臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十三年度建上易字第二五號
上 訴 人 忠明營造工程股份有限公司法定代理人 乙○○法定代理人 甲○○右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國九十三年五月十四日臺灣臺中地方法院九十二年度訴字第一○二五號第一審判決提起上訴，本院於九十三年十月五日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人於民國（下同）八十九年八月一日以總價新台幣（下同）一億零七百九十萬元標得被上訴人公開招標之「新建校舍第二期建築工程」（下稱系爭工程），兩造並於八十九年八月廿八日簽訂工程合約書。詎上訴人於施工期間，先發現系爭工程標單所附工程估價單工程項目第十項設備工程之部分櫥櫃、水槽櫃所列數量與現場實際丈量數量不符，乃於九十年六月廿二日及七月十三日二度函請被上訴人釋示及辦理數量追加，惟遲未接獲被上訴人書面核覆，因恐日後驗收產生爭議，乃先行施作。嗣於後期廣場、運動場等外土木工程施工期間，又發現標單所附工程估價單之綜合球場ＡＣ及級配等十七項工程項目所列數量與現場實際施作數量有極大差距，乃再於九十年十二月十七日函檢附數量差異表敘明具體理由依據，向被上訴人申請追加工程款，被上訴人則逕以系爭工程以總價承包及無經費預算為由拒絕之，經上訴人申請行政院公共工程委員會調解，亦因被上訴人不同意該委員會之調解建議致調解不成立。按兩造就系爭工程雖約定採總價承攬方式發包承攬，惟因上訴人實際施作數量超過工程估價單所載數量甚鉅，而依行政院公共工程委員會依政府採購法第六十三條第一項規定，以八十八年五月二十五日 (八八)工程企字第八八○七一○六號函發布「採購契約要項」（下稱採購契約要項）之第三十二項規定觀之，總價承攬之契約金額並非不能調整，且行政院公共工程委員會於諸多工程爭議處理案件亦採相同見解；而系爭工程之工程標單上工程項目及數量均非由上訴人自行編列，而領標日八十九年七月十七日至投標日八十九年八月一日僅間隔十四天，上訴人因而僅得以被上訴人所提供之標單上所記載之項目及數量，做為估算標價之主要依據，則被上訴人所提供之標單項目所載數量發生錯誤，復將此風險全部歸由上訴人承擔，顯違公平合理及誠信原則；另依系爭工程合約第七條、工程合約施工說明書第一篇─特定條款第七款、特定條款第三十款注意事項第五款第一目、第十四款等約定，設計圖已指明之工作，被上訴人均應施作，惟其項目及數量僅供參考，若被上訴人未變更設計，則上訴人縱增加施作項目及數量，亦不得請求增加工程款，足見被上訴人將其設計項目及數量不正確之風險全歸上訴人負擔，減輕被上訴人之責任而使上訴人拋棄請求增加工程款之權利，於上訴人有重大不利益，按其情形顯失公平，此等約定依民法第二百四十七條之一第一、二、三及四款規定應屬無效。再上訴人之工作範圍依系爭工程合約書第五條約定，應以合約所附圖說為據，惟施工圖說並無工程數量記載，則工程施作數量當以工程標單之工作項目及記載為主，而依採購契約要項第三十三條之規定：工程採購契約所附供廠商投標用之數量清單，其數量為估計數，不應視為廠商完成履約所需供應或施作之實際數量，故上訴人實際施作數量超過合約約定數量部分，即屬多施作之工程，被上訴人就此係屬無法律上原因受有利益，上訴人則受有額外成本支出及減少利潤收益之損害。經計算系爭工程合約數量及上訴人實際施作數量，就上訴人實際施作數量差距超過百分之十之項目、金額如附表所示，經計算加減工程款後，就增加超過百分之十工程數量部分，被上訴人尚應給付上訴人工程款一百一十萬四千三百七十八元。爰依民法第一百四十八條第二項、第一百七十九條及政府採購法第六條第一項規定，求為命被上訴人給付實作數量超過百分之十項目部分之工程款新台幣（下同）一百一十萬零四千三百七十八元及自九十年十二月三十一日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行之判決。
二、被上訴人主張：系爭工程被上訴人係以總價承攬方式發包，並有除變更設計致工程項目或數量增減外，工程總價不予加減帳計算之特約，且工程估價明細表所列項目及數量僅供參考，承包廠商需詳實計算並估價，廠商如對工程圖說、估價明細表等有疑義，須在開標前提出，決標後不得提出任何異議，除變更設計致工程項目或數量有增減外，並不得要求加價，此為系爭工程合約書、設計圖說及施工說明所明定，上開規定上訴人於開標前之八十九年七月七日領標時，即已知悉，而上訴人於八十九年八月一日投標時，對工程合約書、投標須知、施工說明書、工程設計圖說及工程標單等內容均無異議，顯見上訴人對系爭工程合約之上開規定均已知之甚詳並接受，詎上訴人於投標時以低於其他參與投標廠商至少一千萬元以上之低價標得系爭工程後，事後卻違反系爭工程契約之約定，要求加價追加工程款，違反誠信原則者乃係上訴人，而非被上訴人。又自上訴人領標至投標日止，期間相隔十五日之久，上訴人自應親至現場勘查，並依照設計圖說、施工規範、特定條款等確實計算，上訴人疏未自行詳實計算在先，復未於系爭工程投標須知第十四條規定之期間內提出異議，亦未於施工前向監造單位提出檢測設計資料有不合之情事，甚且於系爭工程第一次變更設計前之九十年一月三十日，被上訴人主辦人員韓順興要求上訴人應在同年三月一日前完成所有清圖工作，檢查圖說及標單是否有漏列情形，俾一併辦理變更及追加減帳事宜，然上訴人仍怠於計算而未提出，凡此均屬上訴人應負責之事由，自應由上訴人自行負擔其後果，始符公平合理及系爭工程係總價承攬之契約精神，上訴人於系爭工程近完工期限之九十年六月二十二日、同年七月十三日始提出數量差異，更遲至系爭工程竣工後之九十年十二月十七日始向被上訴人提出綜合球場ＡＣ及級配等十七項工程項目所列數量與現場實際施作數量不符，而要求被上訴人依現場實際丈量數量辦理追加，洵無理由，而系爭工程係基於系爭工程合約係採總價承包，並有不得要求加價之特約，系爭工程復未經變更設計，則縱然上訴人實際施作數量高於工程估價單所列之數量，仍屬上訴人應基於契約義務所為之履行，被上訴人並非無法律上之原因而受有利益等語，資為抗辯。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人一百一十萬零四千三百七十八元及自九十年十二月三十一日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。被上訴人則求為駁回上訴。）
三、兩造不爭執之事實：㈠上訴人於八十九年七月十七日領取被上訴人公開招標之「新建校舍第二期建築工
程」標單及設計圖說，系爭工程於八十九年八月一日開標並決標，由上訴人以總價一億零七百九十萬元得標，兩造並於八十九年八月廿八日簽訂工程合約書。
㈡系爭工程合約約定，就系爭工程之承攬報酬計算方式係採總價承攬方式結算。
㈢系爭工程之工程項目及數量係由招標單位即台中市政府聯合發包中心統一製作。
㈣系爭工程上訴人於八十九年九月八日申報開工、九十年九月七日申報竣工，上訴
人依施工圖說施工，並於九十年十一月二日開始驗收、於九十年十二月十日驗收完成，驗收結算工程款減少金額五千二百五十九元，九十一年三月二十二日核發工程結算驗收證明書。
㈤九十年一月三十日兩造召開工務會議時，被上訴人主辦人員韓順興曾要求上訴人
應在同年三月一日前完成所有清圖工作，上訴人並未於九十年三月一日前提出變更追加之請求。
㈥系爭工程標單所附工程估價單工程項目第十項設備工程之部分櫥櫃、水槽櫃及綜
合球場ＡＣ及級配等項目，未經辦理變更設計。上訴人於九十年六月二十二日、同年七月十三日、同年十二月十七日向被上訴人提出上開工程項目依現場實際丈量數量辦理追加工程款之請求。
四、兩造爭執之焦點：系爭工程標單所附工程估價單所列數量與上訴人實際施作數量不符部分，上訴人可否請求被上訴人追加實作數量增加超過工程標單所附估價單列載數量百分之十部分之工程款？
五、得心證之理由：㈠上訴人主張其得請求被上訴人就現場實際施作數量超過系爭工程標單所附工程估
價單工程項目第十項設備工程之部分櫥櫃、水槽櫃及綜合球場ＡＣ及級配等項目所示工程數量百分之十部分之工程款，無非以系爭工程標單所附工程估價單上所載之數量，均非由上訴人自行編列，卻將估算錯誤之風險歸由上訴人承擔，顯失公平、合理及誠信原則等語，為其論據。是本件兩造爭執之焦點首在系爭工程合約就承攬報酬計算之約定，有無顯失公平、合理及違反誠信原則之處。經查：
⑴按「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定
，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。加重他方當事人之責任者。使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。其他於他方當事人有重大不利益者。」民法第二百四十七條之一定有明文，上開規定雖係八十八年四月二十一日民法債編修正時所增訂，惟依民法債編施行法第十七條之規定，於民法債編修正施行前訂定之契約亦有適用。惟契約當事人間所訂定之契約，是否顯失公平而為無效，除應視契約之內容外，並應參酌雙方之訂約能力、雙方前後交易之經過及獲益之情形等其他因素，全盤考慮，資為判斷之依據（最高法院九十二年度台上字第九六三號判決意旨參照）。再所謂定型化契約之條款因違反誠信原則，顯失公平，而無效者，係以契約當事人之一方於訂約當時處於無從選擇締約對象或無拒締約餘地之情況，而簽訂顯然不利於己之約定為其要件（最高法院九十一年度台上字第二二二○號判決意旨參照）。另民法第二百四十七條之一第二款所謂「加重他方當事人之責任」，應係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地而言，而所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言（參最高法院九十二年度台上字第一三九五號判決意旨）。
⑵兩造固於系爭工程合約書第七條「契約總價」約定「㈠本工程契約總價計新台幣
一億七百九十萬元整，詳如標單工程總價表。㈡本工程按契約總價結算，即依契約總價計給。如因變更設計致工程項目或數量有增減時，就變更部分予以加減帳結算，若有相關項目如稅利管理費另列一式列計者，應依結算總價與契約總價之比例增減之。」並分別再於工程設計圖說圖號第Ａ１－９第貳項「施工說明」第十款約明「本工程以總價承包；工程估價明細表所列項目及數量，僅供參考，承包廠商需詳實計算並估價」、第十一款約明「承包廠商對圖說、估價明細表及責任分界點有任何疑問，請於開標前提出，否則得標後以總價承包，如有疑義以建築師及業主解釋為準，不得異議。」、同圖說第參項「注意事項」第一款約明「投標廠商對本工程發包圖說內容若有任何疑問應於開標前提出，否則決標後一律以建築師及業主之解釋為主，並不得提出任何異議或要求加價。」、於施工說明書第一篇「特定條款」第七款「一般說明」中約明「凡設計圖上已指明之工作及在工程慣例上應辦理之事項，或監造單位口頭通知或書面通知者，均係本工程承包商所應辦之工作，承包商應遵照辦理無誤。本『工程』如無變更設計而係依照原設計圖施工完成時，工程總價不變。」、同說明書第一篇「特定條款」第三十款「注意事項」第五款第一目約明「合約詳細價目表所列之『工作項目』及『預估數量』，僅供投標廠商參考，凡未列入詳細價目之工作及其費用，均已分攤於其他有關工作項目內。投標廠商應親自至現場勘察，依照設計圖、施工規範，特定條款等確實計算，倘因投標廠商計算疏忽產生額外工作及額外費用，承包商不得要求加帳、補償或延長工期。」等語，有兩造分別提出之工程合約書、設計圖說、施工說明書等在卷可稽，上開文件均屬系爭契約文件，並經於系爭工程合約書第五條載明，且上開內容亦均為兩造所不爭執，是系爭工程款之結算方式乃總價承攬之方式為之，且上訴人應施作之工作項目、數量應以合約所附設計圖說為準，如未經變更設計即不得要求變更系爭工程之承攬總價甚明。
⑶上訴人雖以系爭契約之上開規定，使上訴人承受被上訴人設計項目及數量不正確
之風險，減輕被上訴人之責任而使上訴人拋棄請求增加工程款之權利，顯失公平、合理等語，主張系爭契約之上開約定依民法第二百四十七條之一之規定，應屬無效。惟查，系爭工程係屬台中市政府聯合發包中心公開招標之工程，招標程序經公告招標、領標、投標、開標、決標，並以出價最低者得標，為兩造不爭執之事實，以系爭工程係經由公告招標、由具甲級營造廠資格之多數廠商自由參與競標之過程，參以除公家機關以公開招標發包之工程外，一般民間團體或私人營建工程亦比比皆是，上訴人選擇參與競標與否之決定空間甚大，上訴人自由參與系爭工程之招標並得標，進而與被上訴人簽訂系爭工程合約時，並未明顯立於較不利益於被上訴人之地位；且按諸系爭工程既係以公開招標之方式發包，上訴人欲參加投標，自必先詳閱標單等相關文件，否則無以決定是否參與投標，而上訴人復自認於八十九年七月十七日領取系爭工程標單時，即已一併領得系爭工程之相關設計圖說等文件，則上訴人對系爭契約暨設計圖說、施工說明書等上開系爭工程系總價承攬、非變更設計不得請求變更工程總價及工程估價明細表所列項目及數量僅供參考之相關約定事項，於領標後、投標前自已知之甚詳，而上開條文復有參與投標廠商得於開標前，就契約、圖說有任何疑問均得提出之記載，上訴人就上開契約條款之約定亦無不及知或無磋商變更機會之可言；再考諸系爭工程之公開招標係以標價最低者為得標，而參與投標者以如何之價格競標，不但為是否能得標之關鍵，更是攸關承攬人日後盈虧之最重要因素，乃參與投標者最重視之事項，而承攬人應施作之工作項目、數量，乃決定承攬工程成本、利潤之最主要因素，為決定應以何標價參與競標之直接評估依據，不論發包單位是否提供工作數量供參考，基於商人營利之本質，參與投標者為確保利潤，絕無不自行審視、計算核對之理，以上訴人為具甲級營造廠資格之廠商，設有專業技師，有對領標所取得之系爭工程設計圖說所示之項目、數量詳加核對、計算之能力，且自上訴人領標至投標，其間尚有十五日之期間，核對施工圖說既有項目、數量之時間應屬充裕等情，系爭工程於標單所附各相關文件約定就工程項目、數量應由承攬人之上訴人自行計算，亦無減輕或免除被上訴人責任之情事，而本件在標單所附合約書、設計圖說及施工說明書均一再載明上開系爭工程係以總價承包方式計價、應依設計圖施作、標單所附工程估價明細表所列施工項目及數量僅供參考並參與投標廠商應再自行計算數量等約定之情形下，參與競標者更絕無不就設計圖所示施工項目及數量自行詳加審視、計算核對之理，否則無以決定標價，上訴人於決定參與系爭工程投標前，自亦無例外，此項施工項目、數量之核對計算，乃參與投標者決定標價所必須之行為，已如前述，上訴人在具有核對、計算能力，並有充裕時間核對、計算之情形下，乃竟怠於計算或計算錯誤，自應由上訴人自行負擔其後果，此於系爭契約之履行，並無何顯失公平合理之處。上訴人雖另以自其領標至開標日，期間相距僅十五日，被上訴人囑託專業建築師設計系爭工程歷時數月，猶有計算錯誤之情事，自不得要求被上訴人於短短十餘日之期間內計算出正確數量云云。然按，被上訴人囑託建築師設計系爭工程係由無到有，除設計施工項目、計算數量外，更重要者乃安全結構考量、建物用途及型式設計，並將各項抽象考量事項具體呈現為設計圖等，其繁難程度與上訴人憑已製作完妥之設計圖勘查現場、計算數量，不可同日而語，上訴人上開各詞已係卸責之詞，況系爭工程經上訴人施作完成驗收後，因兩造間滋生本件請求增加工程款之爭執，於行政院公共工程委員會調解期間，曾由系爭工程之設計建築師依據系爭工程現場實際施作之所有項目重新計算數量，經計算之結果，上訴人所實際施作之全部項目總數量較系爭工程標單所附數量表為少，如全部工程項目均實作實算，上訴人所領取系爭工程之承攬報酬尚較實作實算高出約四百餘萬元之事實，此有複算表附原審卷可證（同見原審第二卷第八十七頁），並且經製作計算表之建築師張國松在原審到庭結證屬實（同見原審第二卷第九九頁）是以就系爭契約之整體利益而言，上訴人顯然並非獲有重大不利益之一方。
⑷至上訴人另以系爭契約之前開約定，使上訴人拋棄請求增加工程款之權利，於上
訴人有重大不利益而應屬無效。然查，於工程實務界，計算承攬工程報酬之方式類為實作實算及總價承攬二種，採取總價承攬之方式，乃基於控制營建預算之立場，避免營建費用無限制擴張而致定作人無力支付，此種方式於公家機關預算有限、並避免浪費公帑之狀況，尤有採用之必要，而為調和總價承攬可能產生之明顯誤差，乃以變更設計之方式加以調整，非經變更設計即不得要求增加或減少工程款，否則承攬人僅可以低價競標，嗣於得標後再任意要求加價，顯失總價承攬控制預算之目的，此觀之行政院公共工程委員會所發布之「採購契約要項」第三十二項規定「契約價金係以總價決標，而其履約有下列情形之一者，得調整之。但契約另有規定者，不在此限：㈠因契約變更致增減履約項目或數量時，得就變更之部分加減帳結算。㈡工程之實作數量較契約所定數量增減達百分之十以上者，其逾百分之十之部分，得以變更設計增減契約價金，．．．」亦以契約變更、變更設計為總價承攬契約增減契約價金之前提甚明。系爭工程既係採公開招標、總價承攬之方式發包，標價高低之決定權已操之於上訴人，且系爭工程標單、合約書等不但賦與參與招標之廠商於開標前可對系爭契約提出任何疑問，於系爭契約施工說明書第一篇「特定條款」第三十款「注意事項」第二款「施工檢測」復規定：「施工前檢測：各項施工前，承包商應先行檢測，若與設計資料有所不符，應報請監造單位處理」，又賦與上訴人於施工前檢測發現與設計資料不符之請求處理權，已足以調和總價承攬所可能產生之誤差或有失公平之處；抑有進者，被上訴人於系爭工程進行中，因恐設計或計算有誤差，於系爭工程開工後逾四個月後之九十年一月三十日兩造召開工務會議時，被上訴人仍再次要求上訴人應在同年三月一日前完成所有清圖工作，以便就圖說及標單是否有漏列情形一併辦理追加減帳事宜，此亦為被上訴人所自認之事實，是系爭標單所附數量明細表如有計算錯誤之情形，上訴人仍可於九十年三月一日前提出變更追加之請求，被上訴人就系爭契約之履行不但於誠信原則無違，且可謂已盡最大善意，然上訴人乃竟均未為之，上訴人之怠忽不言可喻，是系爭工程在未經變更設計之狀況下，自無捨系爭契約總價承攬之約定，而撿擇部分對上訴人有利之工作項目予以實作實算、並增加工程款之理，上訴人主張系爭契約之前開約定，有使上訴人拋棄請求增加工程款權利之顯失公平合理，及被上訴人就系爭契約權利之行使違反誠信原則等語，洵無足採。上訴人雖又以被上訴人要求清圖之目的，是希望在總價範圍內調整各項工作之數量，截長補短，足見被上訴人僅願在不增加經費之情形下變更設計，以截長補短，上訴人縱為清圖，仍因不能變更設計致無法追加工程款等語為辯。然定作人就承攬報酬之支付能力，恆受限於財力或預算，被上訴人自不例外，被上訴人要求於其預算支付能力之範圍內調整工程數量施作，以免溢出其支付能力範圍，更免上訴人因系爭工程係總價承攬而受損，誠乃誠信履行契約所應然，絕無上訴人怠忽計算於前，施作後卻強令上訴人增加給付金額之理，上訴人上開各詞，亦不足採。
⑸上訴人另主張系爭契約之上開約定亦有違政府採購法第六條第一項（修正前第二
項）公平合理之規定。按政府採購法第六條第一項係規定：「機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇。」本件系爭契約並無違背公平合理原則之處，已如前述，而上訴人亦未舉證就系爭工程之招標、簽約過程中，被上訴人對上訴人與其他參與投標之廠商有任何差別待遇，上訴人之此項主張自不可採。再依政府採購法第六條第一項之上開規定內容、民法第一百四十八條第二項「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」之規定內容觀之，前開二規定分別僅係政府採購及行使權利之規範原則，固有補充解釋法律或法律行為之功能，但並未直接賦予任何法律上請求權，上訴人逕以之為本件請求之請求權基礎，容亦有誤。
⑹上訴人主張，其將本案櫥櫃部份分包給震旦行股份有限公司，因實作數量與給付
金額不符，遭震旦行起訴後自知理虧，賠償七十萬元和解，與本案有相似之處等語。惟按，上訴人主張雖屬真實，但此為上訴人與他人間之爭訟，上訴人選擇和解解決爭端，乃上訴人之自由，然不能因此認為被上訴人必需用同樣的方法與上訴人解決本件訴訟，上訴人主張並無足採。
㈡再上訴人主張依系爭合約第五條之約定，上訴人之工作範圍應以合約所附圖說為
據，而施工圖說上並無工程數量記載，故工程標單上所記載之工作項目及數量，應為兩造約定之施作數量，故上訴人實際施作數量超過合約約定數量部分，即屬多施作之工程，被上訴人就此係屬無法律上原因受有利益，上訴人則受有額外成本支出及減少利潤收益之損害，故依不當得利之法律關係訴請被上訴人給付系爭工程款等語。惟依兩造系爭契約之約定，上訴人之工作項目、數量乃係以合約所附設計圖說為準，標單所附工作項目、數量明細表僅供參考，而上訴人依設計圖說詳實核對計算，即能計算施工項目之數量，並上訴人為甲級營造廠，有核對設計圖說並計算之能力等，均已如前述，是兩造所約定上訴人應施作之工作項目、數量，乃以設計圖為準，並非以工程標單上所記載之工作數量為準，本件被上訴人驗收之工程，上訴人均係按原設計圖施工，為兩造不爭執之事實，則被上訴人受領系爭工程乃基於其為系爭契約定作人之地位而受領，乃有法律上原因，非無法律上原因而受利益，上訴人依不當得利之法律關係訴請被上訴人給付系爭工程款，委無理由。
七、綜據上述，兩造間系爭契約之前開約定並履行並無違反公平、合理及誠信原則之處，應屬有效，且被上訴人受領系爭工程亦有法律上原因，則上訴人依民法第一百四十八條第二項、政府採購法第六條第一項及不當得利之法律關係，請求被上訴人給付系爭工程上訴人實際施作數量增加超過工程標單所附估價單列載數量百分之十部分之工程款一百十萬四千三百七十八元及法定遲延利息，要無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，沒有理由，應予駁回。
八、本件判決之結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 十九 日~B1民事第三庭審判長法 官 陳照德~B2 法 官 陳成泉~B3 法 官 曾謀貴右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B 書記官 王瑩澤中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十 日
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