臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十三年度營上更㈠字第四號
上 訴 人 成銘營造有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 邱華南律師被 上訴 人 內政部營建署法定代理人 丙○○訴訟代理人 蔡瑞煙律師複 代理人 甲○○右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年十一月二十三日臺灣臺中地方法院九十年重訴字第四一二號第一審判決提起上訴，經判決後，經最高法院發回更審，本院於中華民國九十四年三月二十九日言詞辯論結終，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、被上訴人內政部營建署原法定代理人柯鄉黨，因職務異動，自民國（下同）九十三年十一月二日起改由丙○○接任署長一職，此業據被上訴人提出內政部營建函影本一份為憑（本院卷第一一六頁）；其依民事訴訟法第一百七十條、第一百七十五條規定聲明承受訴訟，自無不合，應予准許，核先敘明。
二、又本件上訴人於原審本係以：本件工程係因被上訴人遲未提送交通維持計畫書致遭台中市○○○○○路許可，使上訴人無法繼續施工，上訴人迫不得已，始依法解除契約，則上訴人因雙方承攬契約，向下包定作專用於本件工程之工程材料（即原審附表所示之預鑄人孔計新台幣（下同）三百六十七萬二千一百八十元、耐酸鹼管ＲＣＰ一百六十萬零九十元及釉陶管七百三十二萬一千四百四十九元），即屬因可歸責於被上訴人之事由而生之損害，爰依㈠民法第二百七十七條之規定請求被上訴人賠償其因之所受之損害即前開一千二百五十九萬三千六百三十八元之材料款，㈡若認本件工程無法繼續施工係非可歸責於雙方當事人之事由，則因民法第二百六十六條第二項規定，依民法第一百七十九條不當得利之法律關係，請求被上訴人給付前揭材料款，㈢再退步言之，若認本件契約為繼續性契約、依法不得解除，只能終止契約，則依解釋意思表示，上訴人解除契約之意思表示，其真意實為終止契約之意思表示，爰於民法第五百十一條、承攬契約第二十一條規定請求被上訴人給付前開材料工程款等語，可見其於原審及本院前審係以民法第二百七十七條、第二百六十六條、第一百七十九條及民法第五百十一條、承攬契約第二十一條之規定，請求法院為選一之判決，惟上訴人於本院更一審九十四年三月十日準備期日已當庭陳明：僅依兩造間承攬契約第二十一條及民法第五百十一條終止契約之法律關係請求損害賠償，其餘請求權則予撤回，被上訴人就其撤回請求之部分，亦為同意之意思表示（本院卷第二二六頁），故本院審理之範圍及對象，自以系爭契約第二十一條及民法第五百十一條之終止契約損害賠償請求權為限，先予敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人於原審起訴主張：其於八十五年六月二十九日與原主辦機關台灣省政府住宅及都市發展局（下簡稱：台灣省住都局，現主辦機關為被上訴人）簽訂工程契約，承作系爭工程，上訴人依約於八十五年八月十三日正式開工，惟施工期間應原主辦機關要求配合農曆春節假期道路完整，自八十六年一月二十一日至同年二月二十一日暫停施工，詎停工後原主辦機關未將交通維持計畫提報台中市○○道安會報審查，致已核發之路面挖掘許可證被台中市政府撤銷，致使系爭工程陷入長期停工，復工遙遙無期，上訴人在無法預估工期及成本下，於八十七年四月七日依台灣省政府住宅及都市發展局投標須知補充規定第六條之規定，向原主辦機關申請無條件終止契約，而原主辦機關亦於八十七年七月三十一日回函表示同意，上訴人自得依契約第二十一條及台灣省政府住宅及都市發展局工程投標須知補充規定，向被上訴人請求對已做工程及專用於工程之到場合格材料（包括預鑄人孔計三百六十七萬二千一百十八元，耐酸鹼ＲＣＰ管計一百六十萬零九十元，及釉陶管計七百三十二萬一千四百四十九元，合計共一千二百五十九萬三千六百三十八萬元）予以驗收結算並核實給價，並求為判決如原審聲明所示。
二、被上訴人則以：系爭工程停工，被上訴人並無可歸責之事由，上訴人施工期間除回填不實、工程施工品質不良，迭遭違規告發，並應進行全面檢修，而未履行外，對於台中市○○市區道路管理政策，上訴人認系爭工程履約既得利益喪失，已無利可圖，加以尚應就已完工路段路面進行全面檢修，所費不貲，自春節期間停工後，已無意繼續施作，此乃發生本件工程停止未能復工之真正原因。兩造間之系爭工程契約，於八十七年四月七日上訴人以八七成字第○四六號函送達於被上訴人時，即已終止，上訴人於契約終止後，復解除已終止消滅之契約，依法無據，其上訴人依民法第五百十一條之規定及兩造工程契約第二十一條之約定請求給付材料款，不僅無理由，且已罹於時效，其請求不應准許等語資為抗辯。
三、原審斟酌兩造之攻擊、防禦方法後，以民法第五百十一條之規定，係由定作人行使終止權，本件係上訴人則係依台灣省住府住宅及都市發展局投標須知補充規定第六條之規定，要求無條件終止契約，並非被上訴人依民法第五百十一條規定終止而消滅，應無該條損害賠償之適用，且系爭工程契約第二十一條規定：「工程中止：甲方認為工程有中止之必要時，得終止契約全部或一部份，一經通知，‧‧‧其已做工程及專用於本工程之到場合格材料，由甲方核實給價。」乃約定之定作人單方終止權，要與台灣省政府住宅及都市發展局投標須知補充規定第六條所規定之承攬人單方終止權不同，故上訴人主張依契約第二十一條請求給付系爭材料款，亦為無理由，而判決駁回上訴人於原審之請求。上訴人對於前開判決不服提起本件上訴，其上訴聲明，求為：㈠原判決廢棄，被上訴人應給付上訴人一千二百五十九萬三千六百三十八元及自九十年五月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，㈡上訴人願供擔保，請准宣告假執行，㈢第一、二、三審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明：㈠駁回上訴，㈡訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，被上訴人願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：㈠上訴人於八十五年六月二十九日與台灣省政府住宅及都市發展局簽訂工程契約，
承作系爭工程，並於八十五年八月十三日正式開工，施工期間應原主辦機關要求配合農曆春節假期道路完整，自八十六年一月二十一日至同年二月二十一日暫停施工。
㈡系爭工程原核發之路面挖掘許可證經台中市政府撤銷，其後雖經被上訴人提出挖路申請，惟未獲准施工。
㈢上訴人於八十七年四月七日依台灣省政府住宅及都市發展局投標須知補充規定第
六條之規定，向原主辦機關要求無條件終止契約，原主辦機關於八十七年七月三十一日回函表示同意。
㈣上訴人與原主辦機關於八十七年九月就已完成部分結算，於八十七年十月二十日
驗收，同年月二十九日複驗合格完畢，上訴人已領取工程款一千三百七十六萬七百十二元。
㈤上訴人於八十八年一月十三日行文要求原主辦機關依合約價收購進場材料，惟經原主辦機關拒絕。
㈥上訴人於八十八年六月四日以台中郵局第六一三二號存證信函為撤銷無條件終止
契約之意思表示，再於八十八年七月二日以台中法院郵局第三六○三號存證信函為解約之意思表示。
五、本件所應審究者，乃台灣省政府住宅及都市發展局投標須知補充規定第六條之約款，是否賦予承攬人即上訴人單方面終止契約之權利？系爭契約是否已經上訴人與台灣省住都局合意終止契約？上訴人得否請求被上訴人負損害賠償責任或給付專用工程款？上訴人之請求權是否已罹於時效？經查：
㈠按「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之
損害。」，民法第五百十一條定有明文，此乃法律所規定之定作人終止權。蓋工作之完成，係為定作人之利益，若因情事變更或依定作人之意思認為工作完成已無利益時，法律自應許其於未完成前，終止契約，以免繼續其無益之工作，不過另一方面，亦應顧及承攬人之損害，故法律乃又明定定作人應賠償承攬人因契約終止而生之損害，以昭公允。本件系爭工程契約第二十一條規定：「工程中止：甲方（指台灣省政府住宅及都市發展局）認為工程有中止之必要時，得終止契約全部或一部份，一經通知，乙方（指上訴人）須立即停工並負責遣散工人，其已做工程及專用於本工程之到場合格材料，由甲方核實給價」，即本諸前述民法第五百十一條之規範意旨而約定之定作人終止權。
㈡又台灣省政府住宅及都市發展局投標須知補充規定第六條規定：「工程施工期中
因本局原因並經本局認定確需全部停工，而一次連續三十天以上，累積達六個月以上者，承包商得要求無條件終止契約，按已完成工程驗收結算」，對照前述民法第五百十一條及系爭工程契約第二十一條條文，核其性質應屬訂約雙方特別約定之承攬人終止權，並以系爭工程應可歸責於定作人之事由而須全面停工，且達一定日數以上者為上訴人行使終止權之前提要件，而雙方間之承攬契約之所以如此約定，除了係避免承包商動輒行使終止權，影響之進度及施工外，他方面也是考量到：若因定作人之原因致需全部停工，且其期間非短暫，如不給予承攬人終止契約之機會，勢將對承攬人不利，乃特別約定工程施工期中因定作人原因需全部停工，且一次連續三十天以上，累積達六個月以上者，承包商得要求無條件終止契約，並按已完成工程驗收結算，以維雙方權益之均衡。
㈢查本件上訴人於八十七年四月七日八七成字第０四六號函雖記載『依據投標須知
補充規定「．．．承包商得要求無條件終止契約，按已完成工程驗收結算」辦理，本公司據此要求無條件終止契約』（見原審卷第七十九頁），然台灣省政府住宅及都市發展局投標須知補充規定第六條之適用，係以應定作人之原因而全面停工為其前提，並非授予上訴人單方面任意終止契約之權限，已如前述，而本件工程經原審向台中市政府函詢結果，已據該府函明確答覆：原台灣省政府住宅及都市發展處辦理「台中市○○○○道第一期工程Ｈ標工程」於八十五年七月獲准路權施工，期間因工程施工品質不良，迭遭台中市政府開立違規告發單，故予註銷原路權挖路許可書，台灣省政府住宅及都市發展局復於八十六年七月十七日重新辦理路權申請，仍未獲准施工，此有台中市政府九十年建養字第一一三五五九號函附卷可稽（原審卷第一三二頁），參以本件交通維持計畫係由上訴人所提出，且停工期間被上訴人曾多次函催台中市政府速予核准挖路許可，惟均未能獲准等情，此復為兩造所不爭執，亦足見本件工程之停工，難認有何可歸責於原主辦當局即台灣省住都局之事由，上訴人自無從依前開投標須知第六條而為終止之意思表示，故上訴人前函雖援引投標須知第六條為依據，亦不生單方終止契約之效力。
㈣再觀諸上訴人前函之主旨一欄，復已明確揭示：「請惠予終止本公司承包貴處『
污水下水道第一期工程Ｈ標』工程契約」，另於說明也陳明「本工程因八十六年一月十五日，八六都中工字第００三九二號函文自八十六年一月二十一日停工，迄今已逾六個月，請惠予終止契約」等語（原審卷第七十九頁），依其函文之前後文義綜觀，可知上訴人並非以該函為單方面終止契約之意思表示，而只係請求對方同意終止雙方之承攬契約而已，依其性質應僅生要約之效力，並無使契約即生終止之效力，而原主辦單位即台灣省住都局於接獲上訴人前開請求函，果於八八十七年七月三十一日以八七住都工字第０５６１０３號函覆：「依契約規定本處同意辦理」（原審第八十頁）；可見上訴人及原主辦機關已有合意終止系爭工程之契約。
㈤第按依民法第二百六十三條準用同法第二百五十八條之規定，終止權之行使應向
他方當事人以意思表示為之。又終止權屬於形成權，於權利人一方的意思表示達到他方時，即直接發生終止之效力。雖上訴人嗣後又於八十八年六月四日以台中郵局第六一三二號存證信函以錯誤為由，聲明撤銷前開無條件終止契約之意思表示，以恢復系爭工程契約（原審卷第一三０～一三三頁），但系爭工程契約既已因雙方合意而生終止之效力，已使契約嗣後失其效力，不因上訴人行使所謂撤銷權，而回復原工程契約之關係，況上訴人始終未能舉證證明其終止之意思表示有何錯誤可言，其撤銷權之行使，復已逾民法第九十條所規定之一年除斥期間，其撤銷之聲明，及於撤銷後再為解除契約之意思表示，均不生效力，亦不能使已終止之契約再回復其效力。
㈥復按：「承攬人之損害賠償請求權或契約解除權，因其原因發生後，一年間不行
使而消滅。」民法第五百十四條第二項定有明文。查系爭工程契約於八十七年七月三十一日原主辦當局發函同意終止時，即嗣後失其效力，此為兩造所不爭（本院更一卷第二百二十七頁），雖上訴人又據此請求損害賠償，主張依系爭契約第二十一條、民法第五百十一條之規定，請求被上訴人給付系爭專用材料款等語，然系爭契約第二十一條之條款，乃本於民法第五百十一條之規範意旨而約定，本質上亦屬於承攬人之損害賠償請求權，仍有民法第五百十四條一年請求權消時效期間之適用，本件雙方之工程契約於八十七年七月三十一日發函後，已經上訴人於八十八年一月十三日以八八成字第００五號函覆「本工程從八十五年八月十三日開工八十七年七月三十一日止，依八十七住都工字第０五六一０三號函雙方解除契約（實為終止契約）」（原審卷第八十八頁）；可見被上上訴人於八十八年一月間即已收獲台灣省住都局之前開同意終止函，雙方並合意以八十七年七月三十一日為契約之終止日。據此，兩造縱於八十七年九月間辦理驗收、複驗及領款、亦無非係終止合約後之驗收結算程序，而上訴人嗣後雖曾於八十九年五月二日向行政院公共工程委員會聲請調解，惟其調解結果並未成立，此有行政院公共委員會八十九年五月四日（八九）工程訴字第八九０一一七五九號函及調解會議紀錄影本附卷足稽（本院前審卷第三十三～三十四頁）；其時效依法即視為不中斷（民法第一百三十三條參照）；乃上訴人遲於九十年四月十七日始提起本件訴訟，顯已逾一年之時效期間，上訴人復已為時效完成之抗辯，上訴人依系爭工程合約第二十一條及民法第五百十一條請求被上訴人給付系爭材料款，自屬無理由。㈦上訴人固又以：民法第五百十四條之規定僅限於因物之瑕疵所生之請求權，其他
請求權並無民法第五百十四條除斥期間之適用云云。惟承攬人因承攬契約所生之損害賠償請求權，立法之所以特設一年短期之時效期間之目的，旨在從速解決承攬糾紛，以求法律關係之安定，否則徒滋糾紛，於事實殊鮮實益，故承攬人基於於承攬契約所生之損害賠償請求權，自均一體適用之，而系爭材料款，於上訴人與原住都局同意終止後，就系爭工程之材料，縱未經驗收結算，致上訴人受有工程款之損害，亦無非本於承攬關係而產生，自仍有民法第五百十四條第二項短期時效適用，已如前述。上訴人雖又主張：被上訴人前開有關時效消滅拒絕給付抗辯，係於本院更一審始行提出，有違民事訴訟法第四百四十七條之規定，不應提出云云，然時效完成之抗辯，係屬權利障礙之事實，本即得隨時提出，法律上亦未設行使期間之限制規定，而民事訴訟第四百四十七條有關禁止當事人於第二審提出新攻擊防禦之規定，復係於九十二年二月七日修正公布，同年九月一日施行，當時本件訴訟已繫屬於最高法院，上訴人亦無從為時效之抗辯，基於公平之原則，被上訴人於本院更一審再為時效之抗辯，自難謂為不法。
五、綜上，本件上訴人之請求既已罹於時效，其依民法第五百十一條、系爭工程合約第二十一條之規定，請求被上訴人給付一千二百五十九萬三千六百三十八元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即屬無理由，不應准許，原審駁回其請求及假執行之聲請，理由雖有不同，但結論則無不當，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，仍屬無理由，應予駁回。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果不生影響毋庸一一論述，併此敘明。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 四 月 十二 日~B1民事第二庭審判長法 官 童有德~B2 法 官 翁芳靜~B3 法 官 謝說容右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 蘇昭文中 華 民 國 九十四 年 四 月 十三 日
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