臺灣高等法院臺中分院民事判決 93年度營上字第9號上 訴 人 中華工程股份有限公司
設台北市○○路○○號6樓法定代理人 乙○○ 住台北市○○路○○號6樓訴訟代理人 李家慶律師
住台中市○區○○○路○○○號18樓之1訴訟代理人 涂榆政律師
住台中市○區○○○路○○○號18樓之1訴訟代理人 李彥欣律師
住台中市○區○○○路○○○號18樓之1被 上訴人 交通部公路總局東西向快速公路中區工程處
設台中市○○路○段○○○號法定代理人 甲○○ 住台中市○○路○段○○○號訴訟代理人 郭明仁律師
住台中市○區○○街○巷○號上列當事人間請求返還違約金等事件，上訴人對於民國92年1月16日臺灣臺中地方法院92年度建字第66號第一審判決提起上訴，本院於94年5月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新台幣參佰柒拾參萬陸仟伍佰元，及自九十二年八月二十六日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之四，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人之部分均廢棄。㈡被上訴人應再連帶給付上訴人新台幣23,166,300元，既自民國92年8月26日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。上訴費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者予引用外，補稱：㈠本件雖經工程會就天氣有無異常，應否延展一事為鑑定，然
工程會鑑定報告，以明德或後龍雨量站在開工前數年之平均降雨天數資料，與施工期間內工地實際降雨量加以比較，認工地實際降雨狀況並無異常之結論，然依被上訴人之上級單位即交通部公路總局及所屬之南工處就另案法院詢問有關如何認定氣候異常？如何計算展延工期時，函覆稱其計算方式係按工程施工地區當地氣象站觀測紀錄資料內，開工後異常年度降雨天數與開工前平均降雨天數之差值佔平均降雨天數之百分比求出異常因素後，再乘以工地日間實際降雨天數，以計算展延天數（請見上證一號）。上訴人認為上開計算式較為合理，並有學理依據，工程會之鑑定報告既以不同之方式比較，其結論應不可採。
㈡伊上開主張之計算式如獲法院之認同，無論依據明德或後龍
雨量站之資料計算，本工程因異常天候均得分別展延工期10天或12天，則由前揭兩造所不爭執之90年01月14日起，再分別加計10天或12天，則本工程應展延至91年01月24日以後，本件經異常天候展延工期後，已跨越苗栗縣政府公告禁止砂石車於春節期間行駛之起始時間16日（即90年01月20 日至同年2月5日），導致全縣境內所有工地均無砂石可用，而被迫停工，故應再展延工期16日。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠駁回上訴，及假執行之聲請。㈡上訴費用由上訴人負擔。㈢如為不利被上訴人願供擔保請免為假執行。
二、陳述：㈠上訴人主張中華工程顧問公司之「建議書」（一審起訴狀原
證八），既未作為投標時投標之參考，更未列為兩造契約之附件，故兩造施工說明書內就日曆天之說明亦無列入該建議書所列之數值作為兩造履約之依據，上訴人憑空將建議書上之數據作為請求之基礎，與兩造契約約定不符，依工程會之鑑定，本件並無天侯異常情形，上訴人請求因天侯異常而展延工期27日並無所據。
㈡關於苗栗縣政府公告禁行砂石車部分：依被上訴人92年9月
29日答辯狀被證六所示，自90年1月20日至90年2月5日上訴人每日出工在103人，並無停工施作，且至今上訴人亦未證明縱苗栗縣政府公告禁行砂石車，伊何工程需砂石進場而受阻之事實，自不能主張該期間應展延。況承上，因本件並無天侯異常情形，此部份不能展延工期，依兩造契約經計算延展日期上訴人應於89年12月26日完工，縱加計一審所列921大地震應展延14天亦僅至90年1月9日上訴人應為完工，其在遲延期間，苗栗縣政府禁行砂石車，就此不可抗力所致之損失，自亦應由上訴人自行負責。
理 由
一、上訴人主張：上訴人於民國85年7月29日與被上訴人簽立工程合約（下稱系爭合約），承攬被上訴人「東西向快速公路後龍汶水線E303標新建工程」（下稱系爭工程）之施作，約定工程總價為747,300,000元（下稱工程總價），工期為1,020日曆天，如有逾期，每逾期一日按各結算金額千分之一罰款，並由工程保留款及履約保證金（包括差額保證金）內扣抵，系爭工程於85年8月2日開工，原定應於88年5月18日完工，惟因不可歸責於上訴人之事由，致上訴人實際完工日期為90年2月9日（實際工期1,649天），被上訴人並於90年9月3日就系爭工程辦理正式驗收完成。系爭工程施工過程中，上訴人曾因不可歸責於上訴人之事由致工期受到嚴重之延滯，向被上訴人申請展延工期，被上訴人並已同意就其中部份展延588天之工期，惟被上訴人據系爭工程於辦理完工驗收時，主張上訴人逾期45日，並依系爭合約第16條規定，以結算總價千分之一即每日科罰732,489元為計算標準，據以計算45天之逾期違約金合計32,962,027元（下稱系爭違約金），並自應給付上訴人之系爭工程款中逕行扣除系爭違約金。惟除前揭已經被上訴人同意展延之584天工期外，系爭工程於施作中，尚有下列不可歸責上訴人之事由，應予展延工期，包含：因921地震停工應展延工期30日、因施工地點實際降雨量較原定天數為多，應展延工期27日、因苗栗縣政府公告重要道路禁止砂石車行駛而無法供料應展延工期16日、因公職人員選舉放假及政府公告228紀念日放假應展延工期5日、因政府修正勞動基準法之基本工時應展延工期7日，合計應展延工期等共計90日，基此計算系爭工程之工期應為1,694天，上訴人於90年2月9日施作完畢，實際施作工期為1,649日，並無逾期完工情形，惟被上訴人不同意上訴人就上開90天展延工期，並主張系爭違約金扣款，經上訴人表示反對意思後，被上訴人仍不返還工程總價遭扣系爭違約金之部分32,962,027元（下稱系爭工程款）。為此爰依契約之法律關係，請求判決命被上訴人給付32,962,027元之工程款及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（原審判決被上訴人應給上訴人新台幣9,495,727元，自民國92年08月26日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並駁回上訴人其餘之訴，兩造各就其敗訴部份提起上訴，惟被上訴人嗣撤回上訴，則就原審為被上訴人敗訴部份業已確定）。
二、被上訴人則以：本件上訴人請求展延工期，其中關於因921地震停工，原審己准許上訴人展延工期14日，伊提起上訴，已經撤回外，其餘上訴人請求展延工期部份均無理由等語作為抗辯。
三、上訴人主張上訴人於民國85年07月29日與被上訴人簽立系爭合約，承攬被上訴人系爭工程之施作，約定工程總價為747,300,000元，工期為1,020日曆天，如有逾期，每逾期一日按各結算金額千分之一罰款，並由工程保留款及履約保證金（包括差額保證金）內扣抵，系爭工程於85年08月02日日開工，原定應於88年05月18日完工，上訴人實際完工日期為90年02月09日（實際工期1,649天），被上訴人並於90年09月03日就系爭工程辦理正式驗收完成。系爭工程施工過程中，上訴人曾因不可歸責於上訴人之事由致工期受到嚴重之延滯，向被上訴人申請展延工期，被上訴人並已同意就其中部份展延588天之工期，惟被上訴人據系爭工程於辦理完工驗收時，主張上訴人逾期45日，並依系爭合約第16條規定，以結算總價千分之一即每日科罰732,489元為計算標準，據以計算45天之逾期違約金合計32,962,027元，並自應給付上訴人之系爭工程款中逕行扣除系爭違約金等情為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。
四、上訴人另主張除前揭已經被上訴人同意展延之584天工期外，系爭工程於施作中，尚有下列不可歸責上訴人之事由，應予展延工期，包含：因921地震停工應展延工期30日、因施工地點實際降雨量較原定天數為多，應展延工期27日、因苗栗縣政府公告重要道路禁止砂石車行駛而無法供料應展延工期16日、因公職人員選舉放假及政府公告228紀念日放假應展延工期5日、因政府修正勞動基準法之基本工時應展延工期7日，合計應展延工期等共計90日之事實則為被上訴人所否認。嗣本院於94年02月03日準備程序中為協議簡化爭點，兩造同意：㈠、因921地震影響，兩造同意展延14天。㈡、228紀念日兩造同意展延工期4天。㈢、選舉影響工期部分，上訴人捨棄。（見本院卷第143頁）。是上開爭點，因經兩造協議而成之結論，依民事訴訟法第270之1條第1項第3款及第3項之規定，應受其拘束，是上開已為協議簡化爭點部份，應以協議之內容為展延工期。
五、承上，兩造未達成協議部份計有三項：即㈠、關於施作期間因工區降雨之影響，得否主張展延工期部份。㈡、因勞基法基本工時修正為雙週84工時應展延工期之天數部份。㈢、施作期間因苗栗縣政府頒布行政命令砂石車禁駛，以致無法採砂石應否展延工期部份。爰分論如次：
㈠關於施作期間因工區降雨之影響，得否主張展延工期27天部份：
⑴依工程會鑑定意見認為本件工程雖以日曆天計算工期，基本
上已將天候、假日等不能施工之因素預估於工期中，因此於一般情形不得再據以主張工期。但如因降雨天數異常，以致確實影響工進已超越當初之預估天數，尚非不得主張展延工期，亦為施工說明書所明載 (第一審卷宗46頁）。本件工程於設計監造單位計算完工期限時，雖係以大湖雨量站之統計平均降雨天數107天作為寬限因雨不能施工之天數，但此僅為設計單位於計算完工期限之基準而已，施工地區是否因降雨天數異常而受影響，仍應以施工地區之實際降雨情況為計。依據雙方所不爭執本件工程施工日誌及統計表所示，本件工程施工地區實際降雨天數，85年度8月至12月之與天數為
2.5天、86年度為61.5天、87年度為47天、88年度為45天、89年度63.5天，並未超過前述大湖雨量站統計之平均降雨天數，亦未超過最接近本件工程施工地區之明德、後龍、二雨量觀測站所計算之平均降雨天數108天、88天。則上訴人本件工程之施工地區因降雨異常需展延工期27天之主張，並無足採。
⑵上訴人雖以工程會鑑定報告係將氣象站在開工前之降雨天數
資料逕行與工地實際降雨量加以比較，然伊主張應以施工區域在開工前5年或10年之平均降雨天數資料與施工區域在開工後實際降雨天數比對始有學理上之依據及意義。惟因為施工區域在開工前5年或10年之平均降雨天數資料已無從取得，然氣象站之資料則有之，應以既存客觀之三處氣象站降雨天數資料加以比對，而認為工程會之比較數據既不合理，結論即非可採云云。並以被上訴人之上級單位即交通部公路總局及所屬之南工處就另案法院詢問有關如何認定氣候異常？如何計算展延工期時，伊等向高雄地院函覆時自承係依據「其計算方式係按工程施工地區當地氣象站觀測紀錄資料內，開工後異常年度降雨天數與開工前平均降雨天數之差值佔平均降雨天數之百分比求出異常因素後，再乘以工地日間實際降雨天數，以計算展延天數（請見上證一號）。依相同事件為相同處理之法理，本件自得援引該項公式計算應展延天數，經上訴人計算並分別求出依據明德降雨站及後龍雨量站依據查有關異常天候影響工進應展延工期之天數後（請見上證三號），本件如依據明德雨量站之數據應展延天數為10天；另如依後龍雨量站之資料，則應展延天數為12天云云。惟本院就此問題，訊問工程會鑑定人，據鑑定人張瑞雄、蘇惠卿二人，均表示：「本件合約書並未訂明計算方式，且工地紀錄降雨天數較附近觀測站記錄為少，觀測站多在山上，工地多在平地，被上訴人所提計算方式不合邏輯，因此我們認為如果合約有訂上這種公式，或者業主自己願意照這樣算，內部簽報，這樣算沒話講，否則應以工地實際降雨天數與觀測站紀錄比較，如果降雨天數沒有比較多，就不能請求延長工期，尤其本案三個觀測站，其中明德站偏山區，理論上雨天天數會比實際工地多，因此我認為本案不能請求延長工期，原來之鑑定係合情合理。」等語（見本院卷第一四九頁）。⑶且查上訴人於原審提出本件工程施工補充說明書第1.01-2記
載「日曆天：不論晴雨、民俗節日及依法規定之例假暨休假日，均已包含在所定之日曆天內。雨天按照施工區域以往平均記錄預估日數記入，如因氣候反常超過預估日數部分，同意免計工期（原證七號）。」及被上訴人之設計監造單位中華工程顧問公司製作之「東西向快速公路後龍汶水線7K+500
10 K+78 0新建工程設計及地質鑽探調查服務建議書」中第七章第7.2節，依據水利局大湖雨量站資料計算年平均降雨天數，而平均值為107天（原證八），上開二文件之真正，被上訴人並不爭執，應堪信為真實。惟本件兩造合約書並未訂明天侯異常之比較方式，但被上訴人之設計監造單位中華工程顧問公司製作之系爭工程設計調查服務建議書則記載有臨近之水利局大湖雨量站資料計算年平均降雨天數為107天，施工單位於計算工期時，自係參考上開數據而訂立施工期間之日曆天，故工程會鑑定之意見認為有無天侯異常，仍應以施工地區實際之平均降雨天數與施工前臨近之水利局大湖雨量站資料即107日作比較，自屬合理，本院採信之，上訴人抗辯上開比較方式不合理云云，核非可採。
⑷至於上訴人主張依被上訴人之上級單位即交通部公路總局及
所屬之南工處就另案法院詢問有關如何認定氣候異常？如何計算展延工期時，函覆稱其計算方式係按工程施工地區當地氣象站觀測紀錄資料內，開工後異常年度降雨天數與開工前平均降雨天數之差值佔平均降雨天數之百分比求出異常因素後，再乘以工地日間實際降雨天數，以計算展延天數（請見上證一號）。然另案之計算式並無拘束本案之效力，且該計算式並未明定於合約中，復為被上訴人所否認，自無拘束被上訴人之效力。另審酌施工地區施工期間其實際平均降雨天數既未超過設計單位製作之系爭工程設計調查服務建議書所記載臨近之水利局大湖雨量站資料計算年平均降雨天數為107天，上訴人以上開計算式計算後，再以天侯異常為由，要求展延工期，並不合理，亦無依據，鑑定人亦同此意見，上開交通部核可之另案之計算式自不足以證明上訴人所主張之計算式為可採。
⑸依上所述，本院認為工程會之鑑定為可採，上訴人以天侯異常為由請求展延工期即無理由，不應准許。
㈡關於因勞基法基本工時修正為雙週84工時應展延工期之天數
部份：查本件經工程會鑑定認為本件工程施工期間，因政府於89年間修正公布勞動基準法，規定自90年01月01日改採雙週84工時之新制，雙週之星期六成為休假日。此為本件合約簽訂當時所無法預見之事由，上訴人自不可能列入核算工期之考慮因素，則上訴人主張因此工期受有影響，則非無據，但雙週84工時之新制係自90年1月1日開始實施，本件工程實際受新制工時之影響僅為一天，上訴人請求一天之展延實屬有據，超過一天之部份為無理由。此有鑑定報告附卷可稽。上訴人雖對鑑定意見有保留，上開鑑定就可以展延工期已詳述其理由，並無不合，上訴人並無其他可支持再為展延工期之理由，自應以上開鑑定報告之意見作為展延工期之依據。㈢關於施作期間因苗栗縣政府頒布行政命令砂石車禁駛，以致
無法採砂石應否展延工期部份：本件經工程會鑑定認為上訴人主張本件工程之施工地點位於苗栗縣境內，苗栗縣政府於90年1月2日發函通知90年1月20日起至同年2月5日止，共計16天，苗栗縣境內限制行駛砂石車，並責令同時間境內之土石碎解洗選場應停止進出土石原料及成品，以致上訴人受此影響不能施工，被上訴人應同意展延工期16天。惟查，綜合以上展延工期之天數共計19天，據此計算上訴人就本件工程應於90年1月14日完工，上訴人之實際完工日期為90年2月9日，苗栗縣政府禁止砂石車行駛期間係在上訴人逾期後發生之事由，債務人在遲延中，對於因不可抗力而生之損害，亦應負責 (民法第231條第2項)，上訴人主張此應予展延工期16天，並無足採。上訴人對於上開鑑定意見之理由並無反對意見，而係以如因天侯異常主張展延工期如經法院之認同，予加工期後，則本工程已展延至90年1月24日以後，已跨越苗栗縣政府公告禁止砂石車於春節期間行駛之起始時間16日（即90年01月20日至同年2月5日），即得以上開理由再展延工期16日。然上述主張既繫於天侯異常之主張經本院認可為前提，茲本院認定上訴人不得以天侯異常為由要求展延工期，則依上開鑑定意見，苗栗縣政府禁止砂石車行駛期間係在上訴人逾期遲延後發生之事由，對於因不可抗力而生之損害，不得主張展延工期。是上訴人此部份之主張，亦不可採。
五、綜上所述，本件系爭工程僅因遇921地震停工部分，應再予展延工期14日，因政府公告228為假日，應再展延工期4日，因政府修改勞動基準法應再展延工期1日，加計被告前因其他原因已核准不列計工期日數588日及原定工期1,020日後，系爭工程實際上之工期應為1,627日，據此計算上訴人就系爭工程應於90年01月14日完工，上訴人自承其於90年02月09日始施作完畢，其施作逾期完工為26日，依系爭合約第16條第2項所示，總工期逾期限，每逾期1日按結算金額千分之一計算，系爭合約總價為747,300,000元，基此計算上訴人逾期26日之逾期罰款應為19,429,800元（計算式：000000000x1/1000x26=00000000）。是本件被上訴人就工程總價扣除逾期罰款於19,429,800元之範圍內，即屬有據，逾此部分之金額，尚屬無據，被上訴人予以扣款32,962,027 元，超額扣款達13,532,227元，上訴人本於承攬契約請求上訴人就上開超額部份之扣款如數給付即有理由，應予准許，原審僅判決被上訴人應給付上訴人9,795,727元，就其餘部份即3,736,500元予駁回，即有未合，上訴意旨請求被上訴人應再給付上訴人新台幣23,166,300元，暨自民國92年8月26日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。於3,736, 500元及自92年8月26日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，惟因上訴人於本院並未聲請就勝訴部份為假執行，本院自無庸為假執行准否之判決，從而被上訴人聲請免假執行之宣告，亦無必要，無庸為任何裁判，並此敘明。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 5 月 31 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 曾謀貴法 官 蔡王金全本件正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書 (須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 許麗花中 華 民 國 94 年 6 月 6 日
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