充其量僅可以延展工期44日。
⑵己○○雖證稱在91年6月底業主才確定油漆的選樣，影響
其他裝潢工程，另有燈具的安裝、清潔的部份亦有影響裝潢工程，然查依被上訴人於原審提出之照片顯示，91年6月29日上訴人尚未完成天花板、隔間牆、櫥櫃及牆壁打底之工作（見原審卷第166頁以下照片），該照片在一審卷即提出，較己○○於本院作證為早，被上訴人豈能預知劉己○○之證詞？可見上開照片並非虛假，應可採信，則己○○所證因被上訴人油漆選樣較遲而影響工程云云，核與事實不符，應不可採。至於燈具的安裝，清潔部分，均為工程之收尾，如何影響？上訴人其餘主張又未舉證，有因被上訴人其餘工程影響本件工程而可以延展之事證，其餘延展工程之主張自不足採。
㈣承上，上訴人應於91年5月10日完工，被上訴人主張計算完
工日為92年1月30日為可採，有如前述，縱上述因進場日期兩造有合意延至91年3月11日，應扣除44日，上訴人仍遲延工期超過被上訴人主張之210日，被上訴人主張依兩造合約約定，每遲延一日，案日以工程總價千分之一計算違約金，及每日7,872元計算，其逾期罰款即達1,653,120元（計算式：7872×210= 1,653,120），縱認為上開違約金約定之數額過高予以核減為20萬元，亦已超過上訴人可以請求之金額，被上訴人主張經違約金抵銷後，上訴人已無款可以請求，為屬有據，足堪採信。
八、綜上所述，上訴人依約僅可以請求之工程款僅為196,754元，被上訴人可以主張因逾期完工之違約罰款之金額已超此一數額，則經抵銷後，上訴人即無任何工程款可以再為請求，從而，上訴人基於承攬之法律關係，請求被上訴人應給付上訴人866,885元，及自91年11月1日起至清償日止按年息百分之五計算之利息云云，尚屬無據，不能准許，應予駁回。原審駁回上訴人之請求，理由雖有不同，其結論仍無二致，上訴意旨指摘原判決不當，求與廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、兩造判決之基礎已臻明確，其餘主張、陳述及所提之攻擊防禦方法，核與判決之結果無影響，毋庸再予逐一審酌論述，附此敘明。
據上論結，上訴人之訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 10 月 18 日
民事第三庭審判長法 官 陳照德
法 官 曾謀貴法 官 蔡王金全以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 王瑩澤中 華 民 國 94 年 10 月 20 日
Ｂ附表一：上訴人（三丞公司）請求部分┌──┬─────────┬─────┬─────┬──────────────────┐│編號│項目 │得請求金額│ 扣抵金額 │附註 │├──┼─────────┼─────┼─────┼──────────────────┤│① │總工程款 │ 7,872,000│ │ │├──┼─────────┼─────┼─────┼──────────────────┤│② │追加工程 │ 344,876│ │⑴地下室牆壁大理石工程為銀弧 ││ │ │ │ │（被上訴人否認） ││ │ │ │ │⑵衛浴大理石工程（被上訴人否認） ││ │ │ │ │⑶游泳池格柵（被上訴人不爭執） ││ │ │ │ │⑷義大利雙臂升降衣架改為日本升降衣架││ │ │ │ │（被上訴人不爭執） │├──┼─────────┼─────┼─────┼──────────────────┤│③ │三丞公司溢付 │ 60,948│ │被上訴人不同意追加 ││ │水電費及管理費 │ │ │ │├──┼─────────┼─────┼─────┼──────────────────┤│④ │追減工程 │ │ 795,347│一、依原審認定未施作、數量減少、瑕疵││ │ │ │ │ 應扣減之金額 ││ │ │ │ │二、被上訴人不爭執 │├──┼─────────┼─────┼─────┼──────────────────┤│⑤ │被上訴人已付工程款│ │ 6,615,592│ │├──┼─────────┼─────┼─────┼──────────────────┤│⑥ │小計 │ 866,885│ │ │└──┴─────────┴─────┴─────┴──────────────────┘被上訴人應再給付三丞公司之工程款:
①＋②＋③－（④＋⑤）＝866,885附表二：
┌─┬────────────────────┬─────┬─────────────────┐│編│被上訴人抗辯事由 │ 主張扣抵 │備註 ││號│ │ 金 額 │ │├─┼────────────────────┼─────┼─────────────────┤│①│⒈油漆標單合約規範為二底四度未做到，價格│ 448,273│⒈鑑定報告項目⑤、⑳ ││ │ 相差極大。 │ │⒉差價部分依鑑定所列方式予以扣減。││ │⒉油漆未使用施工規範之排筆刷，為一般油漆│ │計算式： ││ │ 刷粉刷。 │ │（1,000－443）*804.8（坪） ││ │ │ │＝448,273 │├─┼────────────────────┼─────┼─────────────────┤│②│門框門片應以柚木實木，惟實際現場為夾板門│ 163,480│⒈鑑定報告項目⑥ ││ │片 │ │⒉差價部分依鑑定所列方式予以扣減。││ │ │ │計算式： ││ │ │ │（18,000－9,826）*20（樘） ││ │ │ │＝163,480 │├─┼────────────────────┼─────┼─────────────────┤│③│廁所門框及門片應以柚木實木，惟實際現場為│ 58,016│⒈鑑定報告項目⑦ ││ │夾板空心門片 │ │⒉差價部分依鑑定所列方式予以扣減。││ │ │ │計算式： ││ │ │ │（16,500－9,248）*8(樘) ││ │ │ │＝58,016 │├─┼────────────────────┼─────┼─────────────────┤│④│全棟衛浴之暖燈均未作，後由營造水電施作 │ 37,400│⒈鑑定報告項目⑪ │├─┼────────────────────┼─────┼─────────────────┤│⑤│一樓儲藏室高櫃及其油漆少作 │ 38,437│⒈鑑定報告項目㊴ ││ │ │ │⒉差價部分依鑑定所列方式予以扣減 ││ │ │ │ 計算式： ││ │ │ │ 4046*9.5（呎）＝38437 │├─┼────────────────────┼─────┼─────────────────┤│⑥│一樓樓梯第一踏面大理石未作，後由營造大理│ 60,000│⒈鑑定報告項目㉜ ││ │石廠商施作 │ │⒉高章營造工程變更設計追加減帳表 │ ││ │ │ │ 第五項，報價為60,000 │ │├─┼────────────────────┼─────┼─────────────────┤│⑦│四樓運動房插座移位致損失 │ 4,000│⒈鑑定報告項目 ││ │ │ │⒉高章營造工程變更設計追加減帳表 ││ │ │ │ 第十九項，報價為4,000元。 │├─┼────────────────────┼─────┼─────────────────┤│⑧│合約中保固一年，三丞公司未依約完工，更未│ 393,600│ ││ │保固，依工程慣例扣除合約價金之百分之五 │ │ │├─┼────────────────────┼─────┼─────────────────┤│⑨│小計 │ 1,203,206│ │└─┴────────────────────┴─────┴─────────────────┘表三：
┌──┬──────┬──────┬───────────────────┐│編號│項目 │ │附註 │├──┼──────┼──────┼───────────────────┤│① │應完工日期 │91年5月20日 │工程承攬契約書 │├──┼──────┼──────┼───────────────────┤│② │實際完工日期│92年1月30日 │三丞公司迄今未完工。以設計師林以青於92││ │ │ │年1月底初驗為完工日。 │├──┼──────┼──────┼───────────────────┤│③ │逾期天數 │210天 │ │├──┼──────┼──────┼───────────────────┤│④ │罰金 │1,653,120 │按日賠償千分之一之工程總價 ││ │ │ │計算式： ││ │ │ │210 ×7,872,000/1,000=1.653,120 │└──┴──────┴──────┴───────────────────┘