臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十三年度營上更㈠字第一號
上 訴 人即被上訴人 內政部土地重劃工程局法定代理人 庚○○訴訟代理人 王世勳律師
己○○戊○○甲○○丁○○被 上訴人即 上訴人 東海工程顧問有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 劉家驥律師右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十八年十一月五日臺灣台中地方法院八十七年度訴字第二一八四號第一審提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於九十四年四月十三日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決（除確定部分外）關於命上訴人內政部土地重劃工程局給付超過新臺幣貳佰壹拾肆萬陸仟柒佰玖拾貳元部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，東海工程顧問有限公司在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
內攻部土地重劃工程局其餘上訴駁回。
東海工程顧問有限公司上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由內政部土地重劃工程局負擔二分之一，餘由東海工程顧問有限公司負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人即上訴人東海工程顧問有限公司之法定代理人梁慧琪已於九十年五月七日（本院前審審理期間）變更為丙○○，有台中市政府營利事業登記公示詳細資料、公司基本資料查詢表、公司執照等附卷足稽，已經丙○○聲明承受訴訟，即無不合，合先敘明。
二、本件被上訴人即上訴人東海工程顧問有限公司（以下簡稱被上訴人東海公司）起訴主張：兩造於民國（下同）八十五年六月六日訂立高速鐵路路權樁位重測定工程合約，約定由被上訴人東海公司施作高速鐵路路權樁測定工程，伊已依約施作完成，並數次點交路權樁予上訴人內政部土地重劃工程局（以下簡稱上訴人工程局）及交通部高速鐵路工程籌備處（下稱高鐵處）。詎上訴人迄今仍積欠伊工程尾款新台幣（下同）六十三萬一千三百四十五元，及伊應上訴人要求另就系爭工程中六百五十一支樁位再為改測之工程款四百六十萬五千一百七十四元，暨系爭工程中二百零八支樁位、座標成果圖之繪製、改算、藍曬、裝訂等工作，其報酬二十一萬九千三百三十六元，總計五百四十五萬五千八百五十五元未付等情，故訴請上訴人工程局如數給付，並加計法定遲延利息。經第一審就工程款尾款中之五十七萬零六百零二元及測樁工程款四百六十萬五千一百七十四元，共計五百十七萬五千七百七十六元本息部分，判令上訴人工程局給付，而駁回東海公司其餘之訴，兩造各就其敗訴部分，提起第二審上訴。本院前審將第一審命上訴人工程局給付中之四百四十萬三千二百十八元本息部分予以維持（即a、工程尾款631345元、b、651支測樁位工程部分0000000、c、208支測樁位部分87734元） ，並駁回被上訴人東海公司其餘上訴及上訴人工程局上訴。上訴人工程局就該敗訴部分提起第三審上訴，被上訴人東海公司未上訴。第三審就上訴人工程局對651支及208支樁位測量費用上訴部分（即共計三百七十七萬一千八百七十三元本息）廢棄發回，駁回上訴人工程局其餘上訴，其餘部分則告確定。故本院審理範圍即最高法院廢棄發回之樁位重測工程款及樁位報酬三百七十七萬一千八百七十三元本息（即其中六百五十一支樁位三百六十八萬四千一百三十九元及二百零八支樁位八萬七千七百三十四元部分）。
三、被上訴人即上訴人東海公司於本院上訴聲明：（一）原判決關於駁回上訴人東海公司下列第二項請求部分（即208支樁位報酬）廢棄。 （二）被上訴人內政部土地重劃工程局應再給付上訴人東海公司八萬七千七百三十四元及自八十七年十月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。答辯聲明：上訴人上訴駁回。
併陳稱：（一）就六百五十一支樁位部分，上訴人工程局前於發回更審前均已自認有三次重測；且伊實際拆除舊樁數量為六百五十一支。另依證人乙○○之證詞亦可見每次重測原因係因上訴人工程局所提供之ＧＰＳ點問題，且必待內業均完成始進行驗收，驗收時才發現錯誤。重測之作業項目既與原合約的作業項目相同，其計價方式即難有軒輊之分，且依行政院公共工程委員會九十年二月五日函附之鑑定書、九十年七月二十四日補充意見書所載，應認依合約第四條規定給付每支二一０九元之報酬。（二）就二百零八支樁位部分，依台灣省政府地政處（即工程局前身） 87年3月21日八七地規三字第1907號函說明三，已明白表示被上訴人東海公司代辦工作包含繪製、改算工作。伊之職員王慶章之簽收單，適足為被上訴人完成內業中之繪製、改算工作之證明。（三）關於上訴人工程局所為抵銷之抗辯，至最高法院發回更審後始提出，應生失權之效果。又本件重測既係因上訴人工程局提供之ＧＰＳ點距離太近，致有改測之情事發生，且其亦未能證實有何歸責於承攬人之事由，難認被上訴人東海公司應負民法第五百零二條第一項之遲延責任。另依上訴人工程局提出之系爭工程款結算表記載，工程局表示願意付出之尾款0000000元，並未扣除上開遲延罰款，則依民法第五百零四條規定，上訴人工程局於受領工作時，未為保留，被上訴人東海公司自不負責任。且上訴人工程局於本件發回更審審理中始主張抵銷，依民法第五百一十四條第一項規定逾一年期間，其請求自因而消滅等語。
四、上訴人即被上訴人工程局固自認就系爭工程之六百五十一支樁位第一次改測，係因上訴人工程局所提供ＧＰＳ點距離太近，以致於幹、支導線點有偏差，被上訴人東海公司則係依上訴人工程局提供之路段測量成果簿及現場點交精密導線，從事釘路權樁，該重測費用自應由上訴人工程局負擔八十四萬三千九百二十四元及就二百零八支樁位部分，願給付被上訴人柬海公司四千元等，惟辯稱：（一）就系爭六百五十一支樁位部分，否認有第三次重測，此依八十五年九月七日第十三次督導會議記錄乙○○發言單明示，被上訴人東海公司所為第二次及第三次失誤，事實上係合併為一次修正重測，是並無所謂之第三次重測部分。且實際廢除舊樁之數量為六三一支；又重測係事後始另行追加，計價方式當然和合約不同，應以實際作業項目為準據。依合約書實樁單價每支二一０九元，此價額之作業項目包括 （1）導線選點（2）導線測量（3）成果計算（4）實地放樣（5）舊樁廢除
（6）成果製作，而修正六百五十一支樁作業項目僅含其中（3）成果計算（4）實地放樣 （5）舊樁廢除，約為完整作業項目之一半；另廢除舊樁部分數量為六百三十一支，每支二百四十九元，故第一次重測部分費用為八十四萬三千九百二十四元（2109÷2×351+24×631＝843924）。又依兩造工程合約書第七條約定及「高速鐵路工程用地樁測定作業說明」中關於測量監督及抽查之規定須抽驗合格後方得進行樁位放釘，被上訴人東海公司所佈設之導線點未經上訴人工程局抽驗合格，即進行樁位放釘，因而所衍生之第二次重測修正，係可歸責於被上訴人東海公司。（二）另二０八支樁位部分，係由上訴人工程局完成外業及內業之坐標繪製、改算等工程，僅由被上訴人東海公司影印、藍曬、裝訂而已。（三）被上訴人東海公司於本件工程共逾期七十日完工，依兩造工程合約第十五條所示之計算方式，被上訴人東海公司應給付違約罰款八十二萬七千三百八十元；另被上訴人東海公司溢領第一期款六萬零七百四十三元加上利息一萬六千五百零九元（共七萬七千二百五十二元），上訴人自得以上開違約罰款八十二萬七千三百八十元、不當得利金七萬七千二百五十二元與本件被上訴人之請求為抵銷；且本件係八十八年十一月二十二日提起二審上訴後經最高法院發回更審，自應適用八十九年二月九日修正前之民事訴訟法第四百四十七條規定，仍得在二審提出新攻擊防禦方法，縱應適用新修正之民事訴訟法，亦有同法條但書第三款及第六款之適用，上訴人工程局仍得主張抵銷，且伊於一審八十七年十二月十三日答辯狀（三）中即提出扣除罰鍰之主張等語。併於本院聲明：
（一）除確定部分外，原判決不利上訴人部分廢棄。
（二）右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
（三）駁回東海公司上訴。
五、被上訴人東海公司主張兩造於八十五年六月六日訂立高速鐵路路權樁測定工程合約，約定由東海公司施作高速鐵路路權樁重新測定工程，柬海公司已將測定施作並點交路權樁予內政部工程局及高鐵單位，惟內政部工程局迄今就系爭工程中之六百五十一支樁位另為改測，及工程中之另二百零八支樁，東海公司就座標成果圖從事影印、藍曬、裝訂工作等未給付報酬等情，業據東海公司提出高速鐵路路權樁測定工程合約書等件為證，並為內政部工程局所不爭執，堪信東海公司此部分主張為真實，惟除已經判決確定部分外，被上訴人東海公司於本件尚主張㈠六百五十一支樁位係因內政部工程局擺錯測站導致重測三次，依實樁測定每支二千一百零九元、廢除舊樁每支二百四十九元計算，除確定部分外，尚有三百六十八萬四千一百三十九元，應由內政部工程局給付之；㈡東海公司就二○八樁位完成坐標成果繪製、改算、藍曬、影印、及裝訂等工作，內政部工程局應以每支二千一百零九元之半價計算，除確定部分外，尚應給付八萬七千七百三十四元等節，被上訴人工程局則自認應給付六百五十一支樁位第一次重測部分之報酬八十四萬三千九百二十四元，二百零八支樁位部分之報酬四千元外，其餘均否認，並以上揭情詞置辯，經查：
（一）關於651支樁位重測工程款0000000元本息部分：
（１）按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。民事訴訟法第二百七十九條第一、三項分別定有明文。本件上訴人工程局於更審前固曾自認有三次重測（見原審卷第四十三頁），但亦曾否認有第三次修正重測（見原審卷第四十三頁反面、本院更審前卷一第五十八頁、第二百頁），於本院更審時，始亦自認有第二、三次重測（見本院卷第二十四頁），嗣始主張並無第三次重測。而查，上訴人工程局於原審即曾稱：第一次幹導線測量費用已列入計價給被上訴人，第二次因本局擺錯測站，由被上訴人重複測量，本局支給含舊樁拆除費八十四萬三千九百二十四元，第三次係因被上訴人未依地籍測量實施規則規定辦理，其錯誤在被上訴人，因此費用由被上訴人負擔（見原審卷第二百七十四頁反面及八十八年四月二日答辯狀）。再參以兩造就系爭測量工程曾進行三次並未爭執，第一次為依契約而施作（此部分費用非本院現審理範圍），經發現上訴人工程局提供測點有誤而為第二次施作，此應係第一次重測，至於第三次施作則為第二次重測，顯見係將第三次施作（實係第二次重測）與第三重測混為一談。依前揭說明，自應由上訴人工程局撒銷其曾為之自認。
（２）至上訴人工程局主張：否認有第三次重測，東海公司所為之第二次及第三次，事實上合併為一次修正重測，是並無所謂第三次重測部分，第一次重測實際上廢除舊樁亦僅六百三十一支云云。上訴人則稱：確有第三次重測等語。經查，證人即高鐵籌備處代表乙○○證稱：第一次重測是六百五十一支，由八十五年八月十六日會勘結論可知，沒有第三次重測，第十二次督導會議記錄檢討一覽表上有「第三次重測」記載，是筆誤，一共測三次，但二次是重測等語（見本院卷第一百八十七頁至第一百八十八頁）。其所提之書面證詞五（三）中亦載：「第二次重測之1025支（或為1028支）之路權樁中，因包含有第一次已重測完工之 651支在內，故本工程有651支路權樁曾重測兩次，．．．．」，均明白證稱就此651支路權樁部分係施作三次即因重測而須另計費者為二次，第一次施作係原兩造合約之工程款範圍。且查，第一次重測六百五十一支路權樁之起因，係證人乙○○於第九次督導會議中提出，嗣於八十五年八月二十五日第一次重新修正完竣，經載明於八十五年八月十六日會勘紀錄及高速鐵路修訂路權樁（苗栗縣路段）樁位測定工程趕工日報表。此有證人乙○○提出之第九次督導會議高鐵處乙○○發言單、前開經會議記錄人梁銀海簽名之趕工日報表附卷足稽。而上開趕工日報表第１、２、３項載明修訂完成之路權樁分別為５２０支、２１支、１１０支，合計係六百五十一支。另八十五年八月十七日第十次督導會議紀錄結論五（二）中及八十五年八月二十四日第十一次督導會議記錄五（五）中均亦載「因擺錯測站致需修正之六百五十一支樁」（見本院卷第八十八頁至九十三頁）；且工程款結算表中亦以６５１支修訂樁給付修訂款（見本院卷第九十四頁）。再者，八十五年九月二十一日第十五次督導會議記錄乙○○發言單亦載「由於第二次（第十三次會議中提出）請求重測改善之路權樁一０二五支中，已包含第一次請求重測改善之六五一支在內．．．．。」（見證人乙○○提出之證物、本院卷第六十三頁），足見第一次修正之路權樁確如證人乙○○所敘係六百五十一支。上訴人辯稱第一次重測僅係六百三十一支等語，並非足取。雖上訴人工程局以第十三次督導會議記錄，其差距五公分以內者，不必拔除，故東海公司實際拆除之舊樁數為六百三十一支。然上訴人所提出之工程款結算表、第十次、第十一次督導會議記載均載修正及給付６５１支重測款有如前述，該第十三次督導會議記錄亦未記明差距五公分以內者有若干支，是該重測標準之記載，即不能推論實際重測之數目，上訴人工程局所辯第一次重測僅六百三十一支一節，顯與其自行提出之記錄矛盾，不足取信。再查，第一次重測係於八十五年八月二十五日前即已完工。而八十五年八月三十一日舉行之第十二次督導會議紀錄執行第四項之２固載「陳雍讓、陳文達組因導線網根據ＧＰＳ檢測結果尚應再次平差，致樁位六百五十一支需第三次修正，且舊樁位應確實拔除。」，其發現此六百五十一支路權樁經重測仍有錯誤，與第一次修正完成時僅距六日，衡諸常情，已難認八十五年八月三十一日第十二次督導會議記錄前已曾修正二次。況証人乙○○已證述如前，且八十五年八月二十四日方第一次重測完成，八十五年八月三十一日第十二次督導會議已發現須就已重測過之六百五十一支路權樁再重測，則八十五年九月七日第十三次以後督導會議記錄所載之重測應係第二次重測，且第十三次督導會議中乙○○之發言單三（三）上亦載：「．．．以前改測之六五一支路權樁因而亦被包含在此次改測數量之內（即前後兩次之失誤合併一次改測），如已測完則再須拔除．．．．」，是證人乙○○於本院證述確實重測只有二次等語，自為可採。至於其於原審稱：第三次重測不是ＧＰＳ太近的問題（見原審卷第一百九十七頁），顯非可取。從而，本件六百五十一支路權樁雖係施作三次，但其中一次係合約付款部分，應另計費之重測係僅二次。
（３）又上訴人工程局固已自承第一次重測係可歸責於其一己之錯誤，惟否認就第二次重測伊亦有過失，謂：第二次重測係因東海公司未依照作業手冊正確資料施作，其佈設之導線點在未經工程局抽驗合格，即進行樁位放釘，因而衍生第二次重測等語。惟查，系爭工程依工程合約附件之高速鐵路工程用地樁測定作業說明第二點第三項第一款約定，係由上訴人即工程局提供路段測量成果簿及現場點交精密導線與被上訴人東海公司，即精密導線點ＧＰＳ是由上訴人工程局交付的。為兩造所自認在卷（見本院卷第一百二十五頁、第二百一十一頁）。證人乙○○已證稱：二次重測都是ＧＰＳ的問題，原因是由規劃總隊（即上訴人前身）測的ＧＰＳ測量不當，第二次ＧＰＳ測量有問題，為何被上訴人是專業的卻沒有看出，我同意被上訴人要負百分之三十責任等語（見本院卷第一百八十八頁、第一百八十九頁）。所證與八十五年八月三十日第十二次督導會議及第十三次督導會議乙○○之發言單所載相符，其中前開第十三次會議之發言單之五證人乙○○亦直言「本項測量工作因ＧＰＳ之問題被迫展延至此，．．．．」等語。足見第二次重測亦係因上訴人所提供之ＧＰＳ測量有誤。惟依上開歷次會議紀錄附件所載，既自八十五年八月上旬即第九次會議之前即發現ＧＰＳ測量有誤，導致六五一支已完成放樣之路權樁必須重測，若利用ＧＰＳ有效補測所需已知點，則應可如期全部完成，但兩造並未按第九次會議內容，以ＧＰＳ實際有效解決幹導線之已知邊問題，致生第二次重測。而被上訴人東海公司為承攬系爭工程之專業人員，於第一次重測時已知上揭之錯誤，竟未本其專業知識與上訴人工程局充分溝通，仍以上訴人工程局提供之短距離之ＧＰＳ點再作為幹導線之已知邊，致再度產生樁位測點之錯誤，顯見東海公司測量並未盡其善良管理人之注意，致發生第二次樁位重測之費用，衡以被上訴人東海公司上開過失之程度，其應負百分之三十過失賁任。此亦為行政院公共工程委員會九十年二月五日（九十）工程術字第九０００三九二五號函附之鑑定報告所認定（見本院更審前卷二第八至十三頁）。足見就第一次重測費用，上訴人應負擔完全責任，就第二次重測所生之費用，上訴人應負擔百分之七十。
（４）關於重測之計費方式：依系爭合約第四項約明，每支樁位二千一百零九元，測定樁位工程項目內容含內、外業，外業係指導線選點、導線測量、計算、放樣內業係指座標改算、成果繪製、藍曬、影印、裝訂，須先作外業後才作內業等情，為兩造所自認在卷（見本院卷第一百二十五頁、第四十二頁）。證人乙○○證稱：基本上重測時第二至四項（即指其書面証詞之幹導線測量、支導線測量、路權樁放樣）部分均要重做，本件雖已放樣完畢，尚未座標改算，及當時已放樣完畢，我們驗收完了，才可以進行座標改算、繪圖等內業工作；六五一支樁位重測的這二次，每次重測都是路權樁放樣完成就發現錯誤，所以還是要廢除舊樁，第一次與第二次重測間時間很短，不可能作座標改算及成果繪製，必須所有路權樁都驗收過才進行座標改算之工作等語（見本院卷第一百八十八頁、第一百八十九頁）。核與修訂路權樁測定工程（含舊樁拆除）第十二次督導會議紀錄執行情形檢討一覽表四項２所載：舊樁應確實拔除。及第十三次督導會議乙○○發言單三（三）中稱第二次重測路權樁含以前改測之六五一支路權樁，如已測完則再須拔除等語，及該次會議紀錄執行情形檢討一覽表所載已辦完竣六百五十一支（依乙○○第十五發言單係一０二五支之誤）樁位，併確實拔除舊樁等情相符。足認二次開始重測時，路權樁均已放樣完成，但尚未進行或完成內業工作。證人乙○○嗣後改稱，第一次重測時路權樁已放樣，在驗收中發現錯誤，第二次重測路權樁還沒有放樣，是因為抽驗第一次重測線導點的網路圖發現失誤（見本院卷第二百頁）。然上訴人自承網路圖係內業，但係初稿（見本院卷第二百一十二頁）。足見第二次重測時，被上訴人已完成外業，但內業未完成。再參以乙○○所提出書面證詞三關於本工程之工作程序則載明，後一程序必須根據前一程序之成果施測，故程序間在品質上具有連鎖效應，如程序１須重測，則程序２至４亦須重測，但連鎖效應只循順序而非逆序發生。本件重測之原因既因係上訴人工程局所提供之ＧＰＳ問題，如前揭（３）所述。被上訴人復確已完成外業，則外業所指之導線選點、導線測量、計算，放樣等，衡情亦當均亦完成。乙○○嗣後改證稱第二次重測時，路權樁尚未放樣一節，與前開第十二次督導會議執行記錄等不符，即非足取。從而，應認本件工程第一、二次重測時，被上訴人東海公司均已完成含放樣之外業工作，而尚未完成內業工作，所以還是要廢除舊樁。上訴人工程局辯稱導線選點及測量不必重作及被上訴人主張重測時已完成內業工作云云，均非足取。
（５）依系爭合約第四項約明，每支樁位二千一百零九元，拆除舊樁每支二百四十九元；而依合約第十條付款辦法規定，第一期付款：樁位點交或驗收合格並附有點驗記錄時，按實際完成樁位算所得總價之百分之八十，正式檢送樁位座標成果等資料，則依實際完成樁數計價給付尾款。即可推定外業工作佔百分之八十，內業工作佔百分之二十，此亦為前開行政院公共工程委員會函所附鑑定報告所認定。又兩次重測均完成外業工作，均已放樣完成，第一次重測係因可歸責於上訴人所提供之ＧＰＳ之因素，上訴人工程局應負完全責任，第二次重測固亦係因ＧＰＳ問題，但被上訴人東海公司未盡善良管理人責任，應負百分之三十責任，上訴人工程局應負百分之七十責任，已經認定如前。從而，本件被上訴人得請求第一次重測費用為一百二十六萬零四百六十六元（計算式為2109×0.8×651＋249×651＝0000000） 其中八十四萬三千九百二十四元部分，復經上訴人認諾。第二次重測報酬為八十八萬二千三百二十六元（計算式為2190×0.8×0.7×651＋249×0.7×651＝882356），共計二百一十四萬二千七百九十二元。
（二）關於二０八支樁位報酬部分：被上訴人東海公司主張其就二０八樁位已完成內業之坐標成果繪製、改算、藍曬、影印、及裝訂等工作，除已經判決確定部分，尚應給付八萬七千七百三十四元及利息。上訴人工程局則以：東海公司僅作影印、藍曬、裝訂等工作項目，此代辦費用為四千元等語，查被上訴人東海公司承攬之系爭樁位測定固含內、外業工作內容，內業工作為坐標成果之繪製、改算、藍曬、影印、及裝訂等項，外業工作則為導線選點、測量、放樣等項。惟嗣後被上訴人東海公司自認無法續辦，且為配合高鐵籌備處要求之期限，由上訴人工程局自行調派人力趕辦，此有八十五年八月十七日第十次督導會議記錄結論會勘結論（三）４項所載所稽（見證人乙○○提出之證物及原審卷第三百四十六頁至第三百四十八頁）。而東海公司曾於八十五年十月八日東企總字第三一七號函（見本院卷第一百七十一頁）請求上訴人工程局儘速提供測量路段資料、精密導線檢測、幹支導線及路權樁圖表資料以供其整合裝訂。另東海公司職員王慶章亦簽收上訴人之路權樁、導線點、ＧＰＳ三角點檢測成果分析、導線成果計算表、樁位數量統計表、樁位指示圖、觀測紀錄簿、路樁、導線樁位圖，有兩造所不爭之簽收單附卷足稽（見原審卷第二百九十頁、第三百四十九頁），證人即高鐵籌備處代表乙○○亦證稱：由此件資料顯示，座標改算已完成，座標改算之前，所有的外業都已完成，收據上有樁位指示圖，表示繪圖也已完成等語（見本院卷第一百八十六至一百八十七頁）。足見係由上訴人完成外業工業及作標改算、繪圖之內業工作，僅餘藍曬、影印、及裝訂等三項內業工作由被上訴人東海公司完成而已，而此三項工作依上訴人工程局所提出之影印、藍曬、及裝訂等項成本分析表所載為四千元，亦為東海公司所自認（見本院卷第六十六頁、第二百一十二頁）。從而，東海公司請求之數額應為四千元，逾此部分請求為無理由，應予駁回。至東海公司雖以台灣省地政處（精省前）八十七年三月二十一日八七地規三字第一九○七號函說明三：「其次有關貴公司代辦二０八支樁位坐標成果繪製、改算、影印、藍曬、裝訂等工作之費用申請一節，請貴公司儘速將所辦明細分項及費用等核實列表送本總隊核處。」等語（見原審卷第五十一頁），謂其確有為內政部工程局完成二０八支樁位內業之坐標成果繪製、改算、藍曬、影印、及裝訂等工作等語。然上開台灣省政府地政處之函目的在通知東海公司提出所辦明細分項費用，縱有贅文敘及坐標成果繪製、改算，亦非真正確認其工作之內容，蓋東海公司工作之內容尚須提出明細分項表以供審核，自不足以此文字遽認被上訴人東海公司已完成全部內業工作。是上訴人工程局所辯，尚堪採信。
（三）綜上所述，本件被上訴人東海公司就六百五十一支樁位重測部分可請求之報酬為二百一十四萬二千七百九十二元，就二百零八支樁位部分可請求之報酬為四千元，共計二百一十四萬六千七百九十二元。
六、關於抵銷抗辯部分，上訴人主張：被上訴人東海公司於本件工程共逾期七十日完工，依兩造工程合約第十五條所示之計算方式，被上訴人東海公司應給付違約罰款八十二萬七千三百八十元；另被上訴人東海公司溢領第一期款六萬零七百四十三元加上利息一萬六千五百零九元（共七萬七千二百五十二元），上訴人自得以上開違約罰款八十二萬七千三百八十元、不當得利金七萬七千二百五十二元與本件被上訴人之請求為抵銷云云。然查，除有民事訴訟法第四百四十七條但書所列各款情形外，當事人不得於二審提出新攻擊或防禦方法。此於八十九年二月九日修正之民事訴訟法第四百四十七條所明定，本件訴訟自八十七年十月即繫屬法院審理，於九十一年一月八日終結本院前審訴訟，上訴人均未提及不當得利抵銷之抗辯，遲至最高法院廢棄發回後始於本院審理中提及，揆諸前開說明，自應生失權效果，而不容其再為抵銷之抗辯。上訴人工程局辯稱依本件繫屬時間決定適用修正前民事訴訟法規定云云，顯有誤解。至上訴人工程局固於八十七年十二月二十一日原審書狀中表示尾款扣除罰款餘額為新台幣五十二萬八千七百五十六元（見原審卷第七十頁），惟此係主張與工程尾款抵銷，與本件尚未確定之樁位重測報酬無關。難認其曾於原審就違約罰款抵銷，自無民事訴訟法第四百四十七條但書第三、六款之適用。況工程局提供之ＧＰＳ點距離太近，致有改測之情事發生，且其亦未能證實有何歸責於承攬人之事由，足以認被上訴人東海公司應負民法第五百零二條第一項之遲延責任。另依上訴人工程局提出之系爭工程款結算表記載，工程局表示願意付出之尾款0000000元，並未扣除上開遲延罰款，則依民法第五百零四條規定，上訴人工程局於受領工作時，未為保留，被上訴人東海公司自不負責任，且上訴人工程局於本件發回更審審理中始主張抵銷，依民法第五百一十四條第一項規定，其請求亦因而消滅。從而，上訴人所為抵銷之抗辯，亦非足取。
七、綜上所述，被上訴人東海公司本於契約之法律關係，請求上訴人工程局就六百五十一支樁位重測部分給付報酬為二百一十四萬二千七百九十二元，就二百零八支樁位部分請求報酬為四千元，共計二百一十四萬六千七百九十二元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十七年十月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分為無理由，應予駁回。原審以東海公司之請求（除確定部分外），在上開範圍內之金額予以准許，並就其陳明願供擔保請准宣告假執行，酌定相當擔保金額為兩造假執行、免假執行之宣告，核與法相符。上訴人工程局上訴意旨就上開部分求予廢棄改判，為無理由，此部分上訴應予駁回。
惟就東海公司超過上開（除確定部分外）金額及利息部分，併該部分假執行宣告，為上訴人工程局敗訴之判決，尚有未洽，上訴人工程局上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，就該部分為有理由，自應由本院廢棄改判，如主文第二項所示。至東海公司上訴，已逾前項應為給付金額，自為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，與判決結果不生影響，故兩造其餘論述與上訴人聲請向行政院公共工程委員會、台灣省土木技師公會中區辦公室、台灣省測量技師公會台中區辦公室函查第二次以後修正之過失責任及修正內容等，均無必要一一論究，併此敘明。
八、據上論結，本件兩造之上訴均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 四 月 二十七 日~B1民事第六庭審判長法 官 吳火川~B2 法 官 陳繼先~B3 法 官 吳惠郁右為正本係照原本作成。
兩造得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 柯孟伶中 華 民 國 九十四 年 四 月 二十八 日
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