臺灣高等法院臺中分院民事判決 93年度營上更(一)字第5號上 訴 人 乙○○
丙○○共 同訴訟代理人 陳惠伶律師
張富慶律師共 同複 代理人 張瓊文律師被 上訴人 蓋穩營造股份有限公司法定代理人 陳信榮訴訟代理人 陳居亮律師
許峻銘被 上訴人 甲○○訴訟代理人 陳中全律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國85年11月6日臺灣台中地方法院83年度重訴字第80號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於94年11月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人蓋穩營造股份有限公司（下稱蓋穩公司）之法定代理人原為許峻銘，嗣變更賴德旺，再變更陳信榮，此有其提出之經濟部公司執照、彰化縣政府營利事業證，公司抄錄變更登記事項卡等影本在卷可稽，茲先後據其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、本件上訴人起訴主張：被上訴人蓋穩公司承攬伊所有坐落台中市○區○○段126-12、17、73、79地號土地上之「乙○○、丙○○辦公室新建工程」（地下2層及地上7層之工程，已蓋至地上3層即第4層之樓地板，下稱系爭工程），總承攬報酬為29,020,721元。又委託被上訴人甲○○建築師為系爭工程之監造人。查被上訴人蓋穩公司承攬系爭工程故意偷工減料，即使用之混凝土抗壓強度不足，未達標準之210kgf/c㎡（即3000磅/平方呎）；且施工配置鋼筋數不足短缺，另灌漿過程中加入大量水份及未盡搗拌震動之工作致系爭工程之牆、柱面表面大量泥土流失及石料外漏等情形，使得系爭已完成工程部分對未來整棟建物無法符合設計規範所定之安全性，亦即系爭工程建物之瑕疵程度，業已嚴重影響建物結構安全，不能達使用之目的，爰依修正前民法第495條（修正後為同條第1項）規定解除承攬契約（上訴後補充依同法條第2項規定解除承攬契約），並請求損害賠償；如認不能解除契約，則依同法第495條第1項之規定，不解除契約而請求損害賠償。又被上訴人所為瑕疵給付為不完全給付，另依新修正之民法第227條規定請求不完全給付之損害賠償。上述損害賠償之範圍均相同，即均為伊所支出之建築費用共14,705,922元。而被上訴人甲○○則為受伊委任監造之建築師，未確實監造，致被上訴人蓋穩公司配筋工程未按圖施工且鋼筋數量短少，但被上訴人甲○○仍為配筋工程勘驗合格之簽證，因被上訴人甲○○之不完全給付與侵權行為致伊受有損害，是被上訴人甲○○應與承造人蓋穩公司負連帶損害賠償責任等情，爰依上開規定，求為命被上訴人等連帶給付伊14,705,922 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止加付法定遲延利息之判決。
三、被上訴人蓋穩公司則以：系爭建物並無結構安全之危險存在，而係可經過修補即可恢復至原設計之強度，此經台北市結構技師鑑定屬實，故系爭建物顯然並無「有倒塌之危險」、「瑕疵重大不能達使用目的」之情形存在，上訴人尚不得依民法第495條第2項之規定解除契約。又依民法第227條之修正理由，於瑕疵可以修補之情形下，債權人應先限期請求修補，於債務人逾期不為修補時，始得請求損害賠償，上訴人並未針對系爭瑕疵請求伊為修補，而逕自請求損害賠償，顯然於法不合等語。被上訴人甲○○則以：系爭工程係由丙○○、謝榮寬委託伊設計，而非上訴人乙○○，乙○○既非委任工程之監工契約之當事人，對伊請求於法無據。且依工程委託設計契約書，伊只負責設計不負責監造，上訴人請求伊與被上訴人蓋穩公司負連帶損害賠償責任為無理由。且系爭建物只蓋至3層樓，尚未完成交付予上訴人，縱有瑕疵，亦應依民法第497條之規定處理，上訴人自不得依同法第495條之規定行使權利。況系爭建物之瑕疵，均可補強，亦經台北市結構工程技師公會鑑定屬實，無拆除重建之必要；又系爭建物依其現狀亦可領取使用執照，均無需拆除重建等語，資為抗辯。
四、查上訴人主張被上訴人蓋穩公司承攬其所有坐落台中市○區○○段126-12、17、73、79地號土地上之「乙○○、丙○○辦公室新建工程」（地下2層及地上7層之工程），總承攬報酬為29,020,721元。系爭工程之混凝土抗壓強度標準應為210kgf/c㎡（即3,000磅/平方呎），但於興建至地上3層（即至第4層之樓地板）時，即因工程瑕疵糾紛而停工中等情，業據上訴人提出承攬契約書及台中市政府工務局建照執照影本各乙件在卷可稽，且為被上訴人蓋穩公司所不爭執，應堪認為真正。
五、茲上訴人以：被上訴人蓋穩公司承攬系爭工程故意偷工減料，即：使用之混凝土抗壓強度不足，未達標準之210kgf/c㎡（即3000磅/平方呎）；且施工配置鋼筋數亦有短缺，另灌漿過程中加入大量水份及未盡搗拌震動之工作致系爭工程之牆、柱面表面大量泥土流失及石料外漏等情形，使得系爭已完成工程部分對未來整棟建物無法符合設計規範所定之安全性，亦即系爭工程建物之瑕疵程度，業已嚴重影響建物結構安全，不能達使用之目的，爰依修正前民法第495條（修正後為同條第1項）規定解除承攬契約（上訴後補充依同法條第2項規定解除承攬契約），並請求損害賠償。被上訴人則抗辯：系爭建物顯然並無「有倒塌之危險」、「瑕疵重大不能達使用目的」之情形存在，上訴人乃無從依民法第495條第2項之規定解除契約等語。是本件首應審究者，則為系爭建物是否存有瑕疵，爰逐項析述如下：
(一)查有關混凝土抗壓強度：第1次混凝土抗壓強度之試驗中，4組鑽心試體強度皆不合格，且最低強度為92.49kgf /c㎡，最高強度為147.88kg/cm，有逢甲大學土木工程學系材料及結構試驗室編號00000000號試驗結果表附卷可稽；第2次混凝土抗壓強度之試驗中，7組鑽心試體強度（經養護3天）皆不合格，且最低強度為1100PSI，最高強度為2100PSI，有國立中興大學土木工程學系工程材料試驗室之混凝土抗壓試驗報告單附卷可稽，均差標準強度3000PSI甚遠；第三次混凝土抗壓強度之試驗中，送往台灣省建築師公會試驗部分，8組鑽心試體中強度合格者有5組，不合格者有3組，其中最低強度僅141.54KG/CM，最高強度達349.47KG/CM，有台灣省建築師公會建築材料研究中心編號建師研C83字第020178混凝土試體抗壓強度試驗報告附卷可稽；送往逢甲大學試驗室試驗部分，2組鑽心試體強度一為210.45kg/c㎡，一為199.51kg/c㎡，有逢甲大學土木工程學系材料及結構試驗室編號00000000號試驗結果表附卷可稽；第四次混凝土抗壓強度之試驗中，9組鑽心試體中強度合格者有5組，不合格者有4組，其中最低強度僅125.63kg/c㎡，最高強度達336.14kg/c㎡，有逢甲大學土木工程學系材料及結構試驗室編號00000000號試驗結果表附卷可稽；第5次混凝土抗壓強度之試驗中，22組鑽心試體中強度合格者有6組，不合格者有16組，其中最低強度為1170PSI（標準為3000PSI）最高強度達3850PSI，有台灣省結構工程工業技師公會之鑑定報告書附卷可稽，是依5次之混凝土抗壓強度試驗結果觀之，姑且不論取樣之過程及形式是否經兩造合意，惟確有部分試體之抗壓強度不符合安全標準之事實，即便在第3次、第4次送往逢甲大學試驗室以新型機器試驗結果，仍舊出現有強度不合格之鑽心試體，是被上訴人等抗辯因儀器型式新舊不同會影響試驗結果等詞，均無可採。按本件工程鑽心試體多次取樣試驗之結果不一，係因鑽心試體取樣之位置不同所造成，如同第6次混凝土抗壓強度之試驗中，25組鑽心試體中強度合格者有11組，不合格者有14組，其中不合格者集中在地下2層之牆、柱及地下1層之牆、板、柱等部位，台北市結構工程工業技師公會鑑定報告中亦提及雖然主結構體（梁、柱、板）之平均強度達202.90kg/c㎡，與標準強度210kg/c㎡相差未幾，惟柱之混凝土平均強度157.5kg/c㎡未達標準強度之百分之75，地下1、2層牆之混凝土平均強度為153.6kg/c㎡，僅達標準強度之百分之73等情，有台北市結構工程工業技師公會之鑑定報告書附卷可稽，是被上訴人等負責承造之本件工程地下2層之牆、地下2層之柱、地下1層之牆、地下1層之板、地下1層柱、地上1層之柱、地上3層之柱、樑等部位之混凝土均有經抗壓強度試驗結果未達210kgf/c㎡之情形。
(二)有關鋼筋數量配置：依台灣省結構工程工業技師公會鑑定結果，在所有混凝土敲除處之鋼筋排列數量均比設計圖規定為少，其數量減少率平均值高達百分之40.4，將嚴重降低原結構設計之安全性，並詳列14處實際鋼筋量與設計鋼筋量之比較表（見台灣省結構工程工業技師公會鑑定報告書第3、4頁），惟被上訴人蓋穩公司之前法定代理人許峻銘、經理詹益銘等辯稱因該次鑑定並未會同伊等到現場，僅憑上訴人自己所指定已敲開之處為鑑定，是該次鑑定結果不具公正性及客觀性。惟依台北市結構工程工業技師公會鑑定結果，就原先已敲開有爭議之處，選擇7處抽驗，結果仍有2處鋼筋數不足，其中編號1B5短少8號鋼筋2根，編號1B6短少8號鋼筋1根，其餘5處造成鋼筋數量不足之假象，係因截斷點與設計圖不符，而此5處截斷點與設計圖不符之原因，均是因鋼筋長度不夠所致等情（見台北市結構工程工業技師公會鑑定報告書第5頁）。
(三)有關系爭工作物牆柱表面石料外漏等瑕疵部分，亦據上訴人提出照片附卷為證。
(四)由上所述，被上訴人蓋穩公司承攬之系爭工程存有部分抗壓強度不足未達標準，及鋼筋配筋數短缺不足而與設計圖不符，以及牆、柱表面石料外漏等瑕疵，亦即上訴人此部分之主張，足堪信為真實。
六、本件系爭工程固有上開瑕疵，惟上訴人得否據此主張解除契約並請求損害賠償，經本院審酌後，復為分述如下：
(一)本件系爭工程之瑕疵是否已屬重大致不能達使用之目的，而上訴人得以解除契約？按民法第494條規定：「承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補或其瑕疵不能修補，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。」惟最高法院83年台上字第3265號判例表示：「民法第494條但書規定，所承攬之工作為建築物或其他工作物者，定作人不得解除契約，係指承攬人所承攬之建築物，其瑕疵程度尚不致影響建築物之結構上安全，毋庸拆除重建者而言，倘瑕疵程度已達建築物有倒塌之危險，猶謂定作人仍須承受此危險，而不得解除契約，要非立法本意所在」，且新修正之民法第495條第2項亦規定：「前項情形（即因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵者），所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，而其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約。」是定作物為建築物時，須其瑕疵重大致不能達使用之目的，定作人方得解除契約。查本件系爭工程經台灣台中地方法院83年度自字第297號刑事案件，於85年3月6日囑託台北市結構技師，鑑定內容為：標的物結構體之現況調查、標的物結構體混凝土鑽心取樣及試驗、標的物結構體鋼筋量檢視、標的物安全性評估。鑑定結果：鑑定標的物混凝土強度經本公會抽驗結果，主結構體（樑、柱、牆）平均強度為202.90KG/CM，其施工品質認屬合格。地下1、2層牆（非主結構體）之混凝土平均強度唯153.6KG/CM，僅達設計強度之百分之73，依建築技術規則第352條規定，其強度不合格，惟該外牆經查原設計資料僅做檔土牆側牆之用，與鑑定標的物之整體安全性無關。鑑定標的物之樑配筋經由原先有爭議之樑，選擇7處抽驗結果，共5處樑配筋數量與原設計圖相符，惟配筋截斷點較原設計圖為短，另2處樑之配筋數量較原設計圖略少。經現場對結構體勘查結果顯示部分樑有裂紋，而地下1樓頂板亦有1處有裂紋，惟此項裂紋寬度均在0.35MM以下。該鑑定結論：依鑑定結果各項所示及標的物施工情形，標的物柱、牆之混凝土強度及樑支配筋不足部分，若經原設計及監造單位深入檢討原因，並加以適當修復補強，標的物應可恢復至原設計強度。地下室外牆部分未免混凝土品質欠佳，導致滲水現象發生，應加強防水處理。對於現有樑、版、柱、牆等結構體，因做檢驗而被鑿除部分應經適當處理，以恢復原狀。此有（85）北結師鑑字第635號台北市結構工程工業技師公會「乙○○、丙○○辦公室新建工程」結構安全鑑定案之鑑定報告書附卷為憑。又台北市結構技師公會亦於86年9月22日（86）北結師根（六）字第598
3 號函文中回覆原審法院稱：「．．．．．．本標的物樑之配筋缺失情況依據目前國內之工程技術所判，標的物經修復後應可恢復至原結構安全性，故本報告鑑定結論不需修正」等語（見原二審卷第一宗第137頁），即台灣省結構技師公會86年12月11日（86）省結技（四）德字第1964號函附件即鑑定技師陳純森之意見，亦認同上開台北市結構技師公會之鑑定結果（見原二審卷第一宗第157頁），且證人陳純森亦明確證稱系爭建物確可以修補等語甚詳（見更審前本院卷第二宗第103頁），是系爭工程結構體經過適當修復補強，應可恢復原設計強度，而因檢驗被鑿除部分，經適當處理可恢復原狀，則被上訴人蓋穩公司承攬系爭工程工作係建築物，且該建物應無傾斜倒塌之虞，而其瑕疵亦未達不能使用之目的，並非不得修補，而需拆除重建，至為明確，故即使已完成部分仍有民法第493條至第495條之適用，揆諸上開規定及判例意旨，其尚不符得據以解除契約之要件。即依台省結技鑑字第203號台灣省結構工程技師公會鑑定報告書之鑑定結論雖謂系爭工程依混凝土敲除處鋼筋排列數量較設計圖規定為少，其數量減少平均值高達百分之40.4，將嚴重降低原結構設計之安全性。及柱、牆混凝土強度不符建築技術規則規定之情形研判，目前已完成之部分對於未來整棟建物必無法符合原設計及規範所定之安全性。惟該鑑定報告僅述明系爭建物目前已完成部分對於未來整棟建築物必無法符合原設計及規範所定之安全性，惟並未說明是否得補強，且經修補後，得否恢復原狀符合原設計及規範所定之安全性。再依該次鑑定報告結構技師陳純森於台灣台中地方法院83年度自字第297號刑事案件，雖於84年10月19日到庭結證「（問：像這樣大樓有倒塌的危險？）就專業鑑定立場來講，這房子不符合原設計標準，不符合技術成規，有無倒塌危險平常很難認定，但遇到地震就很難講」，有該院83年度自字第297號刑事判決載明參照。是則依該鑑定證人陳純森之證詞亦無法斷定系爭工程建物是否無法補強而有倒塌之虞。且其在本院已證稱該建物得以補強無訛，已如前述。則系爭建物尚無因瑕疵重大致不能達使用之目的之情形，故上訴人不得依民法第495條第2項之規定，逕自主張解除契約並請求損害賠償。
(二)上訴人是否已於發現瑕疵後即時請求被上訴人修補？上訴人主張：伊於發現系爭房屋之樑、壁有裂縫，柱之混凝土為蜂窩狀及會脫落等現象，即請求被上訴人蓋穩公司修補，該公司並委託被上訴人甲○○製作修補之施工圖，惟經詢價後，認修補費甚鉅，乃拒絕修補，置之不理，伊等故而請求解除契約及損害賠償等語。經查：上訴人主張其已於發現瑕疵後即時請求被上訴人修補，固據提出「82年12月23日致被上訴人蓋穩公司之通知函」（見本院更一審卷第一宗第224頁）。並謂其通知函所記載「請速派員前來處理」，即催告對造修補瑕疵之意。且一再表示，在本件工程鑑定之前，被上訴人在民刑事案件中，均不承認系爭工程有瑕疵，既否認瑕疵，則不可能主動要求修補，更可見渠等實乃拒絕修補瑕疵。但被上訴人就此抗辯稱：上訴人係要求其拆除重新施工，而非要求修補云云。查上訴人謝榮祺82年12月23日致被上人蓋穩公司函令記載：「請即刻停止工事進行」（見本院更一審卷第一宗第224頁）；上訴人丙○○82年12月24日存證信函致被上訴人等稱：「經多方徵詢意見建議拆除重新施工請於文到3日內回函」（見本院更一審卷第一宗第225頁）；上訴人丙○○82年12月29日存證信函致被上訴人蓋穩公司令：「暫緩施工」（見本院更一審卷第一宗第226頁）。
上開信函中，均未見上訴人明白要求被上訴人修補瑕疵，僅有上訴人要求被上訴人停止施工，甚至有「建議拆除重新施工」等語。而證人詹益銘在本院亦證稱：「在我查看過現場至我離職止約半年的期間，印象中，並無收到業主口頭或書面的催告修補工程瑕疵之事。（見本院更一審卷第二宗第31、32頁）」，故上訴人所謂「請速派員前來處理」，乃催告對造修補瑕疵之意等語，即難採信。且被上訴人蓋穩公司曾於83年1月23日函丙○○，信中表示「劉建築師已交予施工圖，本公司亦多次向貴業主說明，現正協調發包中，定當圓滿完成，並由本約工程劉建築師、結構技師負責監造驗收，出具證明；如蒙同意則即請移駕「劉建築師事務所」簽結確認，並望能貼補工程費用，本公司當即著手進行。」（本院更一審卷第一宗第216頁、第二宗第18頁），而上訴人卻於83年4月8日提起訴訟，可見其並不同意修補。況且本院發回更審前之法官於開庭時，有勸諭兩造和解，當時法官詢問上訴人「如果陳純森與黃英哲兩人到庭說明系爭工程可以修補，你們是否願意修補」，當時上訴人答稱「若要修補，須視修補費用多寡而定」，可見上訴人於上開時日尚且不願意修補，自無從認定上訴人於發函通知被上訴人停工時，即有要求修補之意。故上訴人主張已於發現瑕疵後即時請求被上訴人修補等語，顯不足採。是上訴人未依民法有關承攬之規定，先行請求被上訴人蓋穩公司就瑕疵部分予以修補改善，遽以系爭工作建築物有重大瑕疵顯有傾斜倒塌之虞，即片面解約請求損害賠償，自有不合，無可准許。
(三)至於上訴人在本院另行主張依侵權行為及不完全給付規定，請求被上訴人為損害賠償，惟系爭承攬契約、工程設計委託契約尚合法有效存在，兩造間就承攬所生之權利義務關係，應先依承攬契約之法律關係為請求，從而上訴人主張依侵權行為規定為請求，即無理由。又不完全給付必被上訴人蓋穩公司已就工作物完成並為交付，上訴人始得就系爭工程瑕疵部分主張不完全給付之損害賠償，而本件系爭工程未全部完工，固然被上訴人蓋穩公司就已完成部分為請款，然被上訴人蓋穩公司尚未將工作物全部完成並交付上訴人，為兩造所不爭執，是被上訴人蓋穩公司就系爭工程尚未完成給付，從而上訴人請求被上訴人負不完全給付之賠償責任，於法不合，應予駁回。
七、關於被上訴人甲○○是否應連帶負損害賠償部分：依被上訴人提出上訴人丙○○及案外人謝榮寬親自簽名蓋章之「工程設計委託契約」，委託之業主為謝榮寬及丙○○，業經謝榮寬在更審前本院證明無異 (見更審前本院卷第28、29頁)，是上訴人乙○○非契約當事人，其根據上開工程設計委託契約，請求被上訴人甲○○賠償，已有未合。次依上開委託契約，其開宗明義即明載：「特委託建築師擔任設計及不負責勘驗監造僅配合進度會章請照事宜」，而第8條更明白約定：「非由設計建築師負責監造者，其施工上一切責任由業主自己負責。」依常情，如建築師需負責監造，第8條自會刪除。且契約例由雙方各執1份存憑。依第6條亦約明：「本契約簽正本兩份交業主與建築師各執一份存照」，為明確契約的約定，被上訴人甲○○曾向本院請求命上訴人提出其所執之正本對照 (見發回前本院卷第二宗第30頁背面)，茲再作此請求。由於本案建築之施工上一切責任由業主自己負責，所以本案工程從承造人及預拌混凝土供應商之找尋、發包、訂約、監工、付款，都由上訴人自行為之。上訴人自承被上訴人蓋穩公司「於每期工程完成時即向自訴人（按應係原告之誤）領取工程款。」 (見上訴人原審84.6.1準備書狀第1頁)可證都未經過被上訴人勘驗監督。甚至承造人及預拌混凝土供應商兩者都各更換3家，也都是上訴人自行決定，而工程進行中之監工及指揮撤換工人，也都是上訴人自行為之( 見原審被上訴人84.10.12答辯六狀第三項所載及狀附證物十一工地日誌)，而由宗大營造工程 (股)公司所承造之地下室擋土牆工程，上訴人和宗大公司之解約結算，也是由上訴人丙○○和宗大公司詹明錦「雙方會勘依實做數以協商單價計算支數增減」 (見原審上訴人84.6.27狀附證二)，自行解決，並未會同被上訴人處理，都可證明被上訴人不負責監造。以上事實和契約所約定，被上訴人不負責勘驗監造，其施工之一切責任，依約應由業主之上訴人負責，即完全符合。是被上訴人所辯伊僅擔任設計，不負責勘驗監造云云，自可採信。況上訴人主張本件工程有瑕疵，不先行請求被上訴人蓋穩公司就瑕疵部分予以修補改善，遽以系爭工作物有重大瑕疵顯有傾斜倒塌之虞，請求損害賠償，自有未合，有如上述。則上訴人尚依侵權行為及不完全給付請求被上訴人甲○○應連帶賠償其損害，亦非有理。
八、綜上所述，上訴人於原審起訴及本院補充主張之請求，均無理由，不能准許。原審因而為上訴人敗訴之判決，其理由雖未盡相同，但結果則無二致，仍應予以維持，上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
九、兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 11 月 15 日
民事第三庭審判長法 官 陳照德
法 官 蔡王金全法 官 陳成泉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書 (須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 許哲禎中 華 民 國 94 年 11 月 17 日
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