臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十三年度營上字第六號
上 訴 人 三威國際行銷公關顧問股份有限公司法定代理人 乙○○法定代理人 甲○○右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國九十二年十一月七日臺灣苗栗地方法院九十一年度重訴字第一０四號第一審判決提起上訴，經本院於九十三年六月十六日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：本件被上訴人之法定代理人於訴訟繫屬中，業已變更為甲○○，有台灣菸酒股份有限公司令影本存卷可稽（見本院卷第四十五頁），並已依法聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，事涉程序，合先敘明。
乙、實體方面：
一、本件上訴人主張：
（一）、上訴人係於民國九十一年一月十日，奉准由三威國際股份有限公司更名
而來，於八十八年一月二十六日與原名台灣菸酒公賣局復興啤酒廠，嗣因民營化而改名為台灣菸酒股份有限公司竹南啤酒廠之被上訴人簽訂工程契約（以下簡稱系爭契約），約定由上訴人承攬被上訴人八十八年度包裝機整修工程，即瓶一、瓶二、罐三及罐四等四線（以下簡稱系爭工程），全部工程總價為新臺幣（下同）四千八百四十六萬九千零五十元，工程期限則限於六十五日曆天完工，惟依系爭契約第二、三、五及十一條之規定，其中「瓶二線部分另給三十二日曆天完工」、「本工程內應由甲方（即被上訴人）供給之機具材料，因故未能及時供給，得酌予展延工程期限。」而上訴人所承攬之系爭工程，均已依約定之期限完工，並且通過性能效率合格之測試。詎被上訴人於八十九年三月底，核製工程竣工計價表時，擅自以系爭工程之瓶一線有部分零件，即堆箱機之升降機構伺服馬達之控制器、光電控制組及裝酒機之液位感測器等零件（以下簡稱系爭零件），遲至八十八年九月二十二日才進廠，逾期一百四十二日，應處逾期罰款為由，而逕扣抵六百八十八萬二千六百零五元之罰款拒不給付。然系爭零件雖遲至八十八年九月二十二日才進場，惟僅屬應被上訴人所借之備用零件，與瓶一線之完工及完成運轉試車無關，蓋依會勘記錄㈦第①款既載明「瓶一線：應於八十八年五月三日完工，惟部分零件至八十八年九月二十二日才進場，應處逾期罰款。另於八十八年九月二日，八十八年九月三日，八十八年九月四日等連續三天性能效率合格，因於八十八年九月二日完工前試車完成，試車無逾期」，足見該瓶一線早在八十八年五月三日就已經過拆卸分解及整修完工，並經過測試性能效率合格。況且，系爭零件遲延進場，確係因國外原廠零件更新，號碼變更等因素所造成，非可歸責於上訴人所致，更與系爭契約第十九條所約定之逾期罰款處罰之條件未符。是以，上開工程罰款，迭經催索無效，再依約於八十九年十一月二十三日申請行政院公共工程委員會（以下簡稱工程會）採購申訴審議委員會調解未成，又於九十一年七月二十二日函請該會為第二次調解，均無結果，爰提起本件訴訟。
（二）、系爭契約第四條規定：「付款辦法：本工程付款辦法，除投標須知或補
充說明另有規定外．．．」依系爭契約之附件「台灣省菸酒公賣局暨所屬各單位工程投標須知補充說明」（以下簡稱投標須知補充說明），依其文義所載，亦僅本工程之付款辦法部分，有投標須知補充說明之適用而已，而就兩造爭執之工期展延及應否處逾期罰款事項而言，既未約定有投標須知補充說明之適用，參諸投標須知補充說明規定之付款辦法，係採列舉之特別約定方式，於列舉外之事項，依民法第一百五十三條第一項規定，自無一體適用之餘地。另系爭零件借用，導致本案瓶一線部分零件遲延進場，及借用零件有重複裝拆情形，應予展延工期，被上訴人亦同意展延工期至八十八年九月十七日，上訴人有將瓶一線零件拆裝至瓶二線，供應瓶二線生產，並無逾期完工。另上訴人於八十九年十一月二十三日聲請工程會調解，有中斷時效效力，爭議調解事件至九十一年八月三十日才經工程會以工程訴字第０九一００三七五六五０號函通知駁回而確定結案，上訴人於九十一年十月十六日提起本訴，並未逾六個月期限，無民法第一百三十條視為不中斷情形，暨上訴人申請調解後，除第一次聲請書明確請求被上訴人給付工程款本息外，先後於九十年三月九日、九十年五月一日、九十一年七月二十三日函再三請求給付工程款，亦有中斷時效之效力，上開承攬報酬之請求，並未罹於消滅時效。退步言之，時效之起算日亦應以辦妥保固保證之日為據，且被上訴人於調解程序之前、調解程序之外均承認有上開工程尾款未為給付之事實，應有拋棄時效利益之效果。
（三）、原審認定之「完工」定義，實與契約之真意不符，亦有違公平原則：
㈠經查被上訴人於原審主張：系爭工程瓶一線應於八十八年五月三日完
工，而所謂「完工」應包括「系爭工程合約標單詳細表所約定應由原告（上訴人）供應之所有零件，俱屬合約工程項目」，而上訴人之「部分零件至八十八年九月二十二日才進廠」，故據此主張應處上訴人「逾期罰款」，並逕從工程價金中扣抵。惟依原審之八十九年三月六日正驗記錄中記載「七、現場查驗概況」略以「①瓶１線：應於⒌⒊完工，唯（惟）部分零件至⒐才進場，應處逾期罰款。另於⒐⒉、⒐⒊、⒐⒋等連續三天性能效率合格，因於⒐完工前試車完成，試車無逾期．．．」（另參原審判決書第十二頁倒數第一行以下）可知，即認有「部分零件」逾期進廠，根本不影響瓶一線之性能效率及運作，否則，瓶一線豈能在該「部分零件」進廠（⒐）之前即完成連續試車（⒐⒉～⒐⒋），且性能效率合格？㈡是以，系爭工程之投標須知補充說明第三四條規定：「工程契約完工
之意義如左：工程契約之設計圖說及詳細表所定之工程項目『全部施工完成』，稱為完工．．．．」，所稱之「完工」，應係指將各線包裝機拆卸分解、整修及重新組合（施工完成）至可供試車運作（驗收）之狀態，此另觀原審判決理由中之認定「系爭契約將原告承○○○區○○○○段，一為開工日起六十五日曆天完成整修工作申報完工，一為申報完工日起三十日曆天完成性能試車．．．」（參原審判決書第十一頁第一行以下）亦可知，整修完工後始有性能試車，而被上訴人所稱「部分零件至八十八年九月二十二日才進廠」之「部分零件」，根本不影響包裝機之整修及試車，已如前述，豈能遽以該「部分零件」之進廠作為整修工程「完工」與否之認定標準，進而認為零件進廠逾期為完工逾期？且系爭工程契約之訂立目的，本係在整修包裝機，使其能運作順暢以因應生產需求，並非以採購「機器零件」因應不時之需為目的；被上訴人另行於整修工程中採購「零件」，僅係為日後包裝機零件突有耗損之時隨時供汰換之用，以避免生產線之運轉中輟，是故，零件之採購並非系爭工程契約之訂立目的，與整修工程之「完工」無涉。
㈢綜上，系爭工程之目的既係在於包裝機之整修，非在「零件」之採購
，是以所稱之「完工」即應依契約之目的加以解釋，始符契約之真意；原審拘泥於被上訴人單方面製作之契約文字，仍以「與整修工程無關之零件進廠時點」為整修完工之時點，進而認定上訴人逾期「完工」，獨偏惠被上訴人，實有違公平，亦不合契約內涵。
（四）、約定之違約金額過高者，法院本得依當事人之請求酌減之，衡酌本案客
觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形等因素，確有核減之必要：
㈠按「民法第二百五十二條規定：『約定之違約金額過高者，法院得減
至相當之數額』。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減。所謂訴請法院核減，並非必須由債務人提起形成之訴，債務人如於訴訟中主張違約金過高，促請法院依職權予以核減，亦無不合。」、「又我民法並無關於核減違約金除斥期間之規定。」、「惟法院得依民法第二百五十二條規定，審酌違約金數額有否過高情事。其審核應就債務人如期履行契約，上訴人得享受之一切利益，為其衡量標準，並依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定。」此有台灣高等法院台中分院八十三年度上字第六四六號判決可稽，並經最高法院八十五年度台上字第二九九五號判決予以維持。
㈡是以，即認系爭整修工程之完工亦應包含零件之進廠，惟被上訴人所
稱之「部分零件」之逾期，實際上並未影響瓶一線之整修、試車（此觀零件進廠前即已完成試車即知），與契約之目的（即整修機器）並無影響，被上訴人並未因「部分零件」進場逾期而受利益之損害，卻仍扣抵六百八十八萬二千六百零五元之「逾期罰款」，實屬過高，亦非合理。且即認承攬報酬之請求權因時效而消滅，惟上訴人於原審起訴時即已請求法院依民法第二百五十二條之規定核減「逾期罰款」（參原審起訴狀第四頁第九行以下），而我國民法並無關於核減違約金除斥期間之規定，故亦無「時效消滅」或「除斥期間經過」之問題。又違約金經法院酌減後，原給付之法律上原因已不存在（就酌減部分），上訴人自得依據不當得利之規定，請求被上訴人返還，並加付法定利息，要無不合。
㈢退萬步言，本案仍有一部履行之違約金核減之適用：
①按民法第二百五十一條規定「債務已為一部履行者，法院得比照債
權人因一部履行所受之利益，減少違約金」，另按「當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為不部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。」此有最高法院四十九年台上字第八０七號判例可稽。
②經查系爭工程包含瓶一、瓶二、罐三、罐四等四條生產線之整修工
作，而各條生產線皆具獨立運作之功能，分別處理啤酒瓶、罐之包裝作業；又系爭工程既包含四條生產線之整修，即認瓶一線有部分零件遲延進場而逾期完工，另三條生產線仍依約如期完成整修且性能效率合格，惟被上訴人仍依合約第十九條規定「按逾期之日數每過期一日，每日罰款按結算總價千分之一」計算違約金，並未考量上訴人已履行大部分之整修工程（瓶二、罐三、罐四線）。蓋四條生產線之整修皆逾期完工，依合約之規定亦不過係按逾期日數每日罰款總價千分之一，而上訴人僅瓶一線有部分零件逾期進場，亦遭被上訴人以每日總價千分之一之標準核處違約金，依前述民法第二百五十一條之規定及實務見解，實有核減違約金之必要，始符公平，更何況瓶一線之部分零件遲延進場，並未影響瓶一線之性能效率。
（五）、上訴人於鈞院所主張者，乃違約金之酌減，並依不當得之規定加以請求，非承攬報酬請求權，自無二年請求權時效消滅問題：
㈠緣上訴人承攬被上訴人之系爭工程，本有承攬報酬請求權，因被上訴
人主張系爭工程逾期完工，故依契約約定之逾期違約金計算標準，逕自扣除上訴人應得之承攬報酬六百八十八萬二千六百零五元，而被上訴人之法律依據即為：被上訴人以逾期罰款主動債權，與上訴人承攬報酬請求權被動債權，於六百八十八萬二千六百零五元範圍內主張「抵銷」。惟查「抵銷」係指雙方互負債務而其給付之種類相同，並皆已屆清償期，為使相互間所負相當額之債務同歸消滅的一方意思表示，且溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅（參民法第三百三十四條第一項、第三百三十五條第一項後段），是以本件被上訴人其逾期罰款（違約金）之債權與上訴人之承攬報酬請求權，在金額六百八十八萬二千六百零五元之範圍內主張抵銷，並以單方意思表示通知上訴人時，逾期罰款債權與承攬報酬請求權在抵銷範圍內，已同歸消滅。上訴人雖未現實「給付」該筆六百八十八萬二千六百零五元之逾期罰款予被上訴人，但被上訴人仍因抵銷之主張，而免去該筆金額範圍內之承攬報酬給付義務，亦受有利益（債務消滅之利益），與上訴人直接給付之情形並無不同（蓋抵銷制度之目的即在於節省雙方當事人人間相互給付之繁，以求債權迅速獲滿足），不同者僅在上訴人係處於被動之地位而已，是以被上訴人所稱「既無『給付』之事實者，即使『違約金酌減』，亦無所謂『原給付』之法律上原因消滅情事」等語，顯不可採。
㈡又被上訴人得免去六百八十八萬二千六百零五元之承攬報酬給付義務
而受有利益之法律原因，乃係因被上訴人以逾期罰款債權主張抵銷，而本案上訴人所爭執者，乃在被上訴人所主張抵銷金額之依據，即逾期罰款債權（違約金）之金額是否過高，而有核減之必要。若鈞院依職權核減違約金，則就核減之金額範圍內，已不生抵銷之效力，被上訴人就該核減範圍內所免去之給付義務即屬無法律上之原因而受有利益，上訴人自得依不當得利之規定請求被上訴人返還，此觀台灣高等法院九十二年度上更㈡字第一七七號民事判決所稱「出賣人以買受人違約沒收其已付價金為違約金，如經法院核減其數額，就該減少部分，出賣人受領之法律上原因即已失其存在，應負返還其利益之義務，即屬不當得利之範疇」即知，是以上訴人依法請求鈞院核減違約金，就核減部分係依不當得利之規定為請求權基礎（時效為十五年），並非依承攬報酬請求權（時效為二年），就本案而言，並無請求權時效消滅問題。
㈢至於上訴人於鈞院所主張之違約金酌減（事實上於原審即已主張），
並依不當得利之規定請求，僅係補充訴訟標的之敘述，並非訴之追加，參諸台灣高等法院九十一年度重上字第三六一號民事判決所示：「按起訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，民事訴訟法第二百五十五條第一項定有明文。本件上訴人起訴請求被上訴人給付如原判決聲明之金額，除主張解除系爭不動產買賣契約，請求回復原狀外，並主張若其上開請求無理由，則請法院依民法第二百五十二條之規定酌減違約金，嗣於九十年三月十三日復以準備書狀追加依民法第二百五十二條規定請求法院酌減違約金，並對減少部分，依不當得利之法律關係，請求返還如原判決聲明所示之金額，被上訴人雖不同意，惟按民法第二百五十二條規定之違約金酌減，固屬法院職權，如訴訟未曾繫屬法院，即無從核減，故亦得由債務人訴請核減，惟此條規定僅屬法院得依職權或依債務人聲請核減違約金之依據，尚不得據為請求債權人應返還酌減部分違約金之依據，故本件上訴人起訴時僅主張依民法第二百五十二條規定酌減違約金，而請求被上訴人給付如原判決聲明之金額，嗣追加請求就法院酌減違約金部分，依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還如原判決聲明之金額，僅係補充其訴訟標的之敘述，尚難認係訴之追加。」、八十八年度重上字第一三三號民事判決所示：「本件上訴人起訴請求被上訴人返還買賣價金八百萬元，嗣被上訴人○○○抗辯買賣價金作違約金沒收，上訴人認被上訴人主張沒收之違約金過高，乃依民法第二百五十二條之規定請求法院核減，並就逾核減之數額，依不當得利之規定請求返還，訴訟標的並未變更或追加，並予敘明。」等意旨即明。經查被上訴人曾於原審之民事答辯續㈢狀中提出抗辯，主張對上訴人有逾期罰款請求權之存在，並於驗收後主張抵銷其應給付予上訴人之工程款（參被上訴人之原審民事答辯續㈢狀第十一頁倒數第二行以下），而上訴人於原審起訴請求給付工程款時，即已於起訴狀內請求法院依民法第二百五十二條之規定核減「逾期罰款」（參原審起訴狀第四頁第九行以下），當事人既已於訴訟中請求，法院自得審酌相關情事後，依職權酌減至相當之數額，本屬無疑。另參以前開台灣高等法院判決之意旨，上訴人所主張之違約金酌減，並就法院酌減部分，依不當得利之法律關係請求被上訴人返還，僅係補充其訴訟標的之敘述，尚難認係訴之追加。
㈣即認上訴人前述之主張為訴之追加，惟請求之基礎事實仍屬同一，依
民事訴訟法第四百四十六條第一項但書之規定，無須被上訴人之同意：另按「出賣人以買受人違約沒收其已付價金為違約金，如經法院核減其數額，就該減少部分，出賣人受領之法律上原因即已失其存在，應負返還其利益之義務，即屬不當得利之範疇。換言之，構成此不當得利之前提以法院核減違約金之數額。而上訴人於發回前本院更㈠審已追加請求法院酌減違約金，被上訴人就此無異議而為本案之言詞辯論，視為同意追加，已如前述。則被上訴人於本院追加不當得利，即如經法院核減違約金數額後，就減少部分依不當得利之規定請求被上訴人返還，此不當得利之提起係屬給付之訴，與上訴人在發回前本院更㈠審所主張之請求核減違約金之形成之訴請求之基礎事實為同一，依民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款之規定，無庸得被上訴人之同意，被上訴人所稱不同意上訴人之追加云云，即無足採。」有台灣高等法院九十二年度上更㈡字第一七七號民事判決可茲參照。上訴人於原審起訴時，即已於起訴狀內請求法院依民法第二百五十二條之規定核減「逾期罰款」，已如前述，即認上訴人係在鈞院追加不當得利之主張，請求被上訴人返還經核減之違約金，惟依前開台灣高等法院之見解，請求之基礎事實仍為同一，依民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款之規定，仍無庸得被上訴人之同意。
（六）、即認在鈞院核減違約金後，上訴人仍應依承攬報酬請求權向被上訴人請求給付，亦無時效消滅之情事：
㈠被上訴人主張「被上訴人主張對於上訴人逾期罰款債權於超過鈞院審
認合理金額範圍外之金額，不生抵銷之效力，亦即超過鈞院審認合理金額範圍外之上訴人對於被上訴人承攬報酬（工程款）請求權被動債權不因抵銷而消滅，然如此回復之上訴人對於被上訴人之承攬報酬（工程款）請求權金額，仍無解於上訴人未於二年消滅時效內請求而歸於消滅之事實，依民法第一百四十四條規定，被上訴人得拒絕給付，上訴人之請求仍屬無據。」云云，似認即使鈞院核減違約金，就核減範圍內而回復之承攬報酬請求權亦已因時效消滅。
㈡惟查：
①「消滅時效，自請求權可行使時起算」，民法第一百二十八條前段
定有明文，所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態而言，是以在權利人依法尚無法行使其請求權之前，自無消滅時效起算之問題。
②又約定之違約金過高者，法院本得依當事人之請求酌減之，此項核
減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減。惟無論如何，違約金之核減，本屬法院之職權，在法院以判決決定是否核減或其核減之金額多寡之前，主張應核減違約金之當事人（在本案即上訴人）如何據以請求﹖如何依前述實務見解依不當得利請求返還經法院核減金額範圍內之違約金﹖蓋是否核減，核減金額多少，在法院判決之前，當事人根本無從請求，何來請求權時效之起算問題﹖以本案為例，即使如被上訴人所主張就鈞院核減之金額不生抵銷之效力而使上訴人對被上訴人之承攬報酬請求權「回復」，上訴人亦僅能在鈞院以判決決定核減及核減金額後，始得據以向被上訴人請求返還，蓋承攬報酬請求權乃因法院行使核減之職權後，就核減之範圍內始回復，上訴人始得請求，是以，因核減而回復之承攬報酬請求權時效應自上訴人得行使時起算，即鈞院判決決定核減後，並非如被上訴人所稱已時效消滅。
（七）、綜上所述，爰請求鈞院衡量兩造因本件爭議所生之損害與利益狀態，為
一公平之裁判，爰為上訴聲明，求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人六百八十八萬二千六百零五元，暨自八十九年三月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人主張兩造於八十八年一月二十六日間簽訂系爭契約，約定由上訴人承攬被上訴人八十八年度包裝機整修之系爭工程，工程期限則限於六十五日曆天完工，而上訴人所承攬之系爭工程，均已依約定於八十八年五月三日申報完工，並於八十八年五月七會勘時協議並製作會勘紀錄表，並已依約定之期限完成並通過性能效率合格之測試，於八十九年三月六日辦理正式驗收，上訴人於八十九年三月七日辦妥保固保證手續，惟被上訴人於八十九年三月底，核製工程竣工計價表時，以系爭工程之瓶一線有系爭零件遲延進場，已達一百四十二日為由，逕予扣抵六百八十八萬二千六百零五元之承攬報酬為罰款，拒不給付，嗣上訴人分別於八十九年十一月二十三日、九十一年七月二十二日聲請工程會調解不成立等情，固為被上訴人所不加爭執，但以下列諸項為辯：
（一）、系爭契約係將上訴人承○○○區○○○○段，一為開工日起六十五日曆
天完成整修，工作申報完工；一為申報完工日起三十日曆天完成性能試車；未如期完成整修工作申報完工，應按合約第十九條計處逾期罰款，未如期完成全線試車，繼續改善期間，應依投標須知第十一條第㈡項第三款計處逾期罰款。又上訴人所承攬者為被上訴人竹南啤酒廠內「包裝機工廠」設備年度整修工程，承攬工作主要為：提供合約內被上訴人需用機械更換零組件，負責完成原有一號、二號瓶裝包裝機生產線、三號、四號罐裝包裝機生產線等機械拆卸分解、整修及重新組合，且詳細表約定應由上訴人供應之所有零件，俱屬合約工程項目，並無區別備用零件或非備用零件，均由被上訴人監工人員及使用單位依拆卸分解後，視舊有零件狀況決定是否加以更換。況系爭工程瓶一線部分，上訴人雖於八十八年五月三日申報完工，兩造則於八十八年五月七會勘時協議並在會勘紀錄註明「㈦倘日後查明合約所列之零件未進廠導致設備無法運轉，不得視為整修完成」，上述協議係會勘當日經雙方同意，當場記載於會勘紀錄，並經上訴人公司曾飛龍簽字確認無誤。嗣因瓶一線完工多日，始終無法完成運轉試車，始發現係因應由上訴人供應，且應於八十八年五月三日前進場，並組裝完成之原合約瓶一線之系爭零件尚未進場所致。瓶一線零件遲至八十八年九月二十二日進場組裝完成，於八十九年二月二日辦理初驗，八十九年三月六日辦理正式驗收，正驗紀錄「七、現場查驗概況」略以「①瓶１線：應於⒌⒊完工，唯（惟）部分零件至⒐才進場，應處逾期罰款。另於⒐⒉、⒐⒊、⒐⒋等連續三天性能效率合格，因於⒐完工前試車完成，試車無逾期．．．」，載明瓶一線「應處逾期罰款」，並經上訴人簽字確認在案，既然上開零件延遲進場影響後續試車，則被上訴人主張瓶一線逾期完工，自屬有據。
（二）、系爭契約第四條第三款約定：「本工程完成，經正式驗收合格，由承商
辦妥保固保證後給付尾款。」系爭工程於八十九年三月六日全部正式驗收複驗完成，上訴人於八十九年三月七日辦妥保固保證，則上訴人之工程款即承攬報酬請求權自斯日起已可請求，上訴人逾期完工，已如前述，被上訴人依約扣抵罰款，係合法行使契約上權利；退步言之，縱認逾期罰款過高，惟上訴人遲至九十一年十月十六日提起本訴，顯已逾二年期間，被上訴人依法得拒絕給付。上訴人雖曾於八十九年十一月二十三日第一次聲請工程會調解，經該會以九十年十一月六日號函將調解不成立證明書檢送兩造，距本件起訴日九十一年十月十六日間隔將近一年，上訴人並未於調解不成立證明書送達後之法定十日不變期間內起訴，應視為時效不中斷。上訴人另於九十一年七月二十三日提出第二次調解聲請，距八十九年三月七日起已逾二年消滅時效，且上訴人第二次調解聲請，因違反採購履約爭議調解暨收費規則第十一條規定，業經該會駁回，上訴人第二次調解聲請既在時效屆滿後始行提出，且其第二次調解聲請經工程會依採購履約爭議調解暨收費規則第十一條規定駁回確定，是以上訴人第二次調解聲請，亦不發生中斷時效之效果。
（三）、上訴人上訴理由雖主張零件進場與「完工」與否無關等語，但未提出任
何新事實、新證據，陳述內容與上訴人於原審所為陳述毫無二致，所謂「原契約內涵」、「系爭工程契約之訂立目的」云云，實係蓄意曲解契約真意，了無新意，爰說明指駁如次：
㈠按依兩造間系爭工程合約第二條規定：「工程範圍：詳標單及圖樣、
施工說明書等。」、第三條規定：「契約總價：全部工程總價計新台幣肆仟捌佰肆拾陸萬玖仟零伍拾元整（詳細表附後）工程結算總價按照契約總價結算。」、第二十六條規定：「本工程投標須知補充說明，契約條文，台灣省各機關營繕工程投標須知，施工補充說明，施工說明等有關資料皆為契約之一部分．．．」，及合約附件投標須知補充明第三四條規定：「工程契約完工之意義如左：工程契約之設計圖說及詳細表所定之工程項目全部施工完成，稱為完工．．．」，足證工程標單（即詳細表）內所有「工程項目」，均為上訴人承攬系爭「八十八年度包裝機整修工程」施工項目範圍，應無疑義。況依系爭合約附件工程會工程管字第八六０七三一九號函頒布「公共工程驗收作業要點」三亦明定「工程竣工時，主辦工程機關應會同監造單位及承包商，根據工程圖說、規範詳細核對工作項目及數量，以確定承包商是否確實符合合約約定之竣工．．．」，是工程竣工（即完工）時既須詳細核對工程項目及數量，倘若工程標單（即詳細表）內所有工程「項目」、「數量」尚未完成而無法核對，自不能認定工程「完工」，事理法理彰彰至明。
㈡依合約附件投標須知補充明第三四條規定，工程契約之詳細表所定之
工程項目全部施工完成才能稱為「完工」，已如前述，又依合約第五條「工程期限」第二款「完工期限」約定：「全部工程限於陸拾伍日曆天完工。」另依合約附件「台灣省菸酒公賣局復興啤酒廠工程公開招標投標須知」（以下簡稱投標須知）第十一條明定「開工及完工期限約定：．．．完工期限：⒈開工之日起日曆天完工。承商應在申報完工日起日曆天內完成四線全線性能試車．．．⒊承商在申報完工日起三十日曆天內仍未完成四線全線性能試車，承商仍應繼續改善至各該生產線可扣款驗收範圍，改善期間仍應依合約第十九條規定計處逾期罰款（逾期罰款天數計算應包含例假日）」，足證系爭工程契約係將上訴人承攬○○○區○○○○段，一為開工日起六五日曆天完成整修工作申報「完工」，一為申報完工日起三十日曆天完成「性能試車」；未如期完成整修工作申報完工，應按合約第十九條計處逾期罰款，未如期完成全線試車，繼續改善期間應依投標須知第十一條第㈡項第三款計處逾期罰款，「完工」與「性能試車」係屬不同階段工作。
㈢本工程合約標單詳細表所列一切零件並無「備用零件」與「非備用零件」之區別：
上訴人偽稱：逾期進廠之零組件「僅係為日後包裝機零件突有耗損之時隨時供汰換之用，而另行採購之『零件』」等語云云，經查：
①上訴人所承攬者為被上訴人竹南啤酒廠內「包裝機工廠」設備年度
整修工程，承攬工作主要為：提供合約內被上訴人需用機械更換零組件，負責完成原有壹號、貳號瓶裝包裝機生產線、參號、肆號罐裝包裝機生產線等機械拆卸分解、整修及重新組合，此觀合約「包裝機整修工程施工說明書」規定：「甲、施工範圍：壹號、貳號瓶裝卸箱機、堆箱機、棧板輸送系統（含成品及空瓶輸送系統）、去蓋機、瓶輸送機組、洗瓶機、空瓶檢查機「E.B.1.」、裝酒機及打蓋機、瓶蓋輸送機組、滿瓶自動檢查機（含各種檢測設備）、殺菌機、貼標機、板鏈式箱輸送機組、積集箱機、洗箱機等拆卸檢修與安裝組合．．．壹號、貳號、參號、肆號包裝機生產線儀控系統（箱內及箱外）整理與檢測。壹號、貳號、參號、肆號包裝機生產線變頻器拆卸、安裝及調整。」、「乙、施工說明：本工程包括壹號、貳號瓶裝包裝機生產線、參號、肆號罐裝包裝機生產線等機械，均由承包廠商負責機械之拆卸分解、整修及重新組合之工作．．．本工程包裝機械於整修工作期間，各項機械零組件拆卸分解後是否修理或更換新品，依照監工人員及使用單位會商決議後辦理。」足證系爭工程合約標單詳細表所約定應由上訴人供應之所有零件，俱屬合約工程項目。
②上訴人於原審辯稱逾期到廠零件為「備用零件」云云，於鈞院改稱
「上訴人另行採購之『零件』」云云，然查：系爭「八十八年度包裝機整修工程合約」為單一工程契約，並無上訴人所稱於系爭合約外「另行採購之零件」，上訴人遲延交付之零組件俱屬合約標單詳細表內明列應由被上訴人負責供應之項目，為被上訴人於原審所不爭，且本工程合約標單詳細表所列一切零件亦無「備用零件」與「非備用零件」之區別，而係應由被上訴人在施工期限內如數足額提供，再由被上訴人監工人員及使用單位依拆卸分解後舊有零件狀況決定是否加以更換，右揭「包裝機整修工程施工說明書」乙－規定至臻明確，合約標單（即詳細表）更未區分那一部份零組件係為將來耗損汰換之用，上訴人辯稱逾期到場之零組件為「備用零件」「為將來耗損供汰換之用」，與施工無關云云，殊無足取。
㈣況系爭工程瓶一線部分，上訴人雖於八十八年五月三日申報完工，兩
造於八十八年五月七會勘時協議並會勘紀錄註明「㈦倘日後查明合約所列之零件未進廠．．．不得視為整修完成」，上述協議係會勘當日經雙方同意，當場記載於會勘紀錄，並經上訴人公司曾飛龍簽字確認無誤。嗣因瓶一線完工後多月始終無法完成運轉試車，被上訴人發現真正原因為部分依約應由上訴人供應，並應於八十八年五月三日前進場並組裝完成之原合約瓶一線零組件尚未進場，計有瓶一線之系爭零件等數百項零件，上訴人遲至八十八年九月二十二日才進場組裝完成，合約標單詳細表約定應由上訴人供應之瓶一線零組件，迄八十八年五月三日仍未進場，乃客觀存在之事實，標單詳細表內約定項目既未完成，依右開會勘記錄㈦協議及投標須知補充說明第三四條規定，應認瓶一線至八十八年五月三日整修工作仍未完成。
㈤瓶一線零件遲至八十八年九月二十二日進場組裝完成，於八十九年二
月二日辦理初驗，八十九年三月六日辦理正式驗收，正驗紀錄「七、現場查驗概況」略以「①瓶⒈線：應於八十八年五月三完工，唯（惟）部分零件至八十八年九月二十二日才進場，應處逾期罰款。另於八十八年九月二日、八十八年九月三日、八十八年九月四日等連續三天性能效率合格，因於八十八年九月二十二日完工前試車完成，試車無逾期。②瓶⒉線：於八十八年十一月二十四日完工，及於八十八年十二月三十日、八十八年十二月三十一日、八十九年一月三日等連續三天性能效率合格，符合規定。③罐⒊線：於八十八年五月三日完工，及於八十八年八月十一日、八十八年八月十二日、八十八年八月十三日等連續三天性能效率合格，符合規定。④罐⒋線：於八十八年五月三日完工，及於八十八年六月一日、八十八年六月二日、八十八年六月三日等連續三天性能效率合格，符合規定。」清楚記載瓶一線「應處逾期罰款」，並經上訴人簽字確認在案，足證瓶一線有遲延逾期完工之事實。上訴人以正驗紀錄記載「瓶一線試車無逾期；瓶二、罐三、罐四線完工及性能效率合格，均符合規定」，辯稱正驗紀錄記載其如期完工，主張施工無逾期云云，但上述正驗紀錄係記載瓶一線「試車無逾期」，而非「完工」無逾期，上訴人蓄意將「完工」、「試車」二者混為一談，殊無足取。
（四）、按「解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字
，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨棄約文字而更為曲解」（最高法院十七年上字第壹一一八號判例參照），查系爭合約工程標單詳細表內將工程項目分為「（壹）瓶裝壹號包裝機生產線整修部分」、「（貳）瓶裝貳號包裝機生產線整修部分」、「（參）罐裝參號包裝機生產線整修部分」、「（肆）罐裝肆號包裝機生產線整修部分」．．．等大項，其中與本件訴訟有關者為「（壹）瓶裝壹號包裝機生產線整修部分」，而逾期進廠之瓶一線之系爭零件等機件，俱為工程標單詳細表「（壹）瓶裝壹號包裝機生產線整修部分」內逐項列明之工程項目，而合約附件「投標須知補充說明」第三四條明白規定詳細表所定之工程項目全部完成才能稱為完工，當然應以逾期進廠之系爭零件實際進廠日，即八十八年九月二十二日認定為完工日，契約文字至臻明確，上訴人蓄意曲解契約文字真意，空言完工僅指將各線包裝機拆卸分解、整修及重新組合至可供試車運作之狀態，不包括合約標單詳細表列明之零組件云云，洵屬無據。
（五）、有關鈞院詢問本件進場之零件是否為備用品，及原審卷第一五八頁至第
一六０頁卷附上訴人於八十八年間發予被上訴人的三份函文意義等，經查：
㈠本工程上訴人所承攬者為被上訴人竹南啤酒廠內「包裝機工廠」設備
年度整修工程，承攬工作主要為：提供合約內被上訴人需用機械更換零組件，負責完成原有壹號、貳號瓶裝包裝機生產線、參號、肆號罐裝包裝機生產線等機械拆卸分解、整修及重新組合，原則上，所提供之零組件新品應全部更換；所謂「整修工程」，目的在於既有機器因生產運轉不免發生零件耗損、效能降低，為提高產能，而有定期檢修計劃，將損耗零件加以更換，以避免發生機器故障，在更換前，該等消耗性零件固可勉強使用，然勉強使用下，不免容易發生故障，產能亦隨之降低，舉例言之，汽車使用需定期維修，將消耗性零件如皮帶等在損壞前加以更換，即屬之。上訴人承攬系爭整修工程，原則上應將所提供之零組件新品應全部更換，但因上訴人零件係分批進場，時程延宕，被上訴人為維持工廠運轉，因之，在零件分批進場開箱點驗無誤後，即同意由上訴人安裝使用，以提高包裝線之妥善率，然上訴人嗣後遲延進場零件並非備品，故未安裝之部分零件進場後，被上訴人即要求上訴人依約進場安裝換下勉予使用之損壞零組件，上述事實除有八十八年十一月二十二日驗收紀錄備註欄詳述可稽外，系爭合約中並無任何一項零件記載其為「備品」或「無須安裝」，亦足資佐證。
㈡上訴人起訴時聲稱部分零件遲延進場，係因被上訴人另向上訴人調借
非合約零件所致，非可歸責於上訴人之事由云云；按依「工期核算要點」第款約定：「凡有左列情事之一者，得申請展延工期．．．承包商自備之外購器材經即時辦妥訂購進口手續，但因受承包商不可抗拒之國外因素，無法如期運達，影響全部或部分工程之施工，提出證明文件，經認可者，按實際影響情形辦理展延工期。」上訴人係依公開招標程序得標而承攬本件工程，上訴人依約應提供之零件，上訴人本即應於得標後儘速向原廠訂購，而上訴人雖於合約履行過程有額外無償提供部分非合約零件借予被上訴人之事實，然上訴人向國外原廠訂購零件材料，可同時為之，並無因提供額外零件而導致不能如期提供合約零件之可能。且上訴人於提起本訴前，曾依政府採購法規定向工程會採購申訴審議委員會聲請調解，上訴人於調解程序中即以相同理由，聲稱「零件逾期交貨遲延進場，係因國外原廠零件更新、號碼變更等因素，非可歸責於上訴人」云云，被上訴人本諸誠信，以九十年三月十三日（九十）復酒工字第一０六三號函覆工程會略以「若承商能補提非可歸責於申請人之實證資料，送大會審查合於規定、工程慣例等，本廠同意按實際影響情形核計展延工期及減免違約金」，然上訴人始終無法提出，於本訴卻改稱因向原廠調貨借予被上訴人，才導致合約內零件遲延進場云云，前後反覆，不足採信。
㈢系爭工程開工後，上訴人在施工期間表示其於拆卸分解、整修中，陸
續發現某些零件磨耗或可能故障，為避免影響完工後試車驗收效率（連續三天試車平均效率應達90﹪以上），建議被上訴人一併更換或送修，該等零件固非上訴人依系爭承攬合約應提供之零組件，但亦非兩造簽約時依約應由被上訴人提供，或被上訴人於施工中主動要求提供之機具材料，無工期核算要點第二項第款之適用，被上訴人原本僅請上訴人提出詳確零組件品名、規格、單位、數量及用途說明，準備於審核確認後，併被上訴人另件同性質採購案件，彙整後專案報請上級機關核准，擬於奉核後依政府採購法第二十二條規定辦理緊急採購，已確定損壞零件暫由瓶二線拆換使用，因上訴人認為被上訴人為政府機關，公共工程採購程序流程繁瑣，上訴人主動表示由其先行提供零件貸與被上訴人，嗣被上訴人購料後再予歸還，上訴人更於八十八年四月三十日、六月十六日、七月十九日正式函文重複無償貸與意旨。上開事實，足證零件借用係上訴人基於商業考量而主動要求及建議，被上訴人同意依其建議辦理。為避免影響生產及工期計算，兩造並協議因由瓶二線拆換零件供瓶一線使用，瓶二線另給予展延三十二日曆天完工，職是因非原合約零件可能造成之展期因素，業經兩造協議瓶二線展延三二日曆天，瓶一及罐三、四線仍應依原定期限完工。上訴人嗣於八十八年五月三日申報瓶一、罐三、四線完工，兩造於八十八年五月七日共同會勘，罐三及罐四線固已更換檢修完畢，然瓶一線部分，上訴人聲稱已完成整修，但因欠缺部分非合約項目而應由被上訴人提供零件，無法接續進行試車工作，基於本工程工期核算要點第五條規定「不計日曆天之核算規定如左．．．受左列本局（甲方）原因影響全部工程停工並經核准者，得列為『不計日曆天』：．．．因本局供應之材料、機具未運達工地或臨時發生之本局原因，致全部工程無法進行而停工者」，基此規定，必須因被上訴人應供應材料而導致全部工程停工，始列為「不計日曆天」，而瓶一線欠缺之原合約未列入零件，經兩造協議由瓶二線拆換使用，瓶一線已無任何施工障礙因素，因此，倘若有上訴人應完成並可完成之工作而尚未完成時，則工期仍應繼續計算，故兩造於會勘時協議並會勘紀錄註明「㈦倘日後查明合約所列之零件未進廠導致設備無法運轉，不得視為整修完成」，經上訴人公司曾飛龍簽字確認無誤；其後，原應由被上訴人提供之部分零件，雖另由上訴人無償提供借予被上訴人，嗣被上訴人購料後再行歸還，然而上訴人無償借予被上訴人之零件進場後，瓶一線仍無法運轉試車，被上訴人發現真正原因為部分依約應於八十八年五月三日前進場，並組裝之瓶一線零組件根本尚未進場，甚至有瓶一線之系爭零件，上訴人遲至八十八年九月二十二日、七月二十九日及七月十二日才進場，原定工作既未完成，依右開會勘記錄㈦之協議及投標須知補充說明第三四條規定，應認瓶一線至八十八年五月三日整修工作仍未完成。彦㈣上訴人於原審提出八十八年四月三十日、七月十九日、十月六日函及
被上訴人八十八年九月十七日（八八）復酒工字第四八０六號函、八十八年十月三十日（八八）復酒工字第五０七九號函，主張因應由被上訴人提供之零件，導致其既有工程遲滯，上訴人曾來函要求「等待零組件之期間，應不計入工期」，被上訴人函覆「等待及安裝本廠提供零件之期間應不計入工期，准予備查」云云，亦屬無據。查：
①系爭工程分為瓶一線、瓶二線、罐三線、罐四線等四條生產線，本
件訟爭之爭點為瓶一線有無逾期完工，與瓶二線無關，被上訴人八十八年十月三十日（八八）復酒工字第五０七九號函所指遲延交修同意展延三十二日曆天者，僅指瓶二線部分，此觀該函文記載「本案工程瓶二線之整修，因本廠遲延交修部分，同意依貴公司八十八年三月三日報核之施工預定進度表所需期程，展延日曆天辦理」即明，且瓶一線零件欠缺，經兩造協議由瓶二線拆換使用，上訴人故意將瓶二線部分，與本件爭點瓶一線是否逾期完工混為一談，指稱兩造「就等待及安裝被上訴人提供零件期間不計入工期」已有合意云云，殊無足取。
②依本工程工期核算要點第五條規定，工程必須因被上訴人應供應材
料未運達工地而導致全部工程停工，始列為「不計日曆天」，倘若有上訴人依約應完成並可完成之工作尚未完成時，則工期仍應繼續計算，兩造於會勘時協議並於會勘紀錄註明「倘日後查明合約所列之零件未進廠導致設備無法運轉，不得視為整修完成」等情，已如前述；故上訴人於八十八年四月三十日以威復標字第０四三０號函請求等待零組件期間不計工期時，被上訴人即依八十八年五月七日會勘協議以八十八年九月十七日（八八）復酒工字第四八０六號函覆「貴公司承辦本廠八十八年度包裝機整修工程，因等待及安裝本廠提供零件之期間應不計入工期，准予備查。惟瓶二線開始整修時，施工期間應繼續計算工期．．．」，蓋依兩造八十八年五月七日會勘協議「倘日後查明合約所列之零件未進廠導致設備無法運轉，不得視為整修完成」，此再細觀八十八年九月十七日（八八）復酒工字第四八０六號函僅稱「准予備查」，與被上訴人八十八年十月三十日（八八）復酒工字第五０七九號函「同意依貴公司八十八年三月三日報核之施工預定進度表所需期程，展延日曆天辦理」，一為「准予備查」，一為「同意展延」，二者用語完全不同可知。
況因上述由上訴人貸與之零件，有關瓶一線部分既由被上訴人先自瓶二線拆換使用，因該等零件可能造成之影響瓶二線施工進度，係經兩造協議展延三二日曆天完工，業經上訴人於起訴狀內自認在卷，並非由被上訴人單方面「准予備查」或「同意」，上訴人嗣後自不得再以同一事由主張瓶一線亦應展延工期。
③本件上訴人遲延進場之瓶一線零組件，原即為兩造合約約定應由上
訴人供應之零件，該等零件於上訴人得標承攬系爭整修工程後，依採購合約精神，上訴人本即應立即向國外原廠訂購，並在拆卸檢修與安裝組合階段進場，俾供被上訴人監工人員及使用單位指示是否拆換，與事後在試車階段，發現其他非合約約定零件損害，上訴人另行無償提供與被上訴人之五十五項零件無關，亦與原定工程項目是否完工，無因果關係存在。又被上訴人雖曾因瓶二線零件損壞，而自瓶一線拆取部分零件使用，然該等借用零件所影響者為「性能試車」階段，對於「試車」工作影響部分，被上訴人已依實際受影響狀況給予展延，此觀前揭投標須知第十一條第㈡項規定性能試車應於申報完工後三十日曆天內完成，上訴人於八十八年五月三日申報瓶一線完工，八十八年九月二日至四日完成試車，被上訴人未主張上訴人「性能試車逾期」即明。況上訴人迄今仍未提出任何證據證明為何性能試車階段借用五十五項零件導致原合約約定之瓶一線數百項零件遲延進場，及其因果關係？上訴人空言主張，殊非可取。
（六）、上訴人另主張「逾期進廠並未影響瓶一線之整修、試車，與契約目的並
無影響，被上訴人並未因逾期而受損害，扣抵六百八十八萬二千六百零五元逾期罰款過高」，請求鈞院依民法第二百五十二條規定核減違約金，並主張「我國民法無關於違約金除斥期間之規定，亦無時效消滅或除斥期間經過之問題，如違約金經酌減後，原給付之法律上原因已不存在，上訴人得依據不當得利之規定，請求被上訴人返還，並加付法定利息」云云，經查：
㈠本件上訴人於原審起訴時，係主張承攬被上訴人「八十八年度包裝機
整修工程」，遭被上訴人扣減六百八十八萬二千六百零五元罰款拒不給付，請求被上訴人給付工程款，是本件訴訟標的為承攬報酬請求權，惟上訴人於九十三年二月二十七日上述理由狀內卻稱「於原審起訴時即已請求依民法第二百五十二條規定酌減違約金．．．違約金經法院酌減後，原給付之法律上原因已不存在，上訴人得依據不當得利之規定，請求被上訴人返還，並加付法定利息」等語，顯係於第二審程序追加不當得利返還請求權，被上訴人不同意上訴人所為訴之追加。至於上訴人主張「僅係補充訴訟標的之陳述，並非訴之追加，即認係訴之追加，其請求之基礎事實同一，毋庸被上訴人同意」乙節，經查上訴人於原審協議簡化爭點時已具體表明「不當得利部分不主張」，並捨棄除協議爭點「完工定義為何﹖是否包括零件進貨逾期也叫做逾期完工？」、「五十五項借用零件導致部分零件遲延進廠，可否主張工程展延？」、「時效」等三項爭點以外之其餘事實主張及陳述，上訴人應受其拘束，不得於第二審程序再為訴之追加。
㈡依合約附件「招標投標須知」第十一條規定，系爭工程完工期限為自
開工之日起日曆天完工，承商應在申報完工日起日曆天內完成性能試車，已如前述，依上訴人申報開工日計算，則系爭工程瓶一線依約應於八十八年五月三日前完工，並於完工日起三十日曆天內完成性能試車，始無逾期，惟查：上訴人明知系爭合約工程標單詳細表內「
（壹）瓶裝壹號包裝機生產線整修部分」之升降機構伺服馬達之控制器、光電控制組及裝酒機之液位感測器尚未進廠，竟故意隱瞞事實，向被上訴人虛偽申報竣工，然因瓶一線完工後多月始終無法完成運轉試車，被上訴人發現真正原因為堆箱機之升降機構伺服馬達之控制器、光電控制組及裝酒機之液位感測器等數百項零件未進廠整修更換，影響試車，導致瓶一線於八十八年九月二日、九月三日、九月四日才完成試車，上訴人聲稱「逾期進廠未影響瓶一線之整修試車」、「被上訴人並未因逾期而受損害」等語，顯屬無稽。
㈢另按左列各款請求權，因二年間不行使而消滅．．．技師、承攬人
之報酬及其墊款；時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第一百二十七條第七款、第一百四十四條第一項定有明文。上訴人與被上訴人簽訂工程契約，約定由上訴人「承攬」被上訴人「八十八年度包裝機整修工程」，上訴人主張其完成「工程尾款」遭被上訴人以逾期完工理由扣抵六百八十八萬二千六百零五元罰款，上訴人認為被上訴人扣抵罰款與合約第十九條處罰條件不符，而起訴請求被上訴人「給付工程款」，俱為上訴人起訴時主張並自認之事實。是兩造間工程契約既為「承攬」契約法律關係，則本件「工程款」即屬民法債編第八節「承攬」契約所規定承攬人完成工作之「報酬」，應無疑義。查：系爭合約第四條第三款約定：「本工程完成，經正式驗收合格，由承商辦妥保固保證後給付尾款。」系爭工程於八十九年三月六日全部正式驗收複驗完成，上訴人於八十九年三月七日辦妥保固保證，則上訴人之工程款即承攬報酬請求權自斯日起已可請求，上訴人遲至九十一年十月十六日提起本訴，顯已逾二年期間，被上訴人依法得拒絕給付。
㈣被上訴人於原審提出時效消滅抗辯拒絕給付後，上訴人始改稱訴請被
上訴人返還者為「逾期罰款」，性質屬契約權利或不當得利之一般請求權云云，於鈞院本審補稱「民法無關於違約金除斥期間之規定，亦無時效消滅或除斥期間經過之問題，如違約金經酌減後，原給付之法律上原因已不存在」云云，與上訴人起訴狀主張並自認之事實前後矛盾，顯係臨訟矯飾，非可採信。
㈤本件系爭款項六百八十八萬二千六百零五元，為上訴人施工逾期按逾
期日數核處逾期罰款，依系爭合約第十九條規定「逾期罰款：乙方如不依照契約規定期限完工，應按逾期之日數每過期一日，每日罰款按結算總價千分之一計算，該項罰款應由乙方在本工程驗收合格後向甲方繳納，甲方亦得在乙方未領工程款中，或履約保證金中扣除，如有不足，得向乙方或履約保證人追繳之。」亦即逾期罰款得由上訴人於工程驗收後如數向被上訴人繳納，如上訴人未繳納，被上訴人得逕於上訴人未領工程款或履約保證金中扣除，經查：本件工程完工後，系爭逾期罰款六百八十八萬二千六百零五元，係因上訴人拒絕繳納，而由被上訴人於其未領工程款內直接扣除，並非由上訴人另行給付繳納，亦即係由被上訴人以逾期罰款主動債權，與上訴人之承攬報酬（工程款）請求權，於六百八十八萬二千六百零五元金額範圍內主張抵銷，業經上訴人自認在卷。按「清償」、「提存」、「抵銷」、「免除」、「混同」固均為法定債之消滅原因，惟債之關係消滅，究竟係因債務人依債務本旨提出給付，因「清償」而消滅，抑或因主動債權與被動債權相互「抵銷」而消滅，法律效力之發生，在本質上仍不相同，上訴人聲稱「抵銷」與「直接給付」性質上並無不同云云，顯非的論，上訴人既無積極「給付」行為之事實，被上訴人對於上訴人之「逾期罰款請求權」並非因上訴人之「給付」行為清償而消滅，即使如上訴人主張之「違約金酌減」，亦無所謂「『原給付』之法律上原因消滅」情事，準此，倘鈞院認為本件逾期罰款金額過高，應予酌減，但酌減違約金之形成判決，僅使被上訴人之逾期罰款請求權在酌減金額範圍內發生消滅效力，並不使承攬報酬請求權時效重新起算，則所能發生之法律效力應為：被上訴人主張對於上訴人逾期罰款債權於超過鈞院審認合理金額範圍外之餘額，不生抵銷之效力，亦即超過鈞院審認合理金額範圍外之上訴人對於被上訴人承攬報酬（工程款）請求權被動債權不因抵銷而消滅，然如此回復之上訴人對於被上訴人之承攬報酬（工程款）請求權金額，仍無解於上訴人未於二年消滅時效內請求而歸於消滅之事實，依民法第一百四十四條規定，被上訴人得拒絕給付，上訴人之請求仍屬無據。
㈥至於上訴人提出之台灣高等法院九十二年度上更㈡字第一七七號判決
，該判決所涉具體事實經過，乃為買賣關係因解除而消滅，出賣人以買受人違約而主張沒收已付之全部價金作為違約金，但在違約金經法院酌減其數額後，在酌減範圍內，買賣契約既經解除，則出賣人原受領價金之法律上原因已消滅，而當然屬於不當得利之範疇，且依民法第二百五十九條規定，出賣人對於原受領之價金亦負有返還義務，但該件判決並未探討有關時效法律問題，因本件訴訟標的為承攬報酬請求權，倘若承攬報酬請求權已經罹於時效後，依最高法院五十一年度台上字第二八八一號判例「因時效而免負義務，雖得認為受利益，但法律規定時效制度，其目的即在使受益人取得其利益，故除另有不當得利請求權與之競合之情形外，不能謂無法律上之原因而受利益。本件上訴人受被上訴人毆傷，當時對於被上訴人僅有侵權行為之損害賠償請求權，並無不當得利返還請求權與之競合可得選擇行使之情形存在，則於侵權行為之損害賠償請求權罹於時效後，即無行使不當得利請求權之可言」意旨，被上訴人主張時效消滅而拒絕給付，乃消滅時效制度賦予之抗辯權利，無不當得利可言。
（七）、綜上所述，爰為答辯聲明，求為判決：㈠上訴駁回。㈡上訴訴訟費用由
上訴人負擔。㈢如受不利判決，被上訴人願以現金或等值華南銀行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告免假執行。
三、本件兩造於八十八年一月二十六日間簽訂系爭契約，約定由上訴人承攬被上訴人八十八年度包裝機整修之系爭工程，工程期限則限於六十五日曆天完工，而上訴人所承攬之系爭工程，均已依約定於八十八年五月三日申報完工，於八十八年五月七會勘時協議並製作會勘紀錄表，並已依約定之期限完成並通過性能效率合格之測試，於八十九年三月六日辦理正式驗收，上訴人於八十九年三月七日辦妥保固保證手續，被上訴人於八十九年三月底，核製工程竣工計價表時，以系爭工程之瓶一線有系爭零件遲延進場，已達一百四十二日為由，逕予扣抵六百八十八萬二千六百零五元之承攬報酬為罰款，嗣上訴人分別於八十九年十一月二十三日、九十一年七月二十二日聲請工程會調解不成立等情，為兩造所不加爭執，並有兩造提出之工程契約書、八十九年三月六日臺灣省菸酒公賣局復興啤酒廠正驗紀錄、八十九年三月三十一日臺灣省菸酒公賣局復興啤酒廠結算驗收證明書、臺灣省菸酒公賣局復興啤酒廠發包工程竣工計價表、八十九年三月七日所簽工程保固切結書、復興啤酒廠工程部分完工會勘紀錄表、復興啤酒廠初驗紀錄、八十八年十一月二十二日復興啤酒廠驗收紀錄、履約爭議調解聲請書、八十八年七月二十一日就啤酒廠研討會對包裝機整修工程如何儘速試車生產研討會會議記錄、工程會九十年九月一日函附件等件影本各一份為證（見原審卷第十二頁至第二十頁、第七十七頁至第九十三頁），則此部分之事實，堪信為真實，自足認定。
四、當事人爭點的論斷：本件兩造既有如上之爭執，因此，本件所應審究者，厥為：㈠上訴人就系爭之瓶一線工程，是否有逾期完工之情事？㈡上訴人主張本件系爭工程款之承攬報酬請求權，是否業已罹於民法第一百二十七條第七款之二年時效？㈢本件上訴人得否再依不當得利之法律關係而為主張等項而已，茲分述如下：
（一）、上訴人就系爭工程是否逾期完工部分：
㈠依兩造間系爭工程合約第二條規定：「工程範圍：詳標單及圖樣、施
工說明書等。」、第三條規定：「契約總價：全部工程總價計新台幣肆仟捌佰肆拾陸萬玖仟零伍拾元整（詳細表附後）工程結算總價按照契約總價結算。」、第二十六條規定：「本工程投標須知補充說明，契約條文，台灣省各機關營繕工程投標須知，施工補充說明，施工說明等有關資料皆為契約之一部分．．．」，及合約附件投標須知補充明第三四條規定：「工程契約完工之意義如左：工程契約之設計圖說及詳細表所定之工程項目全部施工完成，稱為完工．．．」，足證工程標單（即詳細表）內所有「工程項目」，均為上訴人承攬系爭「八十八年度包裝機整修工程」施工項目範圍，應無疑義。況依系爭合約附件工程會工程管字第八六０七三一九號函頒布「公共工程驗收作業要點」三亦明定「工程竣工時，主辦工程機關應會同監造單位及承包商，根據工程圖說、規範詳細核對工作項目及數量，以確定承包商是否確實符合合約約定之竣工．．．」，是工程竣工（即完工）時既須詳細核對工程項目及數量，倘若工程標單（即詳細表）內所有工程「項目」、「數量」尚未完成而無法核對，自不能認定工程「完工」，自屬當然。
㈡另依系爭契約第五條第二款完工期限約定：「全部工程限於六十五日
曆天完工」、投標須知第十一條開工及完工期限約定：「．．．完工期限：開工之日起六十五日曆天完工。承商應在申報完工日起三十日曆天內完成四線全線性能試車．．．承商在申報完工日起三十日曆天內仍未完成四線全線性能試車，承商仍應繼續改善至各該生產線可扣款驗收範圍，改善期間仍應依合約第十九條規定計處逾期罰款（逾期罰款天數計算應包含例假日）」等情以觀，足見系爭契約將上訴人承攬○○○區○○○○段，一為開工日起六十五日曆天完成整修工作申報完工，一為申報完工日起三十日曆天完成性能試車；未如期完成整修工作申報完工，應按合約第十九條計處逾期罰款，未如期完成全線試車，繼續改善期間應依投標須知第十一條第㈡項第三款計處逾期罰款，是以「完工」與「性能試車」係屬不同階段工作。
㈢依兩造所不爭執之系爭契約包裝機整修工程施工說明書規定：「甲、
施工範圍：壹號、貳號瓶裝卸箱機、堆箱機、棧板輸送系統（含成品及空瓶輸送系統）、去蓋機、瓶輸送機組、洗瓶機、空瓶檢查機「
E.B.1.」、裝酒機及打蓋機、瓶蓋輸送機組、滿瓶自動檢查機（含各種檢測設備）、殺菌機、貼標機、板鏈式箱輸送機組、積集箱機、洗箱機等拆卸檢修與安裝組合．．．壹號、貳號、參號、肆號包裝機生產線儀控系統（箱內及箱外）整理與檢測。壹號、貳號、參號、肆號包裝機生產線變頻器拆卸、安裝及調整。」、「乙、施工說明：本工程包括壹號、貳號瓶裝包裝機生產線、參號、肆號罐裝包裝機生產線等機械，均由承包廠商負責機械之拆卸分解、整修及重新組合之工作．．．本工程包裝機械於整修工作期間，各項機械零組件拆卸分解後是否修理或更換新品，依照監工人員及使用單位會商決議後辦理。」（見原審卷第七十九、八十二頁），是以上訴人所承攬者，為被上訴人公司之包裝機工廠設備年度整修工程，承攬工作主要為：提供合約內上訴人需用機械更換零組件，負責完成原有一號、二號瓶裝包裝機生產線、三號、四號罐裝包裝機生產線等機械拆卸分解、整修及重新組合。從而被上訴人上開抗辯系爭工程合約標單詳細表所約定應由上訴人供應之所有零件，俱屬合約工程項目，自屬可採。至上訴人雖不否認系爭零件交付遲延進場，並主張該等零件為備用零件或因國外廠商物料條碼變更所致，而與工程無關，惟並未提出任何積極證據以實其說，且與上開規定未合，故上訴人此部分之主張，即為無理由而不足採信。
㈣另上訴人雖於八十八年五月三日申報完工，然兩造於八十八年五月七
會勘時協議並同意在會勘紀錄註明「㈦倘日後查明合約所列之零件未進廠導致設備無法運轉，不得視為整修完成」，上述協議係會勘當日經雙方同意，當場記載於會勘紀錄，並經上訴人公司曾飛龍簽字確認無誤，觀諸卷附正驗紀錄、會勘紀錄影本即明（見原審卷第十八、八十八頁），嗣因瓶一線完工後多日，因上訴人須提供之系爭零件遲延，而導致無法運轉試車，上訴人遲至八十八年九月二十二日始進場組裝完成，既為兩造所不爭執，參酌上開合約標單詳細表約定，應由上訴人供應之瓶一線零組件，迄八十八年五月三日仍未進場，標單詳細表內約定項目既未完成，則依前開會勘記錄㈦協議及投標須知補充說明第三四條規定，應認瓶一線至八十八年五月三日整修工作仍未完成。
㈤上訴人雖以正驗紀錄記載：瓶一線試車無逾期；瓶二、罐三、罐四線
完工及性能效率合格，均符合規定為由，主張正驗紀錄記載其如期完工，從而施工無逾期。然瓶一線零件遲至八十八年九月二十二日進場組裝完成，於八十九年二月二日辦理初驗，八十九年三月六日辦理正式驗收，正驗紀錄「七、現場查驗概況」略以「①瓶⒈線：應於八十八年五月三完工，唯（惟）部分零件至八十八年九月二十二日才進場，應處逾期罰款。另於八十八九月二日、八十八年九月三日、八十八年九月四日等連續三天性能效率合格，因於八十八年九月二十二日完工前試車完成，試車無逾期。②瓶⒉線：於八十八年十一月二十四日完工，及於八十八年十二月三十日、八十八年十二月三十一日、八十九年一月三日等連續三天性能效率合格，符合規定。③罐⒊線：於八十八年五月三日完工，及於八十八年八月十一日、八十八年八月十二日、八十八年八月十三日等連續三天性能效率合格，符合規定。④罐⒋線：於八十八年五月三日完工，及於八十八年六月一日、八十八年六月二日、八十八年六月三日等連續三天性能效率合格，符合規定。」清楚記載瓶一線「應處逾期罰款」，並經上訴人簽字確認在案，足證瓶一線有遲延逾期完工之事實。上訴人以正驗紀錄記載「瓶一線試車無逾期；瓶二、罐三、罐四線完工及性能效率合格，均符合規定」，辯稱正驗紀錄記載其如期完工，主張施工無逾期云云，但上述正驗紀錄係記載瓶一線「試車無逾期」，而非「完工」無逾期，上訴人蓄意將「完工」、「試車」二者混為一談，殊無足取。
㈥上訴人聲稱部分零件遲延進場，係因被上訴人另向上訴人調借非合約零件所致，非可歸責於上訴人之事由云云；惟按：
①依「工期核算要點」第款約定：「凡有左列情事之一者，得申請
展延工期．．．承包商自備之外購器材經即時辦妥訂購進口手續，但因受承包商不可抗拒之國外因素，無法如期運達，影響全部或部分工程之施工，提出證明文件，經認可者，按實際影響情形辦理展延工期。」上訴人係依公開招標程序得標而承攬本件工程，上訴人依約應提供之零件，上訴人本即應於得標後儘速向原廠訂購，而上訴人雖於合約履行過程有額外無償提供部分非合約零件借予被上訴人之事實，然上訴人向國外原廠訂購零件材料，可同時為之，並無因提供額外零件而導致不能如期提供合約零件之可能。且上訴人於提起本訴前，曾依政府採購法規定向工程會採購申訴審議委員會聲請調解，上訴人於調解程序中即以相同理由，聲稱「零件逾期交貨遲延進場，係因國外原廠零件更新、號碼變更等因素，非可歸責於上訴人」云云，被上訴人本諸誠信以九十年三月十三日（九十）復酒工字第一０六三號函覆工程會略以「若承商能補提非可歸責於申請人之實證資料，送大會審查合於規定、工程慣例等，本廠同意按實際影響情形核計展延工期及減免違約金」，然上訴人始終無法提出，於本訴卻改稱因向原廠調貨借予被上訴人，才導致合約內零件遲延進場云云，前後反覆，不足採信。
②系爭工程開工後，上訴人在施工期間表示其於拆卸分解、整修中，
陸續發現某些零件磨耗或可能故障，為避免影響完工後試車驗收效率（連續三天試車平均效率應達90﹪以上），建議被上訴人一併更換或送修，該等零件固非上訴人依系爭承攬合約應提供之零組件，但亦非兩造簽約時依約應由被上訴人提供，或被上訴人於施工中主動要求提供之機具材料，無工期核算要點第二項第款之適用，被上訴人原本僅請上訴人提出詳確零組件品名、規格、單位、數量及用途說明，準備於審核確認後，併被上訴人另件同性質採購案件，彙整後專案報請上級機關核准，擬於奉核後依政府採購法第二十二條規定辦理緊急採購，已確定損壞零件暫由瓶二線拆換使用，因上訴人認為被上訴人為政府機關，公共工程採購程序流程繁瑣，上訴人主動表示由其先行提供零件貸與被上訴人，嗣被上訴人購料後再予歸還，上訴人更於八十八年四月三十日、六月十六日、七月十九日正式函文重複無償貸與意旨。上開事實，足證零件借用係上訴人基於商業考量而主動要求及建議，被上訴人同意依其建議辦理。為避免影響生產及工期計算，兩造並協議因由瓶二線拆換零件供瓶一線使用，瓶二線另給予展延三十二日曆天完工，職是因非原合約零件可能造成之展期因素，業經兩造協議瓶二線展延三二日曆天，瓶一及罐三、四線仍應依原定期限完工。上訴人嗣於八十八年五月三日申報瓶一、罐三、四線完工，兩造於八十八年五月七日共同會勘，罐三及罐四線固已更換檢修完畢，然瓶一線部分，上訴人聲稱已完成整修，但因欠缺部分非合約項目而應由被上訴人提供零件，無法接續進行試車工作，基於本工程工期核算要點第五條規定「不計日曆天之核算規定如左．．．受左列本局（甲方）原因影響全部工程停工並經核准者，得列為『不計日曆天』：．．．因本局供應之材料、機具未運達工地或臨時發生之本局原因，致全部工程無法進行而停工者」，基此規定，必須因被上訴人應供應材料而導致全部工程停工，始列為「不計日曆天」，而瓶一線欠缺之原合約未列入零件，經兩造協議由瓶二線拆換使用，瓶一線已無任何施工障礙因素，因此，倘若有上訴人應完成並可完成之工作而尚未完成時，則工期仍應繼續計算，故兩造於會勘時協議並會勘紀錄註明「㈦倘日後查明合約所列之零件未進廠導致設備無法運轉，不得視為整修完成」，經上訴人公司曾飛龍簽字確認無誤；其後，原應由被上訴人提供之部分零件，雖另由上訴人無償提供借予被上訴人，嗣被上訴人購料後再行歸還，然而上訴人無償借予被上訴人之零件進場後，瓶一線仍無法運轉試車，被上訴人發現真正原因為部分依約應於八十八年五月三日前進場，並組裝之瓶一線零組件根本尚未進場，甚至有瓶一線之系爭零件，上訴人遲至八十八年九月二十二日才進場，原定工作既未完成，依右開會勘記錄㈦之協議及投標須知補充說明第三四條規定，應認瓶一線至八十八年五月三日整修工作仍未完成。
㈦上訴人於原審提出八十八年四月三十日、七月十九日、十月六日函及
被上訴人八十八年九月十七日（八八）復酒工字第四八０六號函、八十八年十月三十日（八八）復酒工字第五０七九號函，主張因應由被上訴人提供之零件，導致其既有工程遲滯，上訴人曾來函要求「等待零組件之期間，應不計入工期」，被上訴人函覆「等待及安裝本廠提供零件之期間應不計入工期，准予備查」云云。經查：
①系爭工程分為瓶一線、瓶二線、罐三線、罐四線等四條生產線，本
件訟爭之爭點為瓶一線有無逾期完工，與瓶二線無關，被上訴人八十八年十月三十日（八八）復酒工字第五０七九號函所指遲延交修同意展延三十二日曆天者，僅指瓶二線部分，此觀該函文記載「本案工程瓶二線之整修，因本廠遲延交修部分，同意依貴公司八十八年三月三日報核之施工預定進度表所需期程，展延日曆天辦理」即明，且瓶一線零件欠缺，經兩造協議由瓶二線拆換使用，上訴人故意將瓶二線部分，與本件爭點瓶一線是否逾期完工混為一談，指稱兩造「就等待及安裝被上訴人提供零件期間不計入工期」已有合意云云，殊無足取。
②依本工程工期核算要點第五條規定，工程必須因被上訴人應供應材
料未運達工地而導致全部工程停工，始列為「不計日曆天」，倘若有上訴人依約應完成並可完成之工作尚未完成時，則工期仍應繼續計算，兩造於會勘時協議並於會勘紀錄註明「倘日後查明合約所列之零件未進廠導致設備無法運轉，不得視為整修完成」等情，已如前述；故上訴人於八十八年四月三十日以威復標字第０四三０號函請求等待零組件期間不計工期時，被上訴人即依八十八年五月七日會勘協議以八十八年九月十七日（八八）復酒工字第四八０六號函覆「貴公司承辦本廠八十八年度包裝機整修工程，因等待及安裝本廠提供零件之期間應不計入工期，准予備查。惟瓶二線開始整修時，施工期間應繼續計算工期．．．」，蓋依兩造八十八年五月七日會勘協議「倘日後查明合約所列之零件未進廠導致設備無法運轉，不得視為整修完成」，此再細觀八十八年九月十七日（八八）復酒工字第四八０六號函僅稱「准予備查」，與被上訴人八十八年十月三十日（八八）復酒工字第五０七九號函「同意依貴公司八十八年三月三日報核之施工預定進度表所需期程，展延23日曆天辦理」，一為「准予備查」，一為「同意展延」，二者用語完全不同可知。
況因上述由上訴人貸與之零件，有關瓶一線部分既由被上訴人先自瓶二線拆換使用，因該等零件可能造成之影響瓶二線施工進度，係經兩造協議展延三二日曆天完工，業經上訴人於起訴狀內自認在卷，並非由被上訴人單方面「准予備查」或「同意」，上訴人嗣後自不得再以同一事由主張瓶一線亦應展延工期。
③本件上訴人遲延進場之瓶一線零組件，原即為兩造合約約定應由上
訴人供應之零件，該等零件於上訴人得標承攬系爭整修工程後，依採購合約精神，上訴人本即應立即向國外原廠訂購，並在拆卸檢修與安裝組合階段進場，俾供被上訴人監工人員及使用單位指示是否拆換，與事後在試車階段，發現其他非合約約定零件損害，上訴人另行無償提供與被上訴人之五十五項零件無關，亦與原定工程項目是否完工，無因果關係存在。又被上訴人雖曾因瓶二線零件損壞，而自瓶一線拆取部分零件使用，然該等借用零件所影響者為「性能試車」階段，對於「試車」工作影響部分，被上訴人已依實際受影響狀況給予展延，此觀前揭投標須知第十一條第㈡項規定性能試車應於申報完工後三十日曆天內完成，上訴人於八十八年五月三日申報瓶一線完工，八十八年九月二日至四日完成試車，被上訴人未主張上訴人「性能試車逾期」即明。
㈧綜上所述，上訴人雖於八十八年五月三日申報完工，然兩造於八十八
年五月七日會勘時協議並同意在會勘紀錄註明「㈦倘日後查明合約所列之零件未進廠導致設備無法運轉，不得視為整修完成」，嗣因瓶一線完工後多日，因上訴人須提供之系爭零件遲延，而導致無法運轉試車，上訴人遲至八十八年九月二十二日始進場組裝完成，既為兩造所不爭執，參酌上開合約標單詳細表約定，應由上訴人供應之瓶一線零組件，迄八十八年五月三日仍未進場，標單詳細表內約定項目既未完成，則依前開會勘記錄㈦協議及投標須知補充說明第三四條規定，應認瓶一線至八十八年五月三日整修工作仍未完成，即上訴人就系爭工程有逾期完工之情事，自屬當然。
（二）、上訴人主張本件系爭工程款之承攬報酬請求權，是否業已罹於民法第一百二十七條第七款之二年時效部分：
㈠按左列各款請求權，因二年間不行使而消滅．．．技師、承攬人之
報酬及其墊款；時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第一百二十七條第七款、第一百四十四條第一項分別定有明文。查系爭契約第四條第三款約定：「本工程完成，經正式驗收合格，由承商辦妥保固保證後給付尾款。」而系爭工程已於八十九年三月六日全部正式驗收完成，上訴人並於八十九年三月七日辦妥保固保證，有卷附系爭契約之合約書、正驗紀錄、驗收證明書、工程保固切結書等件影本可稽（見原審卷第十二頁至第十九頁、第七十七頁），則上訴人之系爭工程款即承攬報酬請求權自八十九年三月七日起已可行使，上訴人遲至九十一年十月十六日始提起本件訴訟，已逾上開之二年時效期間，要可認定。至上訴人固主張本件之請求權時效應自法院判決時上訴人方得行使請求權云云，尚非的論，自不足採。
㈡次按「消滅時效，因左列事由而中斷．．．聲請調解或提付仲裁」、
「時效因聲請調解或提付仲裁而中斷者，若調解之聲請經撤回、被駁回、調解不成立時．．．視為不中斷。」民法第一百二十九條、第一百三十三條分別著有規定。又政府採購法第六十九條第二項規定：「採購申訴審議委員會辦理前項調解之程序及其效力，準用民事訴訟法有關調解之規定。」而依民事訴訟法第四百十九條第三項規定：「當事人聲請調解而不成立，如聲請人於調解不成立證明書送達後十日之不變期間內起訴者，視為自聲請調解時，已經起訴，其於送達前起訴者，亦同。」另採購履約爭議調解暨收費規則第十一條規定，申請調解事件，經法定機關調解未成立者，應提申訴會委員會為駁回之決議。經查上訴人雖曾於八十九年十一月二十三日第一次聲請工程會調解，經工程會以八十九年調字第八九二０五號受理，工程會以九十年十一月函送調解建議予被上訴人，被上訴人於九十年十月九日函覆不同意，工程會即以九十年十一月六日（九十）工程訴字第９００３８９６０號函將調解不成立證明書檢送兩造（見原審卷第二二五頁），距本件起訴日即九十一年十月十六日，間隔將近一年，顯然上訴人並未於調解不成立證明書送達後之法定十日不變期間內起訴，應無疑義。上訴人嗣另於九十一年七月二十三日提出第二次調解聲請，距八十九年三月七日起，已逾二年消滅時效之期間，且上訴人第二次調解聲請，因違反採購履約爭議調解暨收費規則第十一條規定，經工程會以九十一年八月三十日工程訴字第０９１００３７５６５０號函駁回在案（見原審卷第一一一、一一五頁），上訴人第二次調解聲請既在時效屆滿後始行提出，且其第二次調解聲請經工程會依採購履約爭議調解暨收費規則第十一條規定駁回確定，參酌上開說明，上訴人二次調解之聲請，均不發生時效中斷之效果，自屬當然。
㈢再按消滅時效固得因請求而中斷，惟如請求權人於請求後六個月內不
起訴，視為不中斷，民法第一百三十條著有明文；再者，倘請求權人如僅繼續不斷的為請求，而未於請求後六個月內起訴，其中斷之效力，即無由保持，最高法院七十一年度台上字第三四三五號著有判例要旨可資參酌。查本件系爭工程款，於八十九年三月七日已可請求，消滅時效期間末日應為九十一年三月六日，上訴人主張分別於八十九年十一月二十三日、九十年三月九日、同年五月一日三次請求上開金額，雖均在二年時效期間屆滿之前，但上訴人並未在六個月內起訴，依上開規定，此三次之請求，均不生中斷效果，亦無庸贅言。又上訴人另於九十一年七月二十三日請求，則已在二年時效期間屆滿之後，並無時效中斷之適用。
㈣另按民法第一百二十九條第一項第二款所稱之債務承認，係指消滅時
效已開始進行，而尚未完成前，債務人向債權人表示承認其請求權存在之觀念通知，此時效期間內之承認，雖不以明示為限，仍須依債務人之舉動或其他情事，足以推知其有承認之意思者，始足當之；如係債務人於時效完成後所為之承認，根本無中斷時效可言。查工程會九十年八月八日調解會議所作成之結論，僅為調解委員所提出勸諭兩造和解之建議，乃調解委員所為之勸導，該結論須兩造均無異議，始得作為調解方案之基礎，依工程會之採購履約爭議調解暨收費規則，該基礎尚須提交工程會申訴會委員會議審議通過（見原審卷第二一八頁至第二二一頁），才具有民事訴訟法上調解方案之效力。次查上訴人既已於上開調解會議時，具體表明施工逾期，被上訴人亦表示有權自未付尾款中扣抵逾期罰款，有會議紀錄影本在卷可稽（見原審卷第二一五頁至第二二七頁），足徵被上訴人係主張對上訴人有逾期罰款請求權，並於驗收後主張抵銷，並非承認上訴人之債權存在，自無民法第一百二十九條第一項第二款債務承認之適用，尚難認定被上訴人有拋棄時效利益之意思表示。
㈤按「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，為民法第二百五
十二條所明定，依此規定，違約金之核減，應為法院之職權，原無待當事人之主張。本件被上訴人本於契約解除回復原狀請求權訴請上訴人返還已繳交之價金，上訴人抗辯該價金業經依前開約定沒收充為違約金，原法院因認該約定之違約金過高予以核減，則超過法院核減部分，上訴人已無違約金債權之存在，仍屬被上訴人繳付之價金，被上訴人依民法第二百五十九條規定訴請返還，原審就此部分予以准許，自不能指為違法」，最高法院八十八年度台上字第七一六號著有判決要旨足供參照。經查本件工程完工後，系爭逾期罰款六百八十八萬二千六百零五元，係由被上訴人於上訴人未領工程款內直接扣除，並非由上訴人另行給付繳納，亦即係由被上訴人以逾期罰款主動債權，與上訴人之承攬報酬（工程款）請求權，於六百八十八萬二千六百零五元金額範圍內主張抵銷，業經上訴人自認在卷，因此，本件逾期罰款金額縱屬過高，但酌減違約金為形成判決，僅使被上訴人之逾期罰款請求權在酌減金額範圍內發生消滅效力，並不使承攬報酬請求權時效重新起算，則所能發生之法律效力應為：被上訴人主張對於上訴人逾期罰款債權於超過經審理認為合理金額範圍外之餘額，不生抵銷之效力，亦即超過審認合理金額範圍外之上訴人對於被上訴人承攬報酬（工程款）請求權之被動債權不因抵銷而消滅，然如此回復之上訴人對於被上訴人之承攬報酬（工程款）請求權金額，仍無解於上訴人未於二年消滅時效內請求而歸於消滅之事實，依民法第一百四十四條規定，被上訴人得拒絕給付，上訴人之請求仍屬無據，從而被上訴人抗辯稱系爭工程尾款部分主張抵銷，如法院認為逾期罰款債權不存在或違約金酌減，則主張時效消滅，即主張時效利益而拒絕給付乙節，尚堪採信。
（三）、本件上訴人得否再依不當得利之法律關係而為主張部分：
㈠本件上訴人於原審起訴時，係主張承攬被上訴人「八十八年度包裝機
整修工程」，遭被上訴人扣減六百八十八萬二千六百零五元罰款拒不給付，請求被上訴人給付工程款，即於九十二年四月十四日，經原審會同協議整理爭點如下：「甲、訴訟標的：依契約的承攬關係主張．．．壹、訴之聲明：一、請求金額陸佰捌拾捌萬貳仟陸佰零伍元整。
二、法律關係：依民法第五零五條主張承攬報酬（不當得利部分不主張）。三、原因事實：系爭工程已經完工，也驗收完畢，從八十九年三月七日開始請求尾款，被告（即被上訴人）以原告（即上訴人）違約遲延給付日數一四二日（按兩造合約第十九條、投標須知第十一條），扣款金額如訴之聲明。」上訴人於原審協議簡化爭點時已具體表明「不當得利部分不主張」，並捨棄除協議爭點「完工定義為何﹖是否包括零件進貨逾期也叫做逾期完工﹖」、「五十五項借用零件導致部分零件遲延進廠，可否主張工程展延﹖」、「時效」等三項爭點以外之其餘事實主張及陳述（見原審卷第一九七頁至第二０二頁），即上訴人之訴訟代理人柯君重律師於本院審理時亦陳明：「本件上訴人施工並未遲延，被上訴人不應扣違約金。上訴人請求被上訴人給付工程承攬報酬之尾款，而請求違約金之酌減只是訴訟之主張而非訴訟標的。」（見本院卷第一０一頁），是本件訴訟標的為承攬報酬請求權，自屬當然。
㈡按「受命法官為闡明訴訟關係，得為下列各款事項，並得不用公開法
庭之形式行之：．．．㈢整理並協議簡化爭點．．．」、「當事人就其主張之爭點，經依第一項第三款或前項為協議者，應受其拘束，但經兩造同意變更，或因不可歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平者，不在此限」，民事訴訟法第二百七十條之一第一項第三款、第三項著有明文；又當事人就訴訟標的法律關係前提之權利或法律關係所為之陳述，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前為相同之陳述，倘當事人對之具有實體法上處分權，已充分明瞭該陳述之內容及其法律上之效果，且無害於公益，又經當事人整理並協議簡化爭點者，為尊重當事人之權利主體地位，對於訴訟審理範圍及事實主張、證據提出具有決定之權能，以資平衡保障其實體利益及程序利益，並節省司法資源之付出，應認法院即可以該當事人協議簡化後之相同陳述內容為裁判之依據，無庸再就該相同陳述內容另為調查審認，最高法院九十二年度台上字第一五四七號著有判決要旨足資參照。經查本件訴訟標的既為承攬報酬請求權，且原審已行協議簡化爭點之程序，上訴人於原審協議簡化爭點時已具體表明「不當得利部分不主張」，本院斟酌上訴人之訴訟代理人柯君重律師於本院審理時所陳：「本件上訴人施工並未遲延，被上訴人不應扣違約金。上訴人請求被上訴人給付工程承攬報酬之尾款，而請求違約金之酌減只是訴訟之主張而非訴訟標的。」等語（見本院卷第一０一頁），認為上訴人於九十三年二月二十七日上述理由狀內所稱「於原審起訴時即已請求依民法第二百五十二條規定酌減違約金．．．違約金經法院酌減後，原給付之法律上原因已不存在，上訴人得依據不當得利之規定，請求被上訴人返還，並加付法定利息」等語（見本院卷第二十六頁），如上訴人所主張「僅係補充訴訟標的之陳述，並非訴之追加」等情，則上訴人應受其拘束，不得再為主張，要可認定。
㈢上訴人另主張即認其前述不當得利之主張為訴之追加，惟請求之基礎
事實仍屬同一，依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書之規定，無須被上訴人之同意乙節，固可採信，然因本件訴訟標的為承攬報酬請求權，倘若承攬報酬請求權已經罹於時效後，依最高法院五十一年度台上字第二八八一號判例「因時效而免負義務，雖得認為受利益，但法律規定時效制度，其目的即在使受益人取得其利益，故除另有不當得利請求權與之競合之情形外，不能謂無法律上之原因而受利益。本件上訴人受被上訴人毆傷，當時對於被上訴人僅有侵權行為之損害賠償請求權，並無不當得利返還請求權與之競合可得選擇行使之情形存在，則於侵權行為之損害賠償請求權罹於時效後，即無行使不當得利請求權之可言」之要旨所示，足見被上訴人主張時效消滅而拒絕給付，乃消滅時效制度賦予之抗辯權利，亦無不當得利可言，自屬當然。至上訴人所引台灣高等法院九十二年度上更㈡字第一七七號判決，該判決所涉具體事實經過，乃為買賣關係因解除而消滅，出賣人以買受人違約而主張沒收已付之全部價金作為違約金，但在違約金經法院酌減其數額後，在酌減範圍內，買賣契約既經解除，則出賣人原受領價金之法律上原因已消滅，當然屬於不當得利之範疇，且依民法第二百五十九條規定，出賣人對於原受領之價金亦負有返還義務，但該件判決並未探討有關時效法律問題，與本件訴訟標的為承攬報酬請求權，且承攬報酬請求權已經罹於時效，兩案情節並不相同，自不得比附援引。
五、綜上所述，上訴人主張系爭工程逾期罰款之違約金過高，應予酌減乙節，縱屬可採，但酌減後之系爭工程款請求權仍因罹於民法第一百二十七條第七款之二年時效，被上訴人仍得依民法第一百四十四條第一項之規定拒絕給付；再者，本件訴訟標的既為承攬報酬請求權，且原審已行協議簡化爭點之程序，上訴人於原審協議簡化爭點時已具體表明「不當得利部分不主張」，則上訴人於本院再依據不當得利之規定，請求被上訴人返還乙節，既僅係補充訴訟標的之陳述，並非訴之追加，上訴人應受其拘束，不得再為主張，從而上訴人依承攬契約之法律關係，請求上開承攬報酬六百八十八萬二千六百零五元，暨自八十九年三月七日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息，尚有未合，應予駁回。其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 三十 日~B1民事第一庭審判長法 官 林陳松~B2 法 官 王重吉~B3 法 官 李寶堂右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 廖次芬中 華 民 國 九十三 年 七 月 一 日
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