臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十三年度建上更㈠字第七號
上 訴 人 乙○○被 上訴人 甲○○右當事人間請求給付承攬報酬（損害賠償）事件，上訴人對於中華民國八十九年三月二十二日臺灣彰化地方法院八十九年度訴字第一四五號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣彰化地方法院。
事 實
一、上訴人起訴主張：伊於民國（下同）八十四年十月間與被上訴人約定，於被上訴人製圖申請建造執照後，而由伊承攬建造被上訴人所有位於彰化縣○○鎮○○里○○路四樓半鋼筋水泥造之房屋，並言明由伊代工、代料，且依施工進度逐漸付款，而依總建坪計算承攬報酬，每坪新台幣（下同）二萬七千五百元按總建坪計酬。系爭房屋於八十六年十月間建造完工，依原定施作之建坪面積計算，被上訴人應給付八百一十七萬六千八百十三元，扣除伊未施作之面積，則被上訴人應給付伊七百三十八萬二千四百元，然被上訴人僅支付四百七十萵元（嗣更正為五百零一萬二千八百元），尚積欠二百六十八萬二千四百元（嗣於本院中更正為二百三十六萬九千六百元）未付，屢經上訴人催討，被上訴人均置之不理。爰依民法第四百九十條、第五百零五條、第八百十一條、第八百十四條、第八百十六條規定及不當得利之法律關係，求為命被上訴人如數給付二百六十八萬二千四百元及加計之法定遲延利息。經原審就承攬之法律關係部分為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起本件上訴，經最高法院廢棄發回，上訴人於本院聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人二百三十六萬九千六百元及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息或將本件發回台灣彰化地方法院更為審理。（三）願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：伊已付上訴人本件承攬工程款七百萬元，否認有積欠上訴人承攬報酬二百三十六萬九千六百元；況兩造就工程款是按工作進度分期支付，本件爭執之八十五年二月十六日三十萬元、同年三月二十八日之一百萬元、同年四月十日之七十萬元等三筆款項，上訴人至八十九年一月二十七日方起訴請求，故上訴人之承攬報酬請求權均已超過二年請求權時效而消滅等語置辯。另稱：本件原審就上訴人依不當得利請求部分漏未判決，是基於訴訟經濟、當事人之利益及免於裁判矛盾之虞，被上訴人不反對鈞院將本件發回原審重新審理等語。
理 由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。民事訴訟法第四百五十一條第一項定有明文。
二、次按當事人就判決之脫漏部分聲明不服者，以聲請補充判決論，民事訴訟法第二百三十三條第二項定有明文。此項聲明不服，既視為補充判決之聲請，應由為判決之原法院就其聲請為裁判，上級法院不得以下級法院裁判之脫漏部分，既經當事人聲明不服為由，逕行自為裁判，以免剝奪當事人審級之利益。最高法院著有八十六年度台上字第一五六九號判例可稽。是本院就承攬關係以外原審漏未判決之不當得利部分，自不得逕行判決。且查本件上訴人即原告於起訴時乃依據民法第四百九十條、第五百零五條、第八百十一條、第八百十四條、第八百十六條規定及不當得利之法律關係為競合之請求，惟原審僅以上訴人之承攬報酬請求權罹於消滅時效為由判決上訴人敗訴，就不當得利部分脫漏未予判決，該訴訟程序自屬有重大瑕疵。而本件承攬關係與不當得利之法律關係係競合，原審就承攬關係部分已駁回上訴人請求，本院如就漏未判決之不當得利關係部分加以審理，顯然損及上訴人之審級利益，自非妥當，已如前揭最高法院判例所示。況在競合請求時，每一審級如就其一法律關係為勝訴判決，即無庸再就另一法律關係審酌，如係駁回原告之訴，則就所競合請求之法律關係均應加以審酌，是原審判決結果，亦影響二審審理內容。倘就本件承攬部分先由本院判決後再將不當得利之部分，退回原審法院補充判決，即與前開訴之競合合併審理次序有背，亦恐每一審級認定不同，致造成一、二審判決矛盾或徒然浪費訴訟程序。而兩造復具狀同意發回原審審理，以補正上開訴訟程序之瑕疵，是本院自有將本件發回原審法院更為裁判之必要。至司法院院解字第三二六四號解釋（三）固認第二審法院發見第一審判決於訴訟標的之一部或訴訟費用之裁判有脫漏時，不問當事人曾否聲請補充判決均應就上訴部分予以進行，不得將卷宗發還第一審，命其就脫漏部分補充判決再行送卷等語，應係指單純訴之合併之情況，與本件係競合合併之情況有別。從而，上訴人執此指摘原判決不當，求予廢棄，將本件發回原審法院更為裁判，自屬有理，爰將原判決廢棄，發回原審法院，以符法制。
三、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十一條第一項、第四百五十三條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 一 月 二十 日~B1民事第六庭審判長法 官 吳火川~B2 法 官 陳繼先~B3 法 官 吳惠郁右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 柯孟伶中 華 民 國 九十四 年 一 月 二十四 日
Ｂ