臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十三年度建上易字第二八號
上 訴 人 任發營造股份有限公司（即任發營造有限公司）法定代理人 甲○○
工程處）法定代理人 乙○○右當事人間履行契約事件，上訴人對於中華民國九十三年六月十四日臺灣臺中地方法院第一審判決（九十二年度建字第六九號），提起上訴，本院於九十三年十一月十六日言詞辯論終結，茲判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人即原審原告於精省前，其名稱為「台灣省交通處公路局第二區工程處」，嗣於八十八年七月一日精省後改隸交通部，其名稱更改為「交通部公路局第二區工程處」，九十一年間公路局更名為公路總局，其名稱亦變更為「交通部公路總局第二區養護工程處」；另上訴人即原審被告原名稱則為「任發營造有限公司」，嗣因變更組織為股份有限公司，而更名為「任發營造股份有限公司」等情，已分據被上訴人陳明，並有被上訴人八十八年七月十四日（八八）二工勞字第八○一一七號函及九十一年二月十八日（九一）二工勞字第九一六六○五七號函附本院八十七年度上國字第十號民事卷，暨上訴人公司變更登記事項卡附原審卷可參，合先敘明。
二、被上訴人之法定代理人已於九十三年九月十六日變更，由新任處長乙○○擔任，茲據其具狀聲明承受本件之訴訟，核與民事訴訟法第一百七十五條、第一百七十六條之規定相合，應予准許，並據以改列。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：上訴人向伊承攬苗栗交流道特一線台六線11K＋526－12K＋348段道路拓寬工程（下稱系爭工程），兩造並於八十三年二月八日訂立工程合約，該合約第二十一條約定系爭工程如因上訴人設置缺失、施工不良、管理不善或其他可歸於上訴人之事由導致國家賠償責任時，伊對上訴人有全部求償權。上訴人於八十三年九月一日開工後，台六線自後汶公路與苗栗縣縣道一二六線因進行拓寬，由大湖往苗栗方向之道路封閉，僅留苗栗往大湖方向單向道路通行，然上訴人竟疏未依道路交通標誌標線號誌設置規則第一百四十五條第二項規定設置適當之警告設施及明顯之改道標誌，雙向並無明顯車輛改道之告示牌，且往大湖方向亦未擺設分向設施，致訴外人呂芳忠於八十四年九月十日晚間十一時三十分許，騎乘車牌號碼000–三一六號機車沿台六線由苗栗往大湖方向行駛，途經上開路段時，不慎跌落施工中之坑洞，致顱內出血，經送醫延至翌日即八十四年九月十一日凌晨三時許不治死亡。其後被害人呂芳忠之母呂曾玉英即對伊提起國家賠償訴訟（下稱國賠訴訟），經本院以八十七年度上國字第一○號判決伊應賠償一百十四萬一千四百八十三元及自八十六年十二月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息確定，伊並已於九十二年二月十三日如數給付訴外人呂曾玉英及加給法定遲延利息二十八萬七千五百六十元，合計一百四十二萬九千零四十三元，再連同伊於該民事事件應負擔之訴訟費用額共二萬二千四百三十元，伊已為上訴人先行墊付合計一百四十五萬一千四百七十三元（計算表詳如書狀附件所示），則依上開工程合約第二十一條求償權之約定及國家賠償法第三條第二項規定，伊自得請求上訴人返還該等款項予伊等情，爰依上開工程契約第二十一條求償權及國家賠償法第三條第二項之法律關係，提起本件訴訟求為：上訴人應給付伊一百四十五萬一千四百七十三元及自起訴狀繕本送達翌日即九十二年八月二十九日起至清償日止，按年息百分之五加計遲延利息之判決。原審審理之結果判命上訴人應給付被上訴人一百四十二萬九千零四十三元及自九十二年八月二十日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，而駁回被上訴人其餘之訴（被上訴人敗訴部分，未據被上訴人聲明不服）。於本院則答辯聲明求為判決駁回上訴人之上訴。
二、上訴人則以：㈠本件依原審及刑事判決認定之事實，為兩造之受僱人即訴外人林炳榮、葉祖淼未盡現場監工之責所生共同侵權之損害賠償，訴外人呂曾玉英於被害人呂芳忠在八十四年九月十日送醫不治死亡後，依法即得向兩造及其受僱人即訴外人林炳榮、葉祖淼請求連帶賠償，惟呂曾玉英於八十六年十二月十八日僅向被上訴人起訴請求賠償，未對其他連帶債務人請求，則呂曾玉英對伊之損害賠償請求權早於八十六年九月十日即已罹於時效，但被上訴人未據以抗辯而敗訴，故其基於呂曾玉英之權利向伊為本件之求償，伊自得主張時效抗辯，拒絕給付。㈡又被上訴人固另主張得依工程合約之約定為本件之請求，然系爭工程於八十七年七月二十八日已完成驗收，故依民法第五百十四條之規定，系爭工程合約請求權最遲於八十八年七月二十八日即已罹於時效，乃其竟遲至九十二年八月始提起本件訴訟，則伊自亦得拒絕給付。㈢被上訴人或謂其係依國家賠償法第三條第二項之規定向伊為本件之請求，然同法第八條第二項所定求償權之成立要件有二，一為基本代位權利（即侵權行為損害賠償請求權）尚未消滅，另一則為取得求償權無任何過失。查訴外人呂曾玉英前向被上訴人提起國賠訴訟時，被上訴人固有主張時效抗辯，惟法院既判決認定係因被上訴人不斷的召開協議，使呂曾玉英誤認被上訴人會與之和解，故認呂曾玉英之請求並未逾法定之六個月起訴期間，而駁回被上訴人之時效抗辯，則該損害賠償請求權之時效不完成，亦即被上訴人所以會受敗訴判決，完全係可歸責於被上訴人之事由，是被上訴人執該國賠訴訟判決向伊求償，顯無理由。㈣訴外人呂曾玉英對伊之損害賠償請求權既早於八十六年九月十日即已罹於時效消滅，且訴外人林炳榮於另案被訴過失致人於死刑事案件中，亦曾當庭交付面額為三十萬元之支票予訴外人呂曾玉英以為清償，再者，前揭國賠訴訟所以判決被上訴人應負擔百分之六十之過失責任，係因被上訴人於八十六年九月二十二日與訴外人呂曾玉英召開協議時曾自認「賠償義務機關責任分擔百分之六十」等情，然訴外人呂芳忠為逆向行駛，衝入對向車道之施工涵洞中而肇事，縱使伊施工時完全未設置警告設施及改道標誌，亦與被害人呂芳忠之死亡並無相當因果關係，更何況伊之施工並無任何過失可言，自難令伊應負過失侵權行為責任，惟被上訴人於前揭國賠訴訟中均不為主張或抗辯，此均為可歸責於被上訴人之事由，致遭法院判決應負損害賠償責任，被上訴人顯然具有重大過失，則依民法第二百七十四、二百七十六條及二百八十條之規定，被上訴人即應自行負責，不得再向其他連帶債務人行使求償權。且其亦未依國家賠償法施行細則第四十一條之一規定，告知伊參加訴訟，足見被上訴人就本件求償權之行使顯然具有重大過失，其求償權已滅失不得請求。況依民法第一百八十八條第三項規定，被上訴人得向其受僱人葉祖淼求償，乃其竟怠於行使，自有過失，故被上訴人應全額負擔損害賠償責任。㈤如本件無上開連帶債務之適用，惟依兩造之工程契約，因工程之履行，雙方互為委任人及受任人，被上訴人乃受任而訴訟，明知系爭損害之債附有時效消滅及部分清償之抗辯事由而不為抗辯，依民法第五百四十條之規定，被上訴人對伊自已無求償權。縱認兩造之間無委任關係，但被上訴人乃為伊無因管理而為本件之清償，但未為上開抗辯，顯有過失，而致伊損害，伊之損害，即為被上訴人清償之金額，伊依民法第一百七十七條、第一百七十四條規定，自得依法為抵銷之主張，被上訴人再為本案之請求，即無理由。㈥本件兩造之工程契約，乃依被上訴人之一方預定用於同種類契約條款而訂定，為附合契約，依工程契約第八條、第九條規定，伊乃應接受被上訴人之監督指導，但工程契約第二十一條卻約定導致國家賠償時，被上訴人對伊有全部求償權，依民法第二百四十七條之一規定，此項約定自屬無效。且伊在系爭工程施工期間，已依約設置交通安全措施，並經被上訴人檢驗合格，則被上訴人依工程契約第二十一條規定向伊求償，亦有未合。㈦被上訴人之受僱人葉祖淼已被刑事法院認定構成業務上過失致人於死，而被上訴人又自認施工單位應負百分之六十之責任，足見被上訴人在本件工程合約之履行上顯然亦具有歸責事由，亦即伊縱使就被害人呂芳忠之死亡應負損害賠償責任，被上訴人亦與有過失，而應負大部分之責任，更何況伊並無何可歸責之事由，而係因被害人酒醉，無照而逆向行駛，且未戴安全帽而肇事，以交通事故過失成數認定基準表認定，施工單位並無過失，但被上訴人未為適法之答辯，甚至於刑事庭判決亦認定被上訴人對系爭車禍之發生與有過失，此均為可歸責於被上訴人事由，依法伊並不須承擔被上訴人之過失，亦即伊亦得主張過失相抵等語，資為抗辯。於原審為其上開一部敗訴判決後，就其敗訴部分提起上訴，聲明求為判決：㈠原判決關於伊敗訴部分廢棄；㈡右廢棄部分，被上訴人在原審之訴及假執行之聲請均駁回；㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
三、查被上訴人主張兩造於八十三年二月八日訂立工程合約，由上訴人承攬系爭工程，並於八十三年九月一日開工，其中台六線自後汶公路與苗栗縣縣道一二六線因進行拓寬，大湖往苗栗方向之道路封閉，僅留苗栗往大湖方向單向道路供汽車通行。嗣訴外人呂曾玉英之子呂芳忠於八十四年九月十日晚上十一時三十分許，騎乘車號000–三一六號機車沿台六線由苗栗往大湖方向行駛，途經上開路段，不慎跌落施工中之坑洞，致顱內出血，經送醫延至八十四年九月十一日凌晨三時許不治死亡。其後訴外人呂曾玉英即以被上訴人為被告，對之提起國賠訴訟，並經法院判決其應賠償一百十四萬一千四百八十三元及加給自八十六年十二月三十日起算之法定遲延利息確定。其已於九十二年二月十三日依該確定判決給付呂曾玉英一百十四萬一千四百八十三元及法定遲延利息二十八萬七千五百六十元，合計一百四十二萬九千零四十三元，另其於該國賠訴訟應負擔支付之訴訟費用額共計二萬二千四百三十元，總計其已支出之金額合計為一百四十五萬一千四百七十三元之事實，業據其提出臺灣苗栗地方法院（下稱苗栗地院）八十六年度國字第三號及本院八十七年度上國字第一○號民事判決、呂曾玉英出具之收據、法務部九十二年一月二十七日法律決字第○九二○○○三八六七號書函、苗栗地院九十二年度聲字第二四號民事裁定、工程合約及公路工程施工說明書為證，並經本院調取上開刑事及國賠案卷查核屬實，且為上訴人所不爭執，自堪信為真正。
四、惟被上訴人主張被害人呂芳忠騎乘機車途經前開路段所以肇生事端因而死亡，係因上訴人並未依道路交通標誌標線號誌設置規則第一百四十五條第二項之規定，設置適當之警告設施及明顯之改道標誌，雙向並無明顯車輛改道之告示牌，且往大湖方向亦未擺設分向設施所致乙節，上訴人否認有何過失情事，並辯稱：伊在系爭工程施工期間，已依約設置交通安全措施，並經被上訴人檢驗合格，況被害人呂芳忠係因酒醉、無照、未戴安全帽且逆向行駛，衝入對向車道之施工涵洞中而肇事，故縱使伊於施工時確未設置警告設施及改道標誌，亦與呂芳忠之死亡間無相當因果關係云云。按挖掘道路，於工程進行中，應樹立警告標誌，夜間並安裝警告燈，道路交通安全規則第一百四十三條定有明文。查本件肇事路段，為雙向二車道，由大湖往苗栗方向道路施工，車道封閉，業經道路交通事故調查報告表（附於苗栗地院八十六年度國字第三號民事卷）載繪甚明，可見該路段係符合道路交通標誌號線設置號誌規則第一百四十五條第二項所定：「用於雙車道路面局部施工，其中一向行車路面阻斷者。」之情形，然該路段雙向並無明顯車輛改道之告示牌，且往大湖方向並未擺設分向設施，夜間亦無設置適當之警告設施，已據證人即負責處理本件車禍之警員陳俊言證述：現場如相驗卷第九、十頁之相片，係案發當天晚上拍攝的，當晚自大湖往苗栗方向擺有二個警告燈，往大湖方向則無擺設夜間警告燈，該路段夜間並無照明設備等情明確（詳台灣新竹地方法院八十五年度交訴字第二一四號刑事卷第六六頁背面、第七十七頁），復有現場相片數幀附於刑事卷可佐，再參酌刑事相驗卷中之相片，當時並無設置分隔島，現場雖尚有二線車道供雙向通行，惟該路段並無夜間照明，視線不佳，且未依規定在往大湖方向處之設置夜間警告燈，復未設有明顯之車輛改道告示牌及分向設施，任何駕駛人行經上開路段，均可能因車道突然縮減且無警覺而有所慌亂，而跌入該施工區域肇生事故，且上訴人係具有工程專業知識者，對於上開規定，及上開工地有無設置足夠、適當之警示標誌，自不得推稱不知，又依兩造關於交通安全合約所附詳細價目單上工程項目第五十一項交通安全維護費、第五十四項施工標誌及交通安全管制設備費均列為工程項目，且依兩造間所訂立工程合約附件之公路工程施工說明書第十二點第一條第二項對於安全措施部分，約定承包商應遵照道路交通標誌標線號誌設置規則之規定切實辦理，隨時注意從業人員及施工地區之安全衛生事項，是上訴人應注意能注意上揭注意義務，且依當時情況並無不能注意之情形，竟疏未注意於夜間在前開肇事施工路段設置符合規定之警示標誌，致被害人呂芳忠騎乘機車行經上開路段時，因缺乏適當及明顯之改道告示及分向設施，致跌落施工中之坑洞而致顱內出血，經送醫急救後不幸死亡；參以上開意外事故經送請臺灣省竹苗區車輛行車事故鑑定委員會鑑定及臺灣省車輛行車事故覆議鑑定委員會覆議結果，亦均同此認定，有各該委員會八十四年十一月十八日竹苗字第八四八○一號函及八十五年四月十六日交覆字第八五○○○四號函並附覆議意見書附刑事卷可稽，足見上訴人在場施工之受僱人顯有過失，且其過失行為與被害人呂芳忠之死亡間有相當因果關係甚明。乃上訴人竟辯稱該意外事故之發生係因被害人呂芳忠無照酒醉，且未戴安全帽逆向行駛，衝入對向車道之施工涵洞中而肇致，伊縱未於施工時設置警告設施及改道標誌，亦與呂芳忠之死亡間無相當因果關係云云，要無可取。又上訴人固曾設置交通安全措施，並經被上訴人檢驗合格，有上訴人提出之工程施工查驗申請報告表附卷可參，然據該申請報告表觀之，其上載明被上訴人之查驗日期係在八十三年十二月二十三日，距前開意外事故發生之時已有約達九個月之時間，因此，縱上訴人於斯時所設置之交通安全設施經被上訴人查驗結果並無不足而准予估驗驗收，然此並不表示上訴人於往後隨著工程之施作進度，尤其是上開意外事故發生時，就肇事路段施工期間交通安全設備之設置及維持責任均已善盡而無任何違失之處，況上訴人就該意故事故之肇致確有過失，既如前述，則上訴人自不得以其早於八十三年十二月二十三日之前所設置之交通安全設施曾經被上訴人驗收合格，即謂其並無何過失可言，是上訴人此之所辯，亦無可採。
五、按公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體或財產受損害者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第三條第一項定有明文。查被上訴人縱將系爭工程交由上訴人承攬，並於工程合約中約明上訴人應遵照道路交通標誌標線號誌設置規則之規定，於施工期間切實設置安全措施，並隨時注意施工期間之安全事項，然被上訴人既為肇事路段之管理維護機關，而其承攬人於該路段施工期間，又疏未注意設置符合規定之警示標誌及分向設施，致被害人呂芳忠騎乘機車途經該路段不慎肇事而致死亡，既如前述，則被上訴人就該公共設施之管理自有欠缺，對於因此所肇致被害人呂芳忠死亡之損害事故，自應依上開規定意旨負損害賠償責任，此由訴外人呂曾玉英對被上訴人提起之國賠訴訟，確經本院判決被上訴人應負擔損害賠償責任，有本院八十七年度上國字第十號判決附卷可稽，亦可為憑。次按，有國家賠償法第三條第一項規定之情形，就損害原因有應負責任之人時，賠償義務機關對之有求償權，同法第三條第二項定有明文；又兩造間之工程合約第二十一條亦約定：「本工程如因乙方（按即上訴人）設置缺失，施工不良，管理不善或其他可歸責於乙方之事由，導致國家損害賠償責任時，甲（按即被上訴人）對乙方有全部求償權」，再參酌上開工程合約附件之工程詳細價目表第五十一項及第五十四項已分別訂明上訴人依約可請領交通安全維持費、施工標誌及交通管制設備費等情，可見兩造於該工程合約既明白約定上訴人於系爭工程施工期間，有於施工路段依道路交通標誌標線號誌設置規則之規定設置交通安全措施並予維護之義務，且本件肇事路段又為上訴人所承攬之系爭工程範圍，玆上訴人既因疏未注意於上開肇事路段設置符合規定之警示標誌，致被害人呂芳忠騎乘機車不慎肇事以致死亡，而使被上訴人因而須負國家賠償責任，已如前述，則被上訴人依上開規定及說明，向上訴人求償其於九十二年二月十三日依前揭確定判決支付予訴外人即被害人呂芳忠之母呂曾玉英之損害賠償金額共一百四十二萬九千零四十三元，於法自屬有據。至上訴人雖抗辯工程合約第二十一條之規定有民法第二百四十七條之一第一、二款所定無效之情形，被上訴人依該條款向伊求償，顯無理由云云。惟本件工程契約乃兩造依工程需要而個別訂定，被上訴人雖沿用其習用之條款，但究非民法第二百四十七條之一所謂之「附合契約」，且據該約款所載之前揭文義觀之，該約款僅係明文約定如因上訴人之設置缺失，施工不良，管理不善或其他可歸責之事由，致使被上訴人應對被害人負國家損害賠償責任時，則其對上訴人有求償權，亦即僅在上訴人具有可歸責事由導致被上訴人須負國家賠償責任之情形下，始賦予被上訴人對上訴人有求償權，並非以該約款減輕或免除被上訴人之責任，是上訴人謂兩造間所訂立該工程合約第二十一條之約定具備民法第二百四十七條之一第、二款規定之情形，應為無效一節，其法律上之見解容有誤會，殊無可取。又上訴人另謂：系爭工程契約第八條、第九條規定施工管理一切事宜，上訴人施工人員應接受被上訴人之監督指導。如何維持交通亦應事先得到被上訴人同意，始得動工。由此約定事實得知，系爭工程之施工，被上訴人基於主動監督之地位，如未得被上訴人同意情況下，上訴人根本不得施作工程。且被上訴人並有工程變更之權利。在此情況下，系爭工程契約第二十一條又約定「導致國家賠償時，被上訴人有全部求償權。」顯然符合民法第二百四十七條之一之規定云云，惟依前所述，上訴人就此既領取交通安全維護費，就其安全設施之設置自應負責，而被上訴人僅止於監督指導及同意之地位，而於上訴人關於本件上訴人未依規定設置安全設施之情形下，殊無同意之可言，被上訴人縱有疏於監督之責，但究非被上訴人直接對之不當指揮而致生損害，乃因上訴人已未依規定施作而生損害，此為事實問題，與上開契約規定求償權之是否顯失公平無涉，上訴人以上開情形曲解契約意旨，尤無可取，執此主張免責，洵無理由。
六、復按「第三條第二項之求償權，自支付賠償金或回復原狀之日起，因二年間不行使而消滅」，國家賠償法第八條第二項亦定有明文，準此以觀，於賠償義務機關對於被害人支付損害賠償金額或為其他免責行為以前（如抵銷、代物清償或其他回復原狀等行為以前），求償權尚不存在，必須對被害人支付賠償金額或為其他免責行為，始可行使求償權，且賠償義務機關得行使求償權之期限，係自其實際上對被害人支付賠償金之日起算之二年期間，此乃因賠償義務機關之求償權係於實際支付賠償金額後始得發生。經查，被上訴人既於九十二年二月十三日始依上開國賠訴訟確定判決支付被害人呂芳忠之母呂曾玉英一百四十二萬九千零四十三元，則其於九十二年八月二十日具狀提起本件訴訟，向上訴人行使求償權，揆之上開說明，顯然尚未逾法定之二年時效期間。又被上訴人於本件訴訟對上訴人所行使之權利既係前述之求償權，而非代位行使訴外人呂曾玉英對上訴人之侵權行為損害賠償請求權，亦非行使民法第五百十四條所定定作人因工作物之瑕疵，而對承攬人得行使之損害賠償請求權，則該等損害賠償請求權是否已分別如上訴人所稱前者早於八十六年九月十日即已罹於二年時效期間，後者則因系爭工程已於八十七年七月二十八日驗收，故最遲於八十八年七月二十八日即已罹於一年時效期間而消滅，顯然均與被上訴人無涉，是上訴人辯稱該等損害賠償請求權均已罹於時效，伊自得絕給付云云，即屬無據，要非可採。
七、上訴人雖又抗辯被上訴人於上開國賠訴訟，所以受敗訴之判決，係可歸於被上訴人之下列事由所致：㈠被上訴人固曾主張時效抗辯，但因其不斷的與訴外人呂曾玉英召開協議，使時效因而未完成；㈡訴外人林炳榮於刑事案件中曾清償呂曾玉英三十萬元，被上訴人卻未援引該事項以為抗辯；㈢被上訴人於八十六年九月二十二日與訴外人呂曾玉英召開協議時，曾自認「賠償義務機關責任分擔百分之六十」等情，從未主張係因被害人呂芳忠逆向行駛，衝入對向車道之施工涵洞中而肇事所致，是依民法第二百七十四、二百七十六條及二百八十條之規定，被上訴人即應自行負責，不得再向其他連帶債務人行使求償權。其法律關係縱非連帶債務，惟依兩造工程契約之履行，雙方乃互為委任人及受任人，被上訴人乃受任而訴訟，卻未為上開抗辯，依民法第五百四十條規定，被上訴人對伊自已無求償權。即認其間無委任關係，被上訴人亦屬為伊無因管理而為本件之清償，但未為上開抗辯，致伊受有損害，伊自得主張與其求償金額抵銷，且其任意承認過失比例，自可歸責於之，伊自可主張過失相抵云云，惟查：被上訴人於上開國家賠償事件中所以經判命應賠償呂曾玉英之損害，乃依國家賠償法第三條第一項之規定，因其就本件工程之管理有欠缺，致人民受有損害之故。而依前述，本件工程包括交通安全設施等項目，乃均由上訴人承攬，但因上訴人之設置缺失，管理不善等可歸責之事由，致生本件之損害，依該工程契約第二十一條約定及國家賠償法第三條第二項規定，被上訴人依國家賠償法之規定為賠償後，對上訴人有求償權，被上訴人所行使者，乃上開請求權。其於上開國家賠償事件中，乃依國家賠償法第三條第一項之規定而被訴，並據該判決而為給付清償，是其非基於共同侵權行為之法律關係而受訴及賠償，亦非依委任或無因管理之法律關係代上訴人應訴及賠償，是上訴人主張因被上訴人未盡抗辯之責任，任意承認過失比例及賠償，上訴人依共同侵權連帶債務及委任，無因管理等法律關係之規定，均可免除責任，而拒絕賠償云云，均屬無據。查依兩造工程契約第二十一條約定，如因上訴人之設置缺失，施工不良，管理不善等可歸責上訴人之事由，導致國家賠償責任時，被上訴人對上訴人有全部之求償權。雖兩造工程契約第八條及第九條規定，上訴人關於本件工程應接受被上訴人之監督指導，關於臨時交通路線及其安全設備之設置，亦應事先得被上訴人所派工程師之同意。惟查本件車禍之發生，乃因施工現場缺乏適當及明顯之改道標示及分向措施，致被害人誤入該路段而跌落坑洞死亡，已據台灣高等法院八十九年度交上更㈠字第二○號確定刑事判決認定明確。雖被上訴人對上開設置之欠缺，應為監督指導，其監工人員葉祖淼卻未盡監督之責，併有過失，而同受判處罪刑確定在案，惟此要只其未即時發現及督促上訴人改善之結果，而非其為不當之指導或同意所致，是其致被害人死亡，乃因上訴人之設置欠缺及管理不善之可歸責於上訴人之事由，被上訴人依工程契約第二十一條之約定自可向上訴人求償。又被害人雖無照逆向違規行駛而肇致本件之死亡結果，亦有過失，而被上訴人於八十六年九月二十三日與訴外人呂曾玉英就國家賠償事件所為之協議中，固曾表示「依過失相抵原則，死者責任分擔百分之四十，賠償義務機關責任分擔百分之六十」等情，有該次協議紀錄附苗栗地院八十六年度國字第三號民事卷可參（詳該卷第七十四頁），惟前開國賠訴訟確定判決所以認定被上訴人應負擔百之六十之過失責任，而被害人則應負擔百分之四十之過失責任，係詳為審酌本件意外事故發生時，雙方過失責任之輕重，並非依據被上訴人所陳上情即驟下判斷，此觀之卷附本院八十七年度上國字第十號判決理由欄第
七、八、十三及十四頁之記載即明，是上訴人所指，尚與事實不符，況上訴人抗辯本件意外事故全因被害人呂芳忠逆向行駛，衝入對向車道之施工涵洞中而肇事所致，伊並無過失一節，為本院所不採，已如前述，故上訴人謂被上訴人於國賠訴訟中，並未以上開事由為抗辯，係可歸於被上訴人致受敗訴判決，應自負其責，不得向上訴人行使求償權云云，尚無所據，均無可採。又關於時效抗辯問題，被上訴人於前開國家賠償訴訟中，確已主張訴外人呂曾玉英之子呂芳忠於八十四年九月十日發生車禍死亡，訴外人呂曾玉英竟遲於八十六年十二月十八日始對之起訴請求賠償，已逾二年之時效期間等情，惟法院認為訴外人呂曾玉英第一次協議請求被上訴人賠償係在八十六年八月十四日，最後一次協議則係於同年十一月二十八日，則訴外人呂玉英顯非僅繼續不斷的為請求，而未於請求後六個月內起訴以使時效中斷，故依民法第一百三十條規定之意旨，判決認定被上訴人之時效抗辯並不可採（詳苗栗地院八十六年度國字第三號民事判決第十、十一頁），足見被上訴人就該時效之抗辯為法院所不採一節，並無何可歸責情事。而被上訴人於該國賠訴訟中，乃為被告，係依國家賠償法第三條第一項之規定而應負賠償責任，而非依民法第一百八十四條、第一百八十五條之規定而與上訴人連帶負賠償責任，訴外人呂曾玉英亦未依上開規定一併向上訴人請求賠償，被上訴人自無依連帶債務之規定抗辯關於上訴人部分之時效業已消滅之餘地，且縱為此抗辯，與其應依國家賠償法之規定負責賠償之責任不生影響。職是，縱由上訴人參加訴訟，並提出上開過失責任有無及時效之抗辯，顯亦無碍上開國家賠事件之判決結果，又關於上訴人所指其工地監工林炳榮曾於八十七年三月五日刑事案件審理時，交付乙紙三十萬元之支票予訴外人呂曾玉英收受，而被上訴人於該國賠事件中未知提出此項抗辯，而於判決時未據扣除乙節，固為被上訴人所不爭執，惟查訴外人林炳榮所為上開三十萬元之給付，其性質為何，是否為賠償呂曾玉英損害之一部，而得於國家賠償時予以扣除，必林炳榮與呂曾玉英二人始得知之及決定，即使通知上訴人參加訴訟，亦未必即能知之而主張予以扣除。被上訴人既因不知而未為此抗辯，即無何可歸責之可言。縱認該三十萬元為填補呂曾玉英損害之一部分，而被上訴人依國賠判決為給付時未據以扣除，但對呂曾玉英之給付，確為一百四十二萬九千零四十三，依兩造工程契約第二十一條之約定，自均可向上訴人求償，上訴人為給付後，如認該三十萬元確為填補呂曾玉英損害之一部分，是否可以向其請求返還，則為另一問題，是上訴人無從以上開事由拒絕被上訴人之請求。綜上言之，上訴人對被上訴人主張過失相抵及抵銷之抗辯，均無可取。以上開各情拒絕本件被上訴人之請求，均無理由。
八、上訴人雖另辯稱：被上訴人之受僱人葉祖淼已被刑事法院認定構成業務上過失致人於死，而被上訴人又自認施工單位應負百分之六十之責任，足見被上訴人在本件工程合約之履行上顯然亦具有歸責事由，而與有過失；且被上訴人依民法第一百八十八條第三項規定，本得向其受僱人葉祖淼求償，乃其竟怠於行使，自有過失，故被上訴人應全額負擔損害賠償責任云云。惟查，訴外人即被上訴人派在系爭工程施工現場之監工葉祖淼固經刑事法院認定就本件意外事故亦應負業務過失致死罪責，固有上開刑事判決及案卷可稽，然即使因此而可認訴外人林炳榮、葉祖淼有共同侵權行為情事，致被害人呂芳忠之母呂曾玉英可依民法第一百八十五條第一項規定，請求其二人連帶負損害賠償責任，亦可依國家賠償法第三條第一項之規定，向被上訴人請求賠償，或另依民法第一百八十八條第一項前段之規定，請求林炳榮與上訴人連帶負損害賠償責任。然姑不論訴外人葉祖淼為公務員，參酌國家賠償法第二條第三項規定：「．．．公務員有故意或重大過失時，賠償義務機關對之有求償權」之意旨，被上訴人以訴外人葉祖淼為行使求償權之對象，應以葉祖淼有故意或重大過失為限，縱認葉祖淼確確有重大過失情事，被上訴人得向其行使求償權無誤，但因上訴人亦為被上訴人得行使求償權之對象，已如上述，是其於依前開確定判決支付賠償金額後，選擇先向上訴人行使求償權，於法自無何不可，至上開國賠判決認被上訴人機關應負百分之六十之過失及賠償責任，乃因系爭工程由被上訴人發包及管理，而為其承攬之上訴人既未依規定設置安全設施致生本件之損害，依國家賠償法第三條第一項之規定，自應視為被上訴人之過失及責任，是該過失責任乃因上訴人而生，而非被上訴人本身所肇致，上訴人反果為因，認應悉由被上訴人負責，殊屬曲解其意，而任意援引，自無可取。
九、綜上所述，被上訴人主張其已依前開國賠確定判決，於九十二年二月十三日連同法定遲延利息在內已給付被害人呂芳忠之母呂曾玉英合計一百四十二萬九千零四十三元等情，既可採信，上訴人所辯被上訴人不得行使本件求償權等上開情由，均不足採，則被上訴人依兩造間所訂立之工程合約及國家賠償法第三條第二項之規定，請求上訴人償還上開金額，洵屬正當。從而，被上訴人請求上訴人給付一百四十二萬九千零四十三元及自起訴狀繕本送達翌日即九十二年八月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審就此部分，因而為被上訴人勝訴之判決，判命上訴人給付，依法並無不合。上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，聲明求廢棄，為無理由，應予駁回。
叄、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 三十 日~B1民事第五庭審判長法 官 陳滿賢~B2 法 官 邱森樟~B3 法 官 朱 樑右為正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
~B 書記官 陳秀真中 華 民 國 九十三 年 十二 月 一 日
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