臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十三年度營上字第五號
上 訴 人 甲○○被 上訴人 乙○○右當事人間請求終止承攬契約事件，上訴人對於中華民國九十二年十一月二十八日臺灣彰化地方法院九十一年度訴字第一五○號第一審判決提起上訴，本院於民國九十四年一月二十五日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳佰參拾陸萬貳仟零貳拾柒元及自民國九十一年二月七日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決所命給付於上訴人以新臺幣柒拾捌萬柒仟參佰肆拾貳元為被上訴人供擔保後，得假執行；但被上訴人如於執行標的物拍定、變賣前，以新台幣貳佰參拾陸萬貳仟零貳拾柒元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；民事訴訟法第二百五十五條第一項第
二、三款定有明文。本件上訴人於原審起訴時係主張依民法第五百十一條以被上訴人任意終止契約，請求被上訴人賠償上訴人因契約終止所生之損害，此項損害賠償範圍包括已完工部分之承攬報酬。嗣於原審再追加主張依承攬契約請求被上訴人給付已完工部分之承攬報酬，因其請求之基礎事實同一，揆諸上開說明，上訴人所為訴之追加並無不合，應予准許。又本件上訴人於原審起訴時原請求被上訴人給付新台幣（下同）二百七十六萬二千零二十七元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；嗣於原審準備程序時主張被上訴人退票之四十萬元票款已兌現，加計原付之八百六十萬元，總共已付九百萬元，故而減縮應受判決事項之聲明為請求二百三十六萬二千零二十七元及其法定遲延利息，依前開說明，亦無不合，應予准許。
二、上訴人於原審八十八年度訴字第七八六號請求給付承攬報酬事件中，雖先以「原告與被告間之承攬契約關係，既因被告給付遲延而解除，被告應將已完成之工程而尚未給付之工程款給付原告，以資了結承攬關係，因此提起本訴。」為由起訴（見上開案卷第一宗第七頁）；嗣於民國（下同）八十九年八月十一日改以「兩造間之承攬契約，應無發生解除之效力，充其量應僅有終止之效力。．．．本件承攬合約有約定被告應按完成之進度分期給付報酬，且原告已完成之建築物全部均已交付被告，依法自得請求給付報酬」之原因事實請求被上訴人如數給付（見上開案卷第二宗第五四、五六頁），有本院調取上開卷宗可憑。上訴人在原審前揭八十八年度訴字第七八六號訴訟中，援引承攬契約請求給付承攬報酬為訴訟標的，就上訴人已完成之建築物部分請求被上訴人給付報酬。本件上訴人追加之訴，其訴訟標的亦為請求被上訴人依承攬契約給付已完工部分之承攬報酬，訴訟標的核屬相同，並無不同。上訴人雖以原審八十八年度訴字第七八六號給付承攬報酬事件，上訴人係以系爭承攬契約業經解除為由請求，但上開判決認定系爭承攬契約並未合法解除仍繼續存在，且工程又未完成，上訴人依法尚不得請求給付承攬報酬而遭駁回；而本件上訴人乃依承攬契約終止為由請求，兩者訴訟標的之法律上原因不同，並無違反一事不再理原則。然訴訟標的乃原告為確定其私權之請求，或所主張或否認之法律關係是否存在，欲法院對之加以審判之對象。所謂法律關係，係指私法上之權利義務關係而言，在給付之訴，係指法律關係所生之請求權，本件上訴人追加之訴主張之訴訟標的法律關係既與前開確定判決之訴訟標的均為承攬契約所生之報酬請求權，核屬同一，應為同一事件，有違一事不再理之原則，自不應准許，原審予以駁回，並無不合。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：
（一）被上訴人於八十七年五月二十五日與上訴人訂立承攬興建房屋合約書，委由上訴人興建三層樓房四棟，工程價款連工帶料以每坪三萬三千元計算，付款方法則約定被上訴人於合約成立時交付上訴人五十萬元作為訂金，地基打好時交付一百萬元，每一層樓層粗胚完成時各交付二百萬元，其餘部分視工程進度付款至工程結束，款項於工程結束時須同時付清。上訴人遂依約完成被上訴人定作之四棟三層樓房粗胚及部分水泥粉光，計完成之粗胚建坪為六五七點六三五○坪、水泥粉光為四三一四點七五碼。嗣雙方因工程進度與付款比例發生爭議，遂均提出同時履行抗辯，以致停止施工並涉訟。
（二）被上訴人於兩造前案訴訟進行中之八十九年十月至九十年二月間另雇他人繼續施建完竣。上訴人雖於本件起訴時主張被上訴人另行雇工完成系爭工程之動作，係默示終止契約之意思表示，惟為被上訴人於原審所否認，因上訴人亦無法提出證明，故對被上訴人任意終止契約部分之主張，於原審即已更正陳述如下：「本件被告就台灣高等法院台中分院九十一年度上易字第二一七號損害賠償事件，曾於九十一年十月四日（上訴人誤植為五月四日）提出上訴理由狀，在其中四欄對原告表示：「民法第五百十一條規定：『工作未完成前，定作人得隨時終止契約。』上訴人（即指本件被上訴人）爰以本上訴理由書狀繕本之送達被上訴人（即指本件上訴人），為上開終止系爭承攬契約之意思表示」等語，而該上訴理由狀繕本於九十一年五月十六日準備程序時當庭送達於上訴人收受，依民法第九十五條第一項前段「非對話而為意思表示者，其意思表示以通知到達相對人時發生效力．．．」之規定，系爭承攬契約於九十一年五月十六日，始發生終止契約之效力。故上訴人於九十一年一月二十八日提起本件訴訟，並未逾一年之時效。
（三）本件上訴人依民法第五百十一條以被上訴人任意終止契約，請求被上訴人賠償上訴人因契約終止所生之損害，參照最高法院七十八年度上字第七七九號裁判意旨，此項損害賠償範圍包括已完工部分之承攬報酬在內。職是，上訴人在契約終止前，已完成之建築物，應按每坪三萬三千元計算給付工程款，被上訴人表示終止承攬契約，所應賠償上訴人之損害金額，亦與應給付予上訴人已完成部分之工程款金額相同（含成本及利益在內）。本件上訴人承攬之工程總建坪為六五七點六三五○坪（即二一七四平方公尺），工程總價為二千一百七十萬一千九百五十五元，已完成之百分比為Ａ棟百分之五十二點二八、Ｂ棟百分之五十二點二六、Ｃ棟百分之五十一點四○及Ｄ棟百分之五十四點一六，平均為百分之五二點五○，按每坪三萬三千元計算，上訴人所完成之建物經台灣省結構工程技師公會指派鑑定技師陳伯炤鑑定價值為一千一百三十六萬二千零二十七元，被上訴人僅支付其中九百萬元，尚欠二百三十六萬二千零二十七元未付，為此提起本訴等語。並上訴聲明：求為判決：（１）原判決廢棄；（２）被上訴人應給付上訴人二百三十六萬二千零二十七元及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息；（３）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔；（４）上訴人願供擔保，請准予宣告假執行。添
二、被上訴人則為如下之抗辯：
（一）按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言。被上訴人早於八十九年五月間已將系爭工程另行發包第三人施作，顯有以此間接表示拒絕上訴人繼續施作之意思（即默示意思表示），而上訴人曾於彰化地方法院八十八年訴字第七八六號事件中以八十九年八月十一日準備書狀中自承已知上開情事，並謂：「被上訴人不讓上訴人續建之意思，已甚明顯，且事實上已無法續建」云云，足認二造間之合約至遲已於八十九年八月間終止，至於被上訴人嗣於台中高分院九十一年上易字第二一七號損害賠償事件所為終止契約之表示，僅具有確認性質，不影響系爭契約業已終止之效力。上訴人所主張之民法第五百十一條損害賠償請求權，其消滅時效依民法第五百十四條第二項規定應為一年；上訴人既主張兩造解除契約後，被上訴人於八十九年十月間將系爭工程另行發包第三人施作（實際上係於八十九年五月即已另行發包），而可認為被上訴人已有向上訴人默示終止承攬契約之意思，則至斯時起，上訴人即可向被上訴人請求終止契約後之損害賠償請求權，惟上訴人遲至九十一年一月二十八日始提起本訴，已逾一年之時效期間甚明。又上訴人於兩造發生工程糾紛後，雖曾先後向原審提起八十八年度訴字第七八六號請求給付承攬報酬及八十九年度訴字第一三○四號請求返還不當得利訴訟，然上開二訴均因無理由，而受駁回之判決並已確定；其起訴即不生時效中斷之效力。換言之，本件並不因上開二訴之起訴而生時效中斷。因之，上訴人所提本訴，其請求權均已罹於時效而消滅。
（二）解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。是以本件工程造價每坪三萬三千元之約定，係以系爭四幢房屋興建完成為前提，此乃立約當時雙方之真意，若工程未能完成時，仍以工程完工時十足之價格計算其價值，對定作人實不公平，亦與當事人之真意相違。反之，以各工程單項之單價來計算，始較符合工程界解決紛爭的慣例，此亦據證人即台灣省土木技師公會技師陳民璽證述明確。
（三）按承攬人須完成工作，並將完成物交付予定作人後，始得請求給付報酬（最高法院五十年台上字第二七０五號判例參照）。上訴人並未完成系爭工程，為兩造所不爭。從而，上訴人自不得請求給付承攬報酬。又上訴人所請求者不論為損害賠償或承攬報酬，此二者非僅金額均屬同一，且其證明方法均為結構技師公會所為鑑定修正報告。惟上訴人所舉結構技師之鑑定修正報告屬於「本證」，其關於待證事項之證明，須達到使法院獲得強固之心證而確信其主張為真之程度，始能謂已善盡舉證之責；否則，其舉證即屬失敗，而應駁回上訴人之請求。又上開結構技師所為鑑定，實際上已遭土木技師公會嗣後所為鑑定予以推翻，雖二機關無上下隸屬關係，但就證據力而論，結構技師之鑑定已無可採；蓋因土木技師鑑定時，已知有前次鑑定存在，且知兩造纏訟多年，依經驗法則及社會常情，其鑑定過程自會力求謹慎、小心。又依正式進行鑑定之前置作業而論，土木技師曾一次現埸初勘、二度召集雙方律師會勘，第一次會勘時由雙方各自提供圖說、相片等鑑定資料，第二次會勘時針對前次鑑定資料雙方有爭執部分進行確認，甚至當場丈量直到雙方無爭議為止，有會勘紀錄附於鑑定報告可按，故非惟第二次鑑定之程序較為嚴謹，且其鑑定之基本資料及數據乃是經過雙方確認而無爭異者，此參鑑定報告自明。再者，鑑定報告做成後，土木技師明知與前次報告有極大差距，惟本於其專業確信，仍提出該份報告以為法院判斷之基礎，此亦經證人即土木技師陳民璽作證甚詳。綜上，第一次鑑定無論在製作的嚴謹上，鑑定人之專業及信心上，證據力之呈現上，均遠遠不及第二次鑑定，實際上並已遭第二次鑑定予以推翻，故上訴人以其為佐證而提起本訴，在未能動搖第二次鑑定證據力的情形下，自難謂已善盡舉證責任。
（四）答辯聲明：求為判決：（１）駁回上訴人之上訴；（２）第一、二審訴訟費用由上訴人負擔；（３）如受不利之判決，願預供擔保准免為假執行。
三、上訴人主張：被上訴人於八十七年五月二十五日與上訴人訂立承攬興建房屋合約書，委由上訴人興建三層樓房四棟，約定工程價款連工帶料以每坪三萬三千元計算，付款方法則約定被上訴人於合約成立時交付上訴人五十萬元作為訂金，地基打好時交付一百萬元，每一層樓層粗胚完成時各交付二百萬元，其餘部分視工程進度付款至工程結束，款項於工程結束時須同時付清。上訴人已完成被上訴人定作之四棟三層樓房粗胚（含增建部分）及部分水泥粉光，嗣雙方因工程進度與付款比例發生爭議，遂均提出同時履行抗辯，以致停止施工並涉訟。被上訴人乃於八十八年七月五日寄發存證信函予上訴人，告知：「特致函台端於本函文至三日內續予施工至本件工程完成，倘逾期，將依法解除本合約，另未完成之工程，再予聘僱他人完成．．．」等語。被上訴人並於訴訟進行中之八十九年十月至九十年二月間另雇他工繼續施建完竣（被上訴人主張實際上係於八十九年五月即已另行發包）。而被上訴人就系爭工程已支付上訴人工程款九百萬元等情，此有上訴人所提出之工程合約書、彰化郵局第七九三號存證信函等影本附卷可稽，復為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。
四、上訴人主張本件承攬合約，雙方合意約定報酬按每坪三萬三千元計算，兩造均應受此拘束而遵守，詎被上訴人任意終止契約致使上訴人受有損害，而依台灣省結構工程技師公會鑑定報告計算上訴人已完成之比例，被上訴人尚應付二百三十六萬二千零二十七元之工程款，爰依民法第五百十一條請求被上訴人如數賠償等語，並提出台灣省結構工程技師公會鑑定報告書及鑑定修正報告書為證。被上訴人則除抗辯上訴人依民法第五百十一條主張之損害賠償請求權，已因罹於一年時效而消滅；並抗辯上訴人所舉台灣省結構工程技師公會之鑑定修正報告無論在製作的嚴謹上，鑑定人之專業及信心上，證據力之呈現上，均遠不及台灣省土木技師公會第二次鑑定，實際上並已遭第二次鑑定予以推翻，故上訴人以其為佐證而提起本訴，在未能動搖第二次鑑定證據力的情形下，自難謂已善盡舉證責任等語置辯；並提出台灣省土木技師公會鑑定報告書為證。是本件爭點首為上訴人依民法第五百十一條主張之本件損害賠償請求權，是否已罹於一年時效而消滅？經查：
（一）按承攬人之損害賠償請求權或契約解除權，因其原因發生後，一年間不行使而消滅，民法第五百十四條第二項定有明文。而所謂承攬人之損害賠償請求權，自包括同法第五百十一條所定，承攬人因定作人終止契約所生之損害賠償請求權。次按意思表示者，乃表意人將欲成立法律行為之意思表示於外部之行為；故意思表示，必須具有無瑕疵之效力意思始可。所謂效力意思，係指欲成立某種法律上一定效力之意思，故亦稱法效意思、目的意思、基礎意思或效果意思，欠缺法效意思之意思表示，則不能發生任何法律效果。若表意人之主觀真意已就其是否具某種法效意思，明白表示清楚者，在認定其法律效果時，即應以其主觀意思是否具某種法效意思為準，不容再以客觀事實作相反之解釋。又對話人為意思表示者，其意思表示以相對人了解時，發生效力；非對話而為意思表示者，其意思表示以通知達到相對人時，發生效力，民法第九十四條、第九十五條第一項前段定有明文。上開規定，於明示之意思表示及默示之意思表示，均同有適用。本件被上訴人於八十八年七月五日寄發存證信函予上訴人，固告知：「特致函台端於本函文至三日內續予施工至本件工程完成，倘逾期，將依法解除本合約，另未完成之工程，再予聘僱他人完成．．．」等語；惟被上訴人嗣於兩造訴訟進行中之八十九年十月至九十年二月間另雇他工繼續施建時，並未再行通知上訴人等情，為被上訴人所不爭執。且被上訴人於原審始終自承「被告不曾終止契約，原告引用民法第五百十一條規定為請求權基礎，實有未洽」（見原審卷一第五０頁、卷二第十八頁、第一五一頁）被上訴人就其另行僱工施作系爭承攬工程之行為並陳稱：「請第三人施工在解除契之後，因解除契約才雇請第三人施工」等語（見原審卷一第一四七頁準備程序筆錄）。另被上訴人在原審八十八年度訴字第七八六號給付承攬報酬事件及原審九十一年度訴字第二九四號損害賠償事件、本院九十一年度上易字第二一七號損害賠償事件中，亦主張系爭承攬契約係業已解除，而非終止。迨至九十一年十月間，因其一向主張之契約業已解除一節，均遭法院判決認定不合法；始於九十一年十月四日在本院九十一年度上易字第二一七號損害賠償事件提出之上訴理由狀中，對上訴人明白表示其欲依民法第五百十一條規定終止系爭承攬契約，並以該上訴理由狀繕本送達上訴人為方法通知上訴人（參見被上訴人提出之該上訴理由狀第十頁）。足證被上訴人就另行僱工施作之行為，確無終止契約之法效意思，已表達甚為清楚。被上訴人另行僱工施作之行為，既無終止契約之法效意思，依法即無發生終止契約效力之餘地。退而言之，縱依客觀事實認為被上訴人另行僱工施作之行為，其意乃不再使上訴人續為系爭承攬工程，而含有對上訴人為默示終止承攬契約之意思；且定作人是否終止合約屬定作人單方權利，毋需經承攬人之同意；惟被上訴人另行僱工施作之行為，縱有默示終止承攬契約之意思表示，惟此項意思表示係屬非對話之意思表示，其意思表示自以通知達到上訴人時，始發生終止契約之效力。上訴人於起訴時固主張：「系爭工程業經被上訴人於八十九年十月至九十年二月間另雇他人繼續施工完竣，其行為已明顯表示終止契約之意思，並已發生承攬契約終止之效力，因認被告自斯時起任意終止契約，爰依民法第五百十一條請求損害賠償」等語；嗣改稱：「原告迨至九十一年一月七日鈞院八十九年度訴字第一三０四號返還不當得利事件判決原告敗訴後，始察覺被告將原告尚未完成之工作，另行雇工進行施工之動作，被告默示終止契約之意思表示，應於九十一年一月原告察覺之時始生效力」等語；然被上訴人於另行僱工施作時既未通知上訴人，為被上訴人所自承；是上訴人縱事後知悉被上訴人另行僱工施作情事，亦難認被上訴人對上訴人終止契約意思表示之送達已因而補正。則系爭承攬契約，並未因被上訴人另行僱工施作而發生終止契約之效力甚明。且上訴人嗣於原審再以九十一年八月一日準備書狀聲明捨棄上述主張，並更正主張為：「被告曾於九十一年十月四日在台灣高等法院台中分院九十一年度上易字第二一七號損害賠償事件提出上訴理由狀主張『上訴人（即指本件被告）爰以本上訴理由書狀繕本之送達被上訴人（即指本件原告），為上開終止系爭承攬契約之意思表示』，故系爭承攬契約應於上訴理由狀繕本九十一年五月十六日送達原告時才發生終止之效力，是原告之損害賠償請求權自九十一年五月十六日可得行使，其消滅時效亦應自同日起算」等語。上訴人既已將原先以被上訴人另行僱工施作之行為，係屬默示終止契約之意思之主張予以捨棄，依法即應視同未主張，原審法院即不得再予斟酌或作為裁判基礎，否則即有違反當事人進行辯論主義之原則。至於被上訴人方面亦始終主張伊另行僱工施作之行為，乃係確信系爭承攬契約業已解除所致，絕無終止契約之法效意思，如上所述，是則被上訴人既未主張其另行僱工施作之行為係有終止契約之法效意思之事實，原審判決認定被上訴人另行僱工施作之行為，係屬終止契約之意思表示，已發生終止契約之效力，而將被上訴人未聲明主張之上開事實之利益，判決歸之於被上訴人，顯有違反民事訴訟法第三百八十八條之規定意旨。添
（三）按消滅時效自請求權可行使時起算，民法第一百二十八條前段定有明文。系爭承攬契約，依上開說明，既非因被上訴人於八十九年十月間另行僱工施作之行為，具有終止契約之法效意思而發生終止契約之效力；而係被上訴人於九十一年十月四日，在本院九十一年上易字第二一七號損害賠償事件提出之上訴理由狀中，向上訴人表示終止契約之意思，始於該上訴理由狀繕本送達上訴人之九十一年十月十六日時，發生終止之效力；則上訴人依據民法第五百十一條規定得請求被上訴人給付損害賠償之請求權時效，依民法第一百二十八條前段之規定，應係自九十一年十月十六日可行使時起算。從而上訴人於九十一年一月二十八日提起本件訴訟，並未逾一年之時效而消滅。是被上訴人抗辯上訴人依據民法第五百十一條規定，請求被上訴人給付損害賠償之請求權時效，已罹於一年時效，即不可採。
五、按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，又承攬之工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，定作人應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第五百零五定有明文；次按「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。」民法第五百十一條定有明文，該等損害之內容，包含已完成部分之報酬及未完成部分之可得利益以及契約未終止之信賴而預先支出之費用。經查，本件上訴人承攬系爭三樓建物營造工程，其付款方式，依兩造合約之約定：「於合約成立時，交付五十萬元作為訂金，地基打好時交付一百萬元，每一層樓層粗胚完成時各交付二百萬元，其餘部分視工程進度付款至工程結束，款項於工程結束時須同時付清」等語，此有合約書附卷可證；復為兩造所不爭執；是本件承攬報酬應係分部交付，分次給付報酬。被上訴人既已依民法第五百十一條規定終止系爭契約，上訴人自得依同條但書之規定，請求被上訴人給付已完成部分之工作報酬。本件兩造對於上訴人已完成之建築物，其得請求之工程款究竟若干？被上訴人已支付之工程款，是否已超過？上訴人主張尚有不足，被上訴人則主張已逾實際價值。是本件兩造爭點次為上訴人已完成部分之工程款金額為何？經查：
（一）按解釋契約固須探求當事人立約當時之真意，不能拘泥於契約之文字；但契約文字業已表示當事人之真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院十七年上字第一一一八號著有判例。本件兩造就工程價款之約定，既於承攬合約書明確表示係連工帶料按每坪三萬三千元整計算，雙方均應受此約定拘束，無論上訴人實際支出之成本即工程費若干，均無影響。按民法第五百十一條規定定作人得隨時終止契約；若謂定作人行使此項終止契約之權後，就其應付已完成部分工作物之報酬義務，可免依承攬契約所約定之價格為計算基準，只依其實際之材料造價若干為計算基準即可者；則諸多之承攬工程，尤其重大工程定作人於承攬人完成大部分工程，甚至接近全部完成之階段時，主張終止契約，使其原應依承攬契約所約定較高金額之支付義務，變為僅得依材料實際造價金額為支付，寧非立法之本意，尤非社會交易之平。是被上訴人主張本件應依實際之材料造價若干作為計算給付承攬報酬之基準，不能依約定之價額為計算給付承攬報酬之基準云云；顯與合約約定不符，難認有據。
（二）本件承攬契約，兩造約定工程款按每坪三萬三千元計算，從而本件上訴人已完成之工作得請求之報酬，自應以合約價格為基準合計應給付之報酬金額，始為正當。上訴人前於原審八十八年訴字第七八六號請求給付承攬報酬事件審理中，經原審囑託台灣省結構工程技師公會分別依一般建築造價為基準及依合約每坪三萬三仟元為基準，計算鑑定標的物目前已完工部份之造價為鑑定，經該會就系爭鑑定標的物室內外現況照相、紀錄、丈量、勘查後，鑑定標的物營造之面積計算，依民間承包工程慣例之計算方式，即以上層樓版之投影面積之總和。另各工程項目之單價因無公定單價，且不同地方亦有不同價格，並隨時間波動，因此該鑑定所採用之單價係參考營建雜誌及市場訪價結果，以此基準計算之價格，作為一般建築造價。依此鑑定結果如下：⒈鑑定標的物建築面積分別為：
Ａ棟：589平方公尺（178.1725坪）Ｂ棟：551平方公尺（166.6775坪）Ｃ棟：526平方公尺（159.1150坪）Ｄ棟：508平方公尺（153.6700坪）合計：2174平方公尺（657.6350坪）⒉鑑定標的物造價共分四種計算方式，分別如下：
甲. 依一般建築造價為基準計算鑑定標的物全部完工之總價為00000000元。（
詳鑑定報告書附件六）
乙. 依一般建築造價為基準計算鑑定標的物目前已完工部份之造價為00000000
元。（詳鑑定報告書附件七）
丙. 依合約每坪三萬三仟元為基準計算鑑定標的物全部完工之總價為00000000元。
丁. 依合約每坪三萬三仟元為基準計算鑑定標的物目前已完工部份之造價為
00000000元。（說明如下）其中丁項之計算方式，為乙項總額除以甲項總額，求得已完工之比率，再乘以丙項之總額。公式表示如下：
丁=（乙/甲） ×丙。
上述四種工程費造價及完成比詳細：
甲. 依一般建築造價為基準計算全部完工之總價：
Ａ棟造價0000000元；Ｂ棟造價0000000元；Ｃ棟造價0000000元；Ｄ棟造價0000000元；四棟之總價為00000000元。
乙. 依一般建築造價為基準計算目前現況完成部份之造價：
Ａ棟完成之比例為52.02%，造價為0000000元；Ｂ棟完成之比例為51.98%，造價為0000000元；Ｃ棟完成之比例為51.38%，造價為0000000元；Ｄ棟完成之比例為54.16%，造價為0000000元；四棟之總價為00000000元。
丙. 依合約每坪三萬三仟元為基準計算全部完工之總價：
Ａ棟建築坪數為178.1725坪，造價為0000000元；Ｂ棟建築坪數為166.6775坪，造價為0000000元；Ｃ棟建築坪數為159.1150坪，造價為0000000元；Ｄ棟建築坪數為153.6700坪，造價為0000000元；四棟之總價為00000000元。
丁. 依合約每坪三萬三仟元為基準計算目前現況已完成部份之造價：
Ａ棟完成之比例為52.02%，造價為0000000元；Ｂ棟完成之比例為51.98%，造價為0000000元；Ｃ棟完成之比例為51.38%，造價為0000000元；Ｄ棟完成之比例為54.16%，造價為0000000元。
合計，依合約每坪三萬三仟元為基準計算目前現況已完成部份之造價，共為一千一百三十六萬二千零二十七元等情，此有台灣省結構工程技師公會鑑定報告書及鑑定修正報告書附於台灣彰化地院八十八年度訴字第七八六號案卷（修正報告參見上開卷二、第八十一頁至第一三九頁）可稽。
（三）被上訴人雖抗辯台灣省結構工程技師公會所為之第一次鑑定，無論在製作的嚴謹上，鑑定人之專業及信心上，證據力之呈現上，均遠不及台灣省土木工程技師公會第二次鑑定，實際上並已遭第二次鑑定予以推翻，自不能以之為佐證云云。惟查，台灣省結構工程技師公會於八十九年三月十日初勘、同年四月二十一日會勘現場當時，系爭建物仍屬上訴人停工時之狀態；而台灣省土木技師公會於九十年四月會勘現場時，系爭建物已由被上訴人另行僱工興建完成；故不論是鑑定之時間或現狀，自以台灣省結構工程技師公會之鑑定，最為接近。又台灣省土木技師公會係僅就系爭建物各棟已完成各單項工程加總計算，而未就總建坪、上訴人已完成建坪、完成之比例及依合約每坪三萬三仟元為基準計算鑑定標的物目前已完工部份之造價；鑑定證人即台灣省土木技師公會陳民璽技師於九十三年五月二十六日本院準備程序中雖證述：「現在的工程界大部分都是用各單項的單價來作為大家議價及減價的基礎；我們的算法是比較貼近於解決工程紛爭之慣例。在要我們以結構工程技師這樣的算法來計算可能是沒有辦法，以當時鑑定的範圍要我們用這樣來計算也沒有辦法」等語；惟已與兩造合約約定之旨意不符。而上開技師公會間，本無上下隸屬關係；就所職司之事項，結構工程技師比較屬高樓建築部分，比較偏向力學方面；土木技師則涵蓋一般所有民生工程包括建築、道路、水庫、水壩等平常工程方面；此亦據台灣省土木技師公會陳民璽技師於本院上開準備程序中結證明確；可知結構技師就結構工程有關之力學方面，係比較有專門智識及經驗；而本件上訴人所完成之工程均屬結構方面之粗胚工程，其就力學之考量，而認定應用鋼筋及水泥各為若干數量之計算，自有其專業性而可採信。台灣省土木技師公會陳民璽技師就台灣省結構工程技師公會所為之鑑定，亦認為基為台灣省結構工程技師公會專業立場之計算，不予評論。是台灣省結構工程技師公會，依其專業知識並參酌營建雜誌及市場訪價結果，所為之鑑定報告，自有其權威性；應可採為本件裁判之依據。是被上訴人上開抗辯，亦不足採。
六、綜上所述，本件上訴人主張依民法第五百十一條但書規定，被上訴人應賠償上訴人因終止契約所生上訴人已完工部分承攬報酬之損害，就上訴人在契約終止前，已完成之建築物，按合約定每坪三萬三千元計算給付工程款，合計為一千一百三十六萬二千零二十七元，扣除被上訴人已支付九百萬元，尚欠二百三十六萬二千零二十七元，洵屬有據。則上訴人提起本訴，請求被上訴人應給付上訴人二百三十六萬二千零二十七元及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日即九十一年二月七日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利，為有理由，應予准許。兩造均陳明願供擔保聲請宣告或免為假執行，均核無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之。
原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果均不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 二 月 二十二 日~B1民事第二庭審判長法 官 童有德~B2 法 官 蔡秉宸~B3 法 官 翁芳靜右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 陳麗玉中 華 民 國 九十四 年 二 月 二十三 日
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