臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十三年度營上更㈠字第六號
上訴人即被上訴人即反訴被告 源發國際股份有限公司法定代理人 孫忠訴訟代理人 連元龍律師上訴人即被上訴人即反訴原告 行政院國軍退除役官兵輔導委員會台中榮民總醫院法定代理人 甲○訴訟代理人 張豐守律師複 代理人 張淑琪律師右當事人間給付工程款事件，上訴人對中華民國八十八年二月二十三日臺灣臺中地方法院八十六年度重訴字第六十七號第一審判決提起上訴，經臺灣最高法院第一次發回，本院於九十四年三月二十九日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人即被上訴人源發國際股份有限公司後開第二項之訴部分暨假執行之聲請，及訴訟費用之裁判均廢棄。
上訴人即被上訴人行政院國軍退除役官兵輔導委員會台中榮民總醫院應再給付源發國際股份有限公司新台幣捌佰貳拾陸萬肆仟元，其中新台幣伍佰萬元自民國八十五年三月十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；另新台幣參佰貳拾陸萬肆仟元自民國八十六年一月三十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
源發國際股份有限公司其餘上訴駁回。
行政院國軍退除役官兵輔導委員會台中榮民總醫院上訴駁回。
行政院國軍退除役官兵輔導委員會台中榮民總醫院應再給付源發國際股份有限公司新台幣柒佰伍拾玖萬捌仟陸佰伍拾柒元，及自民國八十八年十二月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
源發國際股份有限公司其餘追加之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（含本訴及追加之訴）由行政院國軍退除役官兵輔導委員會台中榮民總醫院負擔六分之一，餘由源發國際股份有限公司負擔。
國軍退除役官兵輔導委員會台中榮民總醫院之反訴及其假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由國軍退除役官兵輔導委員會台中榮民總醫院負擔。
本判決第二、五項所命之給付，於源發國際股份有限公司以新台幣伍佰貳拾捌萬柒仟元為行政院國軍退除役官兵輔導委員會台中榮民總醫院供擔保後，得假執行；但行政院國軍退除役官兵輔導委員會台中榮民總醫院於執行標的物拍定，變賣前，得以新台幣壹仟伍佰捌拾陸萬貳仟陸佰伍拾柒元，為源發國際股份有限公司預供擔保後，免為假執行。
源發國際股份有限公司其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、按訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文。上訴人即被上訴人即追加被告源發國際股份有限公司（以下簡稱源發公司）於原審起訴請求上訴人即被上訴人即追加原告行政院國軍退除役官兵輔導委員會台中榮民總醫院（以下簡稱台中榮總）應給付新台幣（下同）一千萬元，及自終止契約之翌日即民國八十五年三月十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，嗣於本院審理中擴張請求台中榮總應再給付履約保証金及工程款共計四千六百零八萬八千三百五十一元，及自八十八年十二月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，核屬訴之聲明之擴張，揆諸上開規定，無庸他造之同意，自得為之，合先敘明。
貳、源發公司起訴主張：源發公司於八十一年九月二十六日與台中榮總簽訂工程契約，承攬台中榮總住院醫師職務宿舍增建工程（以下稱系爭工程），約定工程總價二億零四百六十七萬元，其依約繳納履約保證金二千零四十六萬七千元後，即行開工，詎台中榮總提供之工程圖說低層高程不符、設計錯誤，致發生變更設計、估驗遲延、滯發計價款等可歸責該醫院情事，其不得已停止施工。嗣兩造於八十三年一月六日達成復工協議，由其加提履約保證金一千萬元後，繼續施工，惟工程進行至第二十一期至第二十三期，其已完成全部工程百分之九二．三六，台中榮總竟拒付工程款，並於八十五年三月十八日通知終止契約、及復工協議。經結算後，台中榮總計欠其原繳履約保證金二千零四十六萬七千元、加提尚未退還之履約保證金二百五十萬元、第一期至第二十一期工程保留款二千八百六十九萬四千七百十八元、第二十一期計價款二百零七萬零三百三十四元、第二十二期計價款四百九十三萬二千八百二十五元，及第二十三期計價款九十八萬五千六百十六元，共計五千九百六十五萬零四百九十三元，爰依不當得利法律關係請求返還履約保證金中之五百萬元，及依工程契約請求給付工程款中之五百萬元，於原審訴請台中榮總應給付一千萬元，及自台中榮總終止契約之翌日即八十五年三月十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息之判決等語。
參、台中榮總則以：源發公司於八十一年十月六日開工後，旋於同年月十七日將全部工程轉與訴外人民泰營造有限公司（以下簡稱民泰公司）施作，嗣與民泰公司發生糾紛擅自停工，迄八十二年十二月十三日止，工程嚴重落後百分之四七．二六，台中榮總依工程契約第十條第一款及第四款及投標須知第二十三條第一款、第二款、第二十九條之約定，以其違約轉包及進度落後為由，於八十二年十二月十四日通知源發公司終止契約，並沒入其所交履約保證金二千零四十六萬七千元。嗣兩造於八十三年一月六日協議復工，屬另一獨立之承攬契約。源發公司於復工後，迄八十四年一月十四日准延之完工期限，仍不能完工，經台中榮總同意自八十四年二月起改採監督付款辦法，由其繼續施工，由台中榮總直接給付工資、材料款予其下包，但源發公司於八十五年一月十九日又擅自停工，違反工程契約第十條第一款規定，台中榮總不得已於八十五年三月十八日終止復工協議，並沒入復工後加提尚未返還之履約保證金二百五十萬元等語置辯。
肆、原審判決台中榮總應返還源發公司加提履約金一百七十三萬六千元，及自八十五年三月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並駁回源發公司其餘之訴；及就源發公司上開勝訴部分，依兩造陳明願供擔保請准宣告假執行、及免為假執行之聲請，分別酌定相當擔保金額併准許之。
伍、兩造各就其敗訴部分提起本件上訴，源發公司於本院擴張上開聲明請求。台中榮總則以迄至系爭契約終止時止，源發公司已逾期四百零六天，依復工協議會議記錄第二條第四款約定計算逾期罰款共一億六千六百十九萬二千零四元、及台中榮總就源發公司未完成工程重新發包，由訴外人清隆營造有限公司（下稱清隆公司）施工，因而增加支付建築師設計及監造服務費三百九十四萬四千七百十元、以及給付清隆公司補償費一千七百六十一萬一千二百二十四元、另自八十四年一月十四日源發公司遲延時起至八十八年六月二十八日清隆公司完成後續工程止，因無法使用房舍受有相當於租金損害一億八千三百零六萬元，合計三億七千零八十萬七千九百三十八元，主張上開損失應由源發公司賠償，而以其所受之損失數額與其本件應負之債務相抵銷，於抵銷後尚有餘額，而就其中一千九百八十四萬五千七百三十四元部分提起反訴。
陸、源發公司於本院聲明，求為判決：上訴聲明：
㈠原判決不利於源發公司部分廢棄。
㈡台中榮總應再給付源發公司八百二十六萬四千元，及自八十五年三月十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈢台中榮總應給付源發公司四千六百零八萬八千三百五十一元，及自八十八年十二月八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈣願供擔保請准宣告假執行。
答辯聲明：台中榮總之上訴駁回。
反訴答辯聲明：
台中榮總之反訴及假執行之聲請均駁回。
柒、台中榮總於本院聲明，求為判決：上訴聲明：
㈠原判決不利於台中榮總部分廢棄。添㈡前項廢棄部分，源發公司於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。添答辯聲明：
㈠源發公司之上訴及於第二擴張之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利之判決，願供擔保，請准免為假執行。添反訴聲明：
㈠源發公司應給付台中榮總一千九百八十四萬五千七百三十四元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡願供擔保，請准宣告假執行。
捌、本件經本院進行協議簡化爭點程序結果，確認兩造不爭執之事實如下：
一、兩造於八十一年九月二十六日簽定系爭「住院醫師職務宿舍增建工程」合約，約定工程總價二億零四百六十七萬元，自開工日起六六０日曆天內完工，如不能在規定期限內完成，每逾一日依全部工程總價千分之一罰款。又依合約附件「投標須知」第十四條約定：源發公司應按決標總價之百分之十繳納履約保證金、第二十一、二十三條約定：承包人工程進度落後達百分之十以上、或工程轉讓他人承包者，台中榮總得取消（終止之意）契約，並沒入履約保証金。
二、源發公司已依合約附件「投標須知」第十四條約定，按決標總價之百分之十繳納履約保證金二仟零四十六萬七千元。
三、源發公司於八十一年十月六日開工，依六六０日曆天計算應於八十三年十二月十一日完工，惟源發公司於八十二年三月二十二日申報停工，台中榮總於八十二年十二月十四日以台中五二支局第二二九號存證信函通知源發公司終止系爭合約。
四、兩造又於八十三年一月六日達成復工協議，復工協議內容如下：①上開終止契約是否合法，應由民事訴訟之法院判決判斷之；②源發公司加提履約保證金一千萬元，依施工進度表，每完成百分之二十五退還四分之一，全部分四次退還；③源發公司仍應於原合約工期內完工，並於本協議書簽訂之日起七日內提出有可行性之施工計劃及施工進度表。並經台中榮總函知源發公司『退輔會及審計機關已同意』後一個月內復工。本協議如經退輔會及審計機關同意，則自八十二年十二月十四日起，至源發公司依上開約定復工之日止不計工期；④源發公司如依修正進度表施工落後超過百分之五先行停止計價，如落後超過百分之十，由台中榮總終止契約；⑤工程落後每逾一日依全部工程總價千分之二計罰。
五、源發公司於八十三年四月二十七日以（83）源工字第０七四三號函，提出『復工後趕工進度計劃表』，台中榮總於八十四年十二月二十日以（84）中榮工字第八七七七號函復源發公司稱：「本院『住院醫師職務宿舍增建工程』因受水電配管延誤影響經依據事實核算免計工期三十二天，完工日期修正為八十四年一月十四日」。
六、兩造於八十四年五月十七日又訂立「監督付款辦法」，溯自八十四年二月開始實施，由源發公司繼續施作，由台中榮民總醫院監督直接付款予源發公司之下包。依該辦法第二條第二項第三款規定，於監督付款期間如因源發公司本身之債務，經法院通知扣押工程款等事由，而影響監督付款時，即予停辦，嗣源發公司因遭其債權人台灣省菸酒公賣局等人聲請假扣押，依該規定，台中榮總於八十四年十月一日依該監督付款辦法停辦付款（該監督付款辦法，見原審卷㈠第二十九、三十頁）。
七、源發公司於八十五年一月十九日又申報停工，當時工程完成進度為百分之九二．三六。
添八、台中榮總以源發公司因遭其債權人台灣省菸酒公賣局聲請假扣押、及逾時完工
為由，於八十五年三月十八日以台中五十二支局第二五號存證信函通知源發公司終止系爭工程合約、及復工協議。
九、系爭工程第一期至第二十二期工程款，經結算金額為一億六千四百七十五萬九千八百元，第二十三期源發公司施作部分之工程款，計價為九十八萬五千六百十六元，源發公司已領取工程款一億三千二百六十二萬四千零六十五元，尚未領取之工程款總計為三千三百十二萬一千三百五十一元，此部分業經最高法院判決確定（見最高法院九十二年台上字第二六九一號判決書第十二頁）。
十、第一次繳納之履約保證金二千零四十六萬七千元未退還、第二次繳納之履約保證金一千萬元，已依施工進度表退還七百五十萬元，尚餘二百五十萬元未退還。
十一、台中榮總於八十五年三月十八日終止兩造間之合約後，所餘工程由台中榮總重新發包由訴外人清隆公司完成，因而支付建築師設計、及監造服務費三百九十四萬四千七百十元，業經行政院公共工程委員會調解成立；及經中華民國仲裁協會判斷台中榮總應給付清隆公司後續工程費用一千七百六十一萬一千二百二十四元，及自八十八年四月十七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，以上有行政院公共工程委員會就建築師設計費及監造費所具之「履約爭議調解成立書」、及中華民國仲裁協會仲裁判斷書在卷可稽（見本院前審卷㈣第十六頁、第二十四頁），上開二部分均已告確定。
十二、源發公司擴張請求工程款三百七十萬九千六百四十一元（即本院前審命台中榮總給付工程款八百七十萬九千六百四十一元超過五百萬元部分）自八十五年三月十九日起至八十八年十二月八日止之利息部分，業經最高法院駁回確定。
十三、源發公司擴張請求履約保證金一千七百九十六萬七千元（即全部履約金二千二百九十六萬七千元減原審先為請求之五百萬元部分）、及工程款二千四百四十一萬一千七百十元（即全部工程款三千三百十二萬一千三百五十一元減本院前審准許之工程款八百七十萬九千六百四十一元部分）自八十五年三月十九日起至八十八年十二月八日止之遲延利息部分，業經最高法院駁回確定。
玖、兩造上開不爭執之事項，堪信為真實，本院自毋庸調查。茲將兩造爭執之事項，分述如下：
一、關於第一階段工程（即八十一年九月二十六日簽約日起至八十二年十二月十四日台中榮總通知終止合約期間）源發公司施工進度有無落後？有無違約轉包情事？台中榮總得否終止合約？台中榮總於八十二年十二月十四通知終止合約，得否沒收履約保証金二千零四十六萬七千元部分：
源發公司主張：㈠台中榮總提供之設計圖說關於高程設計錯誤，又拒不變更設計，致影響施工進度，源發公司不僅事實上無法施作，依法亦不得貿然施作，且台中榮總亦曾行文要求源發公司暫停施作，該圖說錯誤、高程不符而延誤，依工程周報表的計算出二０五日應不計入工期；㈡而民泰公司雖於八十年年十月十七日參與本工程，惟台中榮總早已知悉並未表示反對或要求改正，源發公司亦於八十二年六月八日終止與民泰公司之合作關係，台中榮總遲至八十二年十二月十四日始終止契約；㈢台中榮總依約並不得沒收履約保証金，因承商違約轉包，業主得解除契約沒收履約保證金之要件，依系爭工程合約第十條約定，須承商經提出後三日內不改正或改正後又屢犯、及沒收履約保證金須與解除全部工程契約一併為之，源發公司並非經提出後三日內不改正或屢犯，台中榮總無由沒收履約保證金，況於八十三年一月六日復工協議後，源發公司根據協議內容「復工繼續辦理」，台中榮總亦未就其得否沒收履約保證金爭議提起民事訴訟，故系爭工程合約根本未曾終止或解除，源發公司除加提一千萬元履約保證金外，工程範圍並未變更，施工期限並無延展，兩造仍繼續依原契約履行，台中榮總不得主張沒收履約保證金等語；台中榮總則以：㈠系爭工程迄八十二年十二月十三日止，源發公司施工進度已落後百分之四七‧二六，而設計圖高程不符，並不影響工期，且本件無需變更設計，源發公司進度落後；㈡又源發公司將全部工程轉包給民泰公司施作，有違約轉包情事，依工程契約第十條第一、四款、及投標須知第二十三條㈠㈡款、及第二十九條約定，台中榮總自得終止契約，並沒入履約保證金，該投標須知第二十三條、第二十九條關於轉包工程得予終止合約、及沒收履約保證金之規定，均不以不聽改正為前提，而合約第十條之約定，則重在扣留場內設備及損害賠償之規範，而非沒入履約保證金之規定；㈢兩造於八十三年一月六日復工協議，並無就此部分達成和解，原合約已終止，復工協議係另一獨立之承攬契約等語。經查：
㈠系爭工程合約，約定自開工日起六六０日曆天內完工，已如上述。源發公司於
簽訂系爭工程合約後，於八十一年十月六日開工，有其八十一年十月六日（81）源工字第○三六○號函在卷可稽，按上開完工日期約定，迄八十二年十二月十三日（開工後四一八天）累積應達到總工程進度之百分之七三．三六，惟實際僅完成百分之二六．一○，落後工程進度百分之四七．二六，此有潘冀、王秋華建築師事務所台中榮民總醫院住院醫師職務宿舍增建工程監工週報表在卷可稽，並為源發公司所不爭執。源發公司雖主張：台中榮總提供之設計圖說關於高程設計錯誤，致其無法施作，依工程周報表的計算出二０五日應不計入工期等語。惟查系爭工程於開工之後，台中榮總所提供之設計圖說關於低層建築之高程固有不符，即地基過高使整體建築物高度超出核准之高度位置，為台中榮總所不爭執，然系爭工程係屬高低層多棟相間之建築，各棟間皆為獨立構造及設備，承包商本易調整其施工路徑，而無碍其施工進度，而依最早之施工進度表，高層建築部分之工期為六百六十日，低層建築之工期為四百二十九天，經發現低層之高程不符後，台中榮總已於八十二年四月底僱工整地完成，並不影響源發公司之開挖；及源發公司遲至同年六月始進場，係其人力不足自誤工期等語，業據證人即建築師黃種財、及台中榮總工務室主任鄭定乾於本院前審準備程序到庭結證甚明（見本院前審卷㈡第一○六至一○七頁）。另原審囑台灣省建築物公會鑑定結果認定：「該工程為一高低層相同之多建築物，各棟間皆獨立構造及設備較易調整要徑，而且在發現高程不符等應辦理變更設計情事時，工程進行可利用高層較長之施工期酌予調整低層建築之施工要徑，以使其在高層建築屋頂板結構完成之前完成低層建築屋頂板；而且在發現高程不符等應辦理變更設計情事時，承包商並無因此會導致施工要徑變動而影響工期進而向榮總提出停工申請所以研判當時承包商並不認為因此會導致工期不足，該工程應可在期限內完工。」等語，有台灣省建築師公會台中市辦事處八十七年一月二十三日台建師中市鑑字第三八號鑑定報告附卷可憑；又據系爭工程建築師潘冀、王秋華於八十七年六月二十二日以（87）冀字第○六二二一五號函稱：
「⒈查有關圖說不符部分，承商（指源發公司）僅於八十二年三月以（82）源工字第○四二八號函，提出圖面不符摘要表，而本所除當面告知現場較急迫部分做法外，並於八十二年五月十七日以連絡便函答復說明，除此之外未曾收到承商提出圖面異議或疑義之文件。」等語（見原審卷㈢第二十三頁）。雖本院前審曾囑託台灣省土木技師公會鑑定結論認：「依承商八十三年元月十日之三張趕工進度計劃表已經派駐現場監工何銀泉蓋章簽認，爾後之施工進度應依該三張施工進度表執行，但是經詳閱其每一棟樓房之施工進度內容未詳細無法認真的實際執行，更無法利用高層較長之施工期酌予調整低層之施工要徑，若施工期間有必須再做工程變更設計之需求，更無法如期於合約期限內完工」等語，有台灣省土木技師公會八十八年十月三十日（８８）省土技字第五一六六號函附之鑑定報告在卷可稽，惟據證人黃種財、鄭定乾上開証詞（見本院前審卷㈡第一○六至一○七頁）、及證人即系爭工程監工何銀泉於原審證稱：系爭工程施工圖面偶有筆誤及彼此矛盾之處，經源發公司提出，均即於翌日解釋處理，從無須更改設計之情形等語（見原審卷㈡第一二三、一二四頁），又上開低層之高程不符，既於源發公司原先進場施工之前即已整地完成使之相符，其圖說不符及矛盾之處，亦立即經解釋修正，而無應變更設計之情形，則源發公司以上開高程不符未迅即變更設計而延誤工期，致進度落後云云，應無足採；且源發公司於台灣高等法院八十五年度重上字第三七○號給付工程款事件中，係辯以因民泰公司擅於八十二年三月二十二日停工，此後即未再施作任何工程，致工程逾期，使其遭台中榮總沒收履約保證金二千零四十六萬元等語，此亦經本院前審調閱該卷查明屬實，足見；系爭工程嚴重延宕落後，係肇因於源發公司轉包工程，又未按期付足款項予民泰公司，與民泰公司糾紛不斷所生，應與高程不符設計有誤等情無關，則源發公司主張係因台中榮總提供之設計圖說關於高程設計錯誤，又拒不變更設計，依工程周報表的計算出二０五日不應計入工期云云，委無足取。
㈡兩造於八十一年九月二十六日簽定之系爭工程合約，依合約附件之「投標須知
」第十四條約定：源發公司應按決標總價之百分之十繳納履約保證金、第二十
一、二十三條約定：承包人工程進度落後達百分之十以上、或工程轉讓他人承包者，台中榮總得取消（終止之意）契約，並沒入履約保証金，已如上述。查源發公司承攬系爭工程後，旋於八十一年十月十七日與訴外人民泰公司訂立『工程合作契約』。該契約之前文稱：『源發營造工程股份有限公司（以下簡稱甲方），為將台中榮民總醫院住院師職務宿舍增建工程交由民泰營造有限公司（以下簡稱乙方）承辦』。第二條約定工程範圍：甲方與業主（台中榮民總醫院）所訂立之合作範圍皆包含之（施工技術及材料品質等）。第三條約定契約總價：全部工程總價計新台幣（下同）一億八千七百萬元。第四條約定付款辦法：第一款：開工後乙方（指民泰公司）向業主依約按月估驗，依實際進度計價九成，九成價款中由甲方（指源發公司）扣除百分之八後，餘款款項開具即期支票交付乙方簽收，乙方所付給甲方之發票金額應與乙方所要領取之金額平衡，不足應予補足，方能領款（見原審卷㈡第六七至七五頁）。依上開約定觀之，民泰公司承作工程範圍，係兩造系爭工程契約之全部，且按兩造估驗付款之金額付款，僅由源發公司扣除其中百分之八為傭金而已，足見；系爭工程勞務之提供，實皆由民泰公司為之；又由民泰公司負責人王懷威於八十二年五月三十一日發函退輔會稱：「查源泰營造工程股份有限公司於八十一年九月十六日標得台中榮總住院醫師職務宿舍增建工程，因無力承做，於八十一年十月十七日轉包由本公司承建。」等語；且由民泰公司寄發存證信函與台中榮民總醫院，亦稱源發公司已將系爭工程轉包由民泰公司承做等語；又系爭工程之材料供應商營鐵興有限公司亦函文台中榮民總醫院稱：「本人從事建築物鋼筋紮綁工程，有幸成為台中榮總住院醫師職務宿舍增建工程的小包商，曾於八十二年二月四日與承攬工程廠商－民泰營造有限公司簽約承做建物鋼筋紮綁工程．．
．。」等語；再材料商原鴻鋼鐵有限公司，係提供材料與民泰公司，板模承包商仲廣工程公司亦與民泰公司簽約等情，以上有該函文、存證信函、八十二年五月十七日營鐵興業有限公司函暨工資契約書等附件、及材料商、板模承包商過磅單、契約書等件在卷可稽。系爭工程之材料供應商、下游包商，既均直接自民泰公司處承做上開工程，而非向源發公司承作，又源發公司亦因該轉包工程款糾紛，與民泰公司涉訟，民泰公司於台灣高等法院八十五年度重上字第三七○號請求給付工程款事件中，主張其與源發公司間為轉包工程關係，且源發公司授權民泰公司直接以源發公司名義，與業主即台中榮總接洽有關系爭工程事宜，故兼具委任之關係等情，為上開事件確定判決所是認，此亦經本院前審調閱該案卷查核屬實。綜上，益徵源發公司於承包系爭工程後，旋將全部工程轉讓予民泰公司施作無疑，則依兩造於系爭合約附件之上開約定，源發公司將系爭工程轉讓他人承包，台中榮總自得終止系爭契約。源發公司雖以民泰公司於八十年十月十七日即參與系爭工程，台中榮總早已知悉並未表示反對、或要求改正云云，按台中榮總縱已知悉源發公司違約轉包情事屬實，惟源發公司既有違約轉包之事實，已構成系爭合約上開所約定之終止事由，依合約約定並無以台中榮總是否知悉違約轉包與否，為終止合約之要件，源發此部分所辯，委無足取。
㈢源發公司依系爭合約附件「投標須知」第十四條約定，按決標總價之百分之十
繳納履約保證金二仟零四十六萬七千元，又依第二十一、二十三條約定，承包人工程進度落後達百分之十以上、或工程轉讓他人承包者，台中榮總得終止契約，並沒入履約保証金，源發公司於八十一年十月六日開工，依六六０日曆天計算應於八十三年十二月十一日完工，惟源發公司於八十二年三月二十二日申報停工，台中榮總於八十二年十二月十四日以台中五二支局第二二九號存證信函通知源發公司終止系爭合約，均已如上述。源發公司雖以：依系爭工程合約第十條約定，須承商經提出後三日內不改正或改正後又屢犯、及沒收履約保證金須與解除全部工程契約一併為之等語，惟系爭工程契約第十條係關於工程監督之約定，即承包商如有該條所列違約事由，經台中榮總提出三日後仍不改正，或雖改正又履犯時，台中榮總得停止工程之進行，並扣留場內一切材料工具設備、及源發公司應負損害賠償之規範，並無沒入履約保證金之約定，是源發公司以契約第十條約定，須其有不服改正之情形，始得沒入履約保證金云云，，尚無可取。兩造間沒入履約保証金係依第二十一、二十三條約定定之，源發公司確有違約轉包、及無故停工致工作進度落後之情事，台中榮總於八十二年十二月十四日以台中五二支局第二二九號存證信函通知源發公司終止系爭合約、並陳明沒入履約保證金二千零四十六萬七千元，應洵屬有據（至履約保証金是否屬違約金性質，法院可否依職權酌減，於第三項論述之）。至源發公司又以依八十三年一月六日復工協議，源發公司已依該協議內容復工，台中榮總不得主張沒收上開履約保證金一節，惟依八十三年一月六日復工協議之內容第一條約定：上開終止契約（即台中榮總八十二年十二月十四日存證信函通知終止系爭合約）是否合法，應由民事訴訟之法院判決判斷之等語，足見；台中榮總辯以源發公司違約一事，並未於該協調會中達成和解之情，尚堪採信。系爭工程雖由源發公司繼續施作，並由源發公司加提履約保證金一千萬元，作為施工進度之保証，應認雙方係就未完工之工程部分，約定雙方權益除沿用原合約內容外，另成立補充復工之承攬契約，此由復工協議中約定：台中榮總同意復工計價，源發公司則同意除原合約之履約保証金外，源發公司加提履約保証金一千萬元、及源發公司仍應於原合約工期內完工即明，則終止合約前雙方之權利義務關係，仍應依原有合約內容規範之，此亦可由兩造未就履約保證金二仟零四十六萬七千元部分作成任何協議，可見一斑。況依系爭契約約定，台中榮總依約可沒入該履約保證金，僅須意思表示即可，並無須先提起民事訴訟，源發公司以兩造仍繼續依原契約履行，台中榮總未就其得否沒收履約保證金爭議提起民事訴訟，自不得主張沒收履約保證金云云，自無足採。又依系爭契約投標須知第二十一、二十三條約定文義，凡承包人工程進度落後達百分之十以上、或工程轉讓他人承包者，台中榮總即得沒入履約保証金，並得取消契約另行辦理。依此約定，源發公司有上開事由者，台中榮總本得擇一而取消契約、或沒入履約保證金、或二者兼採，此決定權在台中榮總，故履約保証金之沒入，並不以契約經取消為前提，始得為之，源發公司主張台中榮總並未為解除契約，無由沒入履約保證金云云，與上開約定內容不符，尚難採信。
二、關於第二階段工程（即上開復工協議後），源發公司應於何時完工？逾期多久？台中榮總得否終止合約，台中榮總於八十五年三月十八日通知終止合約後，得否沒收加提尚未返還之二百五十萬元履約保証金部分：
源發公司主張：八十三年三月二十八日復工後，台中榮總屢屢滯發工程款，一再違反「公款支付時限及處理辦法」所定「五天」之期限，造成源發公司財務惡化而延誤工期，台中榮總並遭退輔會發函糾正，其間二六七日之遲延明顯係台中榮總所致，應不計入工期；又台中榮總依監督付款辦法第二條第三項，一則對公賣局之假扣押命令提出異議圖免於受強制執行，另又執該假扣押命令，扣留應支付予小包、工人及材料商之工料款，造成系爭工程無法繼續，並於八十四年十月一日停辦該監督付款辦法，台中榮總有違該辦法之規定，因此自八十四年十月一日起至八十五年三月十八日計一七０日曆天，不應核計工期；再因查驗延誤，不應計入工期至少四０日，況台中榮總亦同意展期至八十四年十二月三十日。源發公司依復工協議加提履約保證金一千萬元，台中榮總主張沒收未返還之二百五十萬元，並無理由，因系爭工程所餘不到８％未完成，係因監督付款辦法遭台中榮總違約停止所致，此並不可歸責於源發公司等語；台中榮總則以：系爭工程應於八十四年一月十四日完工，台中榮總並未同意展期至八十四年十二月三十日；台中榮總並無查驗延誤之情事；而源發公司遭其債權人聲請假扣押，台中榮總依工程合約第十條約定（停工及工作遲緩）、監督付款辦法第二條第二項第三款（在監督付款期間，因其本身之債務，經法院通知扣押工程款）等事由，於八十五年三月十八日以台中五十二支郵局第二十五號存證信函為終止契約之意思表示自屬正當等語。經查：
㈠依兩造於八十三年一月六日達成復工協議約定：源發公司仍應於原合約工期內完
工，並於本協議書簽訂之日起七日內提出有可行性之施工計劃及施工進度表。並經台中榮總函知源發公司『退輔會及審計機關已同意』後一個月內復工。本協議如經退輔會及審計機關同意，則自八十二年十二月十四日起，至源發公司依上開約定復工之日止不計工期等語。源發公司於八十三年四月二十七日以（83）源工字第０七四三號函，提出『復工後趕工進度計劃表』，台中榮總於八十四年十一月二十九日以（84）中榮工字第八一八四號發函審計部以『住院醫師職務宿舍增建工程』因受水電配管延誤影響，擬依建築師所提之事實予建築工程免計工期三十二日曆天，將完工日期修正為八十四年一月十四日，嗣於八十四年十二月二十日以（84）中榮工字第八七七七號函復源發公司稱：「本院『住院醫師職務宿舍增建工程』因受水電配管延誤影響經依據事實核算免計工期三十二天，完工日期修正為八十四年一月十四日，以上有修正建築工期計算表一份在卷可憑，是台中榮總以系爭工程之完工日期應為八十四年一月十四日一節，應可採信；而源發公司主張台中榮民總醫院同意延長工期至八十四年十二月三十日，惟並未據其提出任何証據以資証明，自無可採。因之，系爭工程之完工期限，應以八十四年一月十四日為計算之基準。又源發公司於八十五年一月十九日又申報停工，當時工程完成進度為百分之九二．三六等情，已如上述，依上開完工期限為八十四年一月十四日觀之，源發公司顯已逾期完工無疑，依上開復工協議，源發公司如依修正進度表施工落後超過百分之五先行停止計價，如落後超過百分之十，由台中榮總終止契約；又由兩造於八十四年五月十七日訂立之「監督付款辦法」，溯自八十四年二月開始實施，由源發公司繼續施作，由台中榮民總醫院監督直接付款予源發公司之下包，依該辦法第二條第二項第三款規定，於監督付款期間如因源發公司本身之債務，經法院通知扣押工程款等事由，而影響監督付款時，即予停辦，嗣源發公司因遭其債權人台灣省菸酒公賣局等人聲請假扣押，依該規定，台中榮總乃於八十四年十月一日依該監督付款辦法停辦付款，又以源發公司遭債權人台灣省菸酒公賣局聲請假扣押、及逾時完工為由，於八十五年三月十八日以台中五十二支局第二五號存證信函通知源發公司終止系爭工程合約、及復工協議，均屬有據。源發公司主張系爭工程無法繼續，係因台中榮總停辦該監督付款辦法，不可歸責於源發公司云云，惟兩造之所以簽訂監督付款辦法，乃因源發公司財務陷於困難，其下包不願再為其施作，故協議由台中榮總監督直接付款予其下包商或材料商，依該辦法上開之約定，如源發公司被扣留工程款，而影響監督付款時，即予停辦，而源發公司確因外債之故，系爭工程款遭其債權人台灣省菸酒公賣局等債權人聲請法院假扣押，此亦有台灣台中地方法院假扣押裁定在卷可按，從而；台中榮總以此由，終止上開監督付款辦法，乃其權利，源發公司以此主張為可歸責於台中榮總之事由，洵屬無據。源發公司於八十五年一月十九日停工時，工程完成進度為百分之九二．三六，則自應完工之日八十四年一月十四日起算，計至台中榮總於八十五年三月十八日終止契約止，源發公司逾期之天數合計已達四○六天。
㈡源發公司依復工協議約定加提履約保證金一千萬元，依施工進度表，每完成百分
之二十五退還四分之一，全部分四次退還，而台中榮總已依施工進度表退還七百五十萬元，尚餘二百五十萬元未退，而於台中榮總終止復工協議時，源發公司完成之工程進度為百分之九二．三六，均已如述。按兩造於八十三年一月六日之復工協議，既沿用原合約權利義務之約定，復工協議中亦約定除原合約之履約保證金外，並加提履約保證金一千萬元，則其性質與原合約之履約保證金相同，系爭合約之附件投標須知既有上開違約沒入履約保證金之約定，則此加提履約保證金亦應作相同認定，源發公司於復工期間，又有工程進度落後並停工情事，則台中榮總就未退還之二百五十萬元履約保証金，於原審以八十六年五月十六日準備書狀之送達為沒入該二百五十萬元履約保證金之意思表示，即洵屬有據（至該履約保証金是否屬違約金性質，法院可否依職權酌減，於第三項論述之）。
三、關於依系爭合約投標須知第二十一條、第二十三條約定，如台中榮總沒收源發公司履約保證金二千零四十六萬七千元、及二百五十萬元為有理由時，該違約金有無過高情事部分：
源發公司主張：縱台中榮總終止契約有理由，其沒收履約保證金二千零四十六萬七千元亦顯屬過高，源發公司與民泰公司之合作關係僅存續八個月不到，而台中榮總終止契約前該合作關係早已終止，以其間曾有之短暫合作關係為由，沒收工程總價款十分之一之鉅額現金，顯然不成比例；又縱使系爭工程於復工期間遲延係可歸責於源發公司，台中榮總沒收加提履約保證金第四期二百五十萬元，亦嫌過高，且該一千萬元履約保證金既係加提以促使源發公司加速工進，並依工程進度比例返還，則台中榮總扣留之履約保證金亦不應超過七十六萬四千元〔1000萬元×（100﹪－92.36﹪）〕，超過之一百七十三萬六千元部分，仍應返還，因此；上開履約保證金之沒收，均顯有違約金過高之情事，應予酌減等語；台中榮總則以：履約保證金係以契約全部履行為清償期，源發公司並未履行契約，清償期未屆至，自不得請求返還，其沒入履約保證金二千零四十六萬七千元、及加提未退之第四期履約保證金二百五十萬元，均符合押標金保證金暨其他擔保作業辦法第二十條之規定。又二百五十萬元履約保証金應全數沒入，不能依施作比例計算發還，原審引用最高法院八十七年度台上字第二四六七號判決，認為應依施作比例發還，惟該判決係以定作人主張沒收保證金之事由，不可歸責於承攬人，故依施作比例退還履約保證金，與本件係可歸責於源發公司之事由而沒入保證金之情形不同，無比照適用之餘地；而最高法院九十年臺上字第三五四號判決，以履約保證金係以契約全部履行此一事實之發生為其清償期，對造並未履行契約，清償期未屆至，自不得請求返還等語置辯。
按履約保證金，法並無明文，通常係指契約當事人之一方，為確保契約之履行為目的，而交付他方之金錢，作為不履行契約之損害賠償之擔保，他方於契約履行後返還之從契約；又履約保證金除當事人另有約定外，應為承攬人提出作為履行合約之保證，且依兩造上開協調會記錄約定，履約保證金係依工程進度比例發還，故承攬人得領回之履約保證金，應以其已施作工程之比例計算；再按一般履約保證金乃契約當事人之一方，為確保其契約之履行，交付於他方一定之金額，以為履行契約之擔保。而履約保證金保證書，則在擔保上開保證金之給付，替代履約保證金現金之提出。除此之外，該保證金或保證書，是否兼具於不履行契約或不依約履行時，充作違約金之性質，應綜觀契約約定之內容定之（最高法院八十七年度台上字第二四六七號判例、九十年度台上字第三五四號判決、及九十一年度台上字第九０一號判決意旨參照）。源發公司主張上開履約保證金具有違約金性質，且台中榮總沒入該履約保証金有過高情事，應予酌減等情，則本院自應就兩造簽訂之系爭合約就該履約保證金部分，係如何具體之約定，是否於一方不依約履行時，有充作違約金之性質，而審酌是否得予酌減。查依系爭合約投標須知第十四條約定：得標廠商應按決標總價之百分之十繳納履約保證金；履約保証金之退還按工程進度完成百分之二十五、五十、七十五及初驗合格後，按比例分四期無息退還（每期退還履約保証金四分之一）；又依第二十一條、第二十三條、及第二十九條約定：承包人工程進度落後達百分之十以上，台中榮總認為不能如期竣工者、或工程轉讓他人承包者，台中榮總均得沒入履約保証金；又依八十三年一月六日復工協議約定：源發公司加提履約保證金一千萬元，依施工進度表，每完成百分之二十五退還四分之一，全部分四次退還，而復工協議雙方權益仍應沿用原合約內容，已如上述。足見；系爭履約保證金係源發公司提出予台中榮總，除充作工程完工之比例分四期領回之履約保証外，尚兼具於工程進度落後不能如期竣工、及源發公司將工程轉讓予他人承包時，作為不依約履行之違約金，因之；依兩造所簽訂系爭工程合約之內容，上開履約保証金之性質，實具有違約金之性質。台中榮總雖以上開履約保證金係以契約全部履行為清償期，源發公司並未全部履行契約，該履約保証金自不得請求返還等語，惟查：系爭合約中並未約定履約保證金須以工程全部完工始得退還為要件，而係約定履約保証金應依施工進度比例分四次退還，亦即源發公司於每完成工程百分之二十五時，台中榮總即應無條件退還履約保証金四分之一，台中榮總上開所辯，與系爭工程合約約定內容不符，自無足採。惟上開履約保証金既同時兼具違約金性質，台中榮總自得以源發公司有上開違約情事，而主張依約沒入履約保証金。然按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第二百五十二條定有明文。當事人約定之違約金過高，而顯失公平者，法院即得依職權予以酌減。又契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害、及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，而債務已為一部履行者，法院亦得比照債權人所受利益，減少其數額，是當事人所受之一切消極損害（即可享受之預期利益）及積極損害，均應加以審酌（最高法院八十四年度台上字第九七八號判決參照）。查兩造關於逾期完工規範部分，於系爭工程合約工程投標須知第十八條約定：「乙方（源發公司）對本工程如不能在規定期限內完成時，應交付甲方逾期罰款，即每超過一日應罰款工程總價千分之一計算，罰款繳清後支付尾款。又依復工協調會記錄約定：「工程如有遲延，每遲延乙日按工程總價千分之二計罰」。足見；兩造就逾期完工違約部分，已有罰款違約金計罰之約定，則台中榮總因逾期完工所受之損失，於系爭合約中有重複科罰之約定；而關於違約轉包部分，源發公司於承攬系爭工程後，旋於八十一年十月十七日將之轉包予民泰公司，又因工程款糾紛，與民泰公司涉訟，造成工程進度之延滯，已如上述。按承攬契約以提供勞務為目的，而勞務提供繫之人格良莠者，關係密切，是勞務契約具有債之人格性，當事人之資格在交易上至為重要，此可由一般工程契約於招標過程中，均限定參與投標者之資格等情即明，源發公司此違約轉包之事實，亦為工程遲滯因素之一；及台中榮總於終止契約後，就未完成之工程再與訴外人清隆公司簽定後續工程契約，另行支出建築師設計、監造服務之勞務損失，此部分損失，台中榮總已請求源發公司應予賠償（此部分損失，台中榮總得請求之金額，於下述第五項論之）；及源發公司於終止系爭合約前並非完全未施作等情，綜上因素，此部分違約金之酌減，如由完工比例酌減，應較符合衡平原則。查系爭工程約定應於六六０日曆天內全部完成，第一階段於八十一年十月六日開工至台中榮總終止合約之前夕即八十二年十二月十三日（開工後四一八天），源發公司完成百分之二六．一０工程，第二階段即復工後之完成工程比例為百分之九十二．三六，台中榮總沒入之上開履約保証金宜依各該完工比例酌減之，經酌減結果分別為五百三十四萬一千八百八十七元（計算方式：
20,467,000 Ｘ26.10%＝5,341,887）、及一百七十三萬六千元（計算方式：
2,500,000Ｘ69.44%＝1,736,000），則源發公司主張台中榮總上開沒收履約保證金均顯屬過高，應予酌減，為有理由，自應酌減如上，合計為七百零七萬七千八百八十七元，源發公司於原審請求台中榮總應返還五百萬元之履約保証金，及於本院減縮該利息之請求起自起訴狀繕本送達翌日即八十六年一月三十一日起至清償日止（見本院卷㈠第一二一頁），按週年利率百分之五計算之利息，應予准許。又源發公司於上訴本院後擴張請求其餘履約保証金，於扣除已於原審請求而准許之五百萬元後，其餘之二百零七萬七千八百八十七元部分，及自擴張聲明狀送達翌日即八十八年十二月九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，應予准許，至逾上開範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
四、關於系爭工程遲延逾期罰款是否過高？台中榮總得請求源發公司給付多少金額之逾期罰款始符合公平原則部分：
台中榮總主張：系爭工程應於八十四年一月十四日完工，然迄八十五年三月十八日終止合約時，因可歸責於源發公司之事由，共逾期四０六天，應處以逾期罰款一億六千六百十九萬二千零四十元，又違約金之酌減應以債權人所受之利益為考量，系爭工程於終止契約時，尚未完工，不論源發公司已施作之進度若干，台中榮總因無從取得使用執照，不能使用系爭建物，無享有利益可言，源發公司本件得請求之工程款為三千三百十二萬一千三百五十一元，而本件逾期罰款為一億六千六百十九萬二千零四十元，主張二者相抵銷，台中榮總尚有餘額，爰提起反訴就其中之一千九百八十四萬五千七百三十四元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息請求之等語；源發公司則以：工程遲延逾期罰款顯然過高，違約金應應審酌債務已履行部分之比例、當事人經濟狀況、及所受損害，源發公司已完成系爭工程92.36％，僅剩細部修整及外觀美化等部分未完成7.64％，且台中榮總主張工程遲延縱使為四０六日，僅佔總工程期限之
32.2％，依系爭合約按日計罰千分之二，高達一億六千六百十九萬二千零四十元，佔合約總工程款的81.2％！顯然過高，自應予酌減，且台中榮總除未付之工程款、及保留款外，又主張沒入源發公司提供之上開履約保證金共二千二百九十六萬七千元，作為違約懲罰，已有重複科罰之情事，台中榮總僅實際支付一億三千二百六十二萬四千零六十五元，佔全部工程款64.79％，惟源發公司已完成高達
92.36％之工程，而台中榮總支付予訴外人清隆公司後續工程款四千六百十四萬三千八百二十五元，總計台中榮總於系爭工程僅支付一億七千八百七十六萬七千八百九十元，尚不及系爭工程合約總價二億零四百六十七萬元，反而「盈餘」二千五百九十萬餘元，台中榮總何來損害之有等語置辯。
按當事人約定之違約金過高，而顯失公平者，法院即得依職權予以酌減。又契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害、及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，而債務已為一部履行者，法院亦得比照債權人所受利益，減少其數額，是當事人所受之一切消極損害（即可享受之預期利益）及積極損害，均應加以審酌，已如前述。又約定違約金額過高者，法院得減至相當之數額，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院九十二年度台上字第二七四七號判決參照）。查源發公司已提出上由，主張本件違約金顯屬過高，應予酌減，依辯論主義原則，本院自應就其提出之資料審酌系爭違約金額有無過高情事。按依系爭工程合約投標須知第十八條約定，源發公司未於約定期限內完工時，每超過一日應罰款工程總價千分之一；又依復工協議之約定，工程如有遲延，每遲延乙日按工程總價千分之二計罰，後者為前者之補充合約，如依工程總價千分之二計罰，則計算源發公司逾期罰款計一億六千六百十九萬二千零四十元（計算方式為：204,670,000Ｘ0.002×406＝166,192,040），源發公司已完成系爭工程92.36％，就台中榮總而言，並非全然無益；又由源發公司完成之工程比例，如依該約定計罰，已超過原約定工程總款四分之三，對源發公司而言，自有顯失公平之處；且台中榮總就源發公司未完成工程部分，重新發包予訴外人清隆公司施工，其又另請求源發公司應賠償後續工程之建築師設計、及監造服務費三百九十四萬四千七百十元、及其給付予清隆公司補償費一千七百六十一萬一千二百二十四元、以及其無法使用房舍受有相當於租金損害一億八千三百零六萬元（此部分准否之金額，於下述第五項論之），因源發公司未依期全部完工，台中榮總就其實際之損失，既已另列項目逐一請求，故於審酌此項違約計罰時，亦應一併考慮台中榮總於下項可受償之情況衡量之；又系爭工程第一期至第二十二期工程款，經結算金額為一億六千四百七十五萬九千八百元，第二十三期源發公司施作部分之工程款，計價為九十八萬五千六百十六元，源發公司已領取工程款一億三千二百六十二萬四千零六十五元，尚未領取之工程款總計為三千三百十二萬一千三百五十一元，已為兩造所不爭執，台中榮總遲未給付源發公司上開工程款項，台中榮總亦受有此項工程款遲延給付利息之利益，其所受之損害亦相對減少，本院綜合上開因素，認台中榮總因遲延完工所受之一切積極、消極損害，逾期罰款於工程總價十分之一即二千零四十六萬七千元之範圍內，洵屬適當，爰酌減違約金之數額，於該範圍之請求，為有理由，至逾該數額之請求，即有失公平，不應准許。
五、關於台中榮總反訴請求因源發公司未完成工程而重新發包，由訴外人清隆公司施工，所支付之建築師設計、及監造服務費三百九十四萬四千七百十元；及給付清隆公司補償費一千七百六十一萬一千二百二十四元；另自八十四年一月十四日源發公司遲延時起至八十八年六月二十八日清隆公司完成後續工程止，因無法使用房舍受有相當於租金損害一億八千三百零六萬元部分：
台中榮總主張：系爭工程未完工部分，後續工程重新發包，增加之監造建築師潘冀、王秋華之發包監造費用三百九十四萬四千七百十元；及另行發包給訴外人清隆公司繼續施作，依仲裁判斷應給付清隆公司補償費一千七百六十一萬一千二百二十四元，此補償費用應由源發公司賠償；再系爭工程至八十八年六月二十八日始完工驗收，共計遲誤四年五月又十五日，此五十四個月不能使用該房屋之利益，屬民法第二百十六條第二項規定之所失利益，以系爭工程附近之區段，於同時期、同坪數、相同規格之建築物之每月租金為計算標準，總計一億八千三百零六萬元，以上損失及前項工程遲延逾期罰款，與上開積欠之工程款相抵銷結果，爰就其中之一千九百八十四萬五千七百三十四元為一部請求等語；源發公司則以：系爭工程延誤之主因在於設計圖說（設計師繪製）與現場高程不符無法施作長達十五個月，以及台中榮總遲發工程款，並違反監督付款辦法第二條第三項，且系爭工程已完成92.36％。台中榮總反訴請求上開仲裁判命之金額、及增加建築師設計及監造費用，均不應由源發公司負責；又仲裁判命台中榮總給付清隆公司一千七百六十一萬一千二百二十四元，並非源發公司所致，因該後續工程係清隆公司就成本、及工時評估俱有錯誤，台中榮總另行發包之環境工程及水電工程亦有遲延，與源發公司無關，且仲裁判斷結論亦說明台中榮總與清隆公司於該「後續工程」之履行各有約半數之過失；再台中榮總以五十四個月不能使用系爭工程之利益，受有租金一億八千三百零六萬元之損失，並未提出具體事證證明之，自無理由等語置辯。
㈠經查：第一階段之工程嚴重延宕落後，係肇因於源發公司轉包系爭工程，又未按
期付足款項予民泰公司，與民泰公司糾紛不斷所生，與高程不符設計有誤等情無關；又復工之第二階段工程係源發公司被其債權人台灣省菸酒公賣局等債權人聲請法院假扣押，違反兩造簽訂之監督付款辦法，台中榮總依約停辦該監督付款辦法，此均可歸責於源發公司之事由，均已如前述（見第一項㈠、及第二項㈠所述），則源發公司於此又主張系爭工程延誤之主因在於設計圖說（設計師繪製）與現場高程不符無法施作、及台中榮總遲發工程款，違反監督付款辦法第二條第三項云云，自不足取。另台中榮總終止系爭工程合約後，就後續工程之重新發包所生由台中榮總給付監造建師潘冀、王秋華之發包監造費用計有三百九十四萬四千七百十元，此項費用，如源榮公司能依約履行，如期完工，台中榮總自無須重新發包該後續工程，而增加上開費用之支出，惟依台中榮總與潘冀、王秋華建築事務所間因該工程設計及監造服務履約爭議，經行政院公共工程委員會調解結果，認定台中榮總應給付建築師設計及監造服務費以四百三十八萬三千零十二元為基礎，另考量台中榮總與源發公司及清隆公司間之訴訟尚未終結，訴訟上負擔責任之風險以百分之十為計加以扣除，而調解台中榮總應給付潘冀、王秋華建築事務所追加之費用為三百九十四萬四千七百十元等情，有該調解成立書在卷可稽（見本院前審卷㈣第十七至二十一頁）；經本院再向潘冀聯合建築師事務所函查各項請求明細、及責任歸屬，依該事務所函文說明：該追加之設計、監造費用係因源發公司無力完成工程，為配合辦理後續發包及監造作業，及後續工程承攬人清隆公司未能依約完成，所延長之監造期間費用，因而雙方（指源發公司及清隆公司）均有關連等語；又上開金額各項請求明細及數額為後續工程發包作業一百三十三萬二千九百零二元、後續工程監造作業一百零三萬七千七百四十四元（以上屬源發公司責任）、及後續工程延遲工期監造作業為二百零一萬二千三百六十二元（此項屬後續工程承商清隆公司責任），總計為四百三十八萬三千零十二元，有潘冀、王秋華建築事務所九十三年十一月十八日９３（冀）字第一一一八三七號函暨附件在卷足參（見本院卷㈡第八至十四頁），則台中榮總此部分之給付，源發公司固應負擔後續工程發包作業、及後續工程監造作業費用，惟後續工程延遲工期監造作業費用係屬清隆公司責任，台中榮總自無由向源發公司請求賠償，因之；源發公司就後續工程之重新發包所生由台中榮總給付監造建師潘冀、王秋華之發包監造費用應為二百三十七萬零六百四十六元（計算方式：1,332,902＋1,037,744＝2,370,646），經再扣除上開訴訟上負擔責任風險百分之十後為二百十三萬三千五百八十一元（計算方式：2,370,646Ｘ90%＝2,133,581，角不計入），則台中榮總此部分請求之金額於二百十三萬三千五百八十一元範圍內，為有理由，應予准許；至超出該數額，既非屬源發公司之責任，自不應准許。
㈡次查系爭工程於台中榮總合法終止系爭工程合約後，就未完成之工程發包給訴外
人清隆公司繼續施作迄至完工，為兩造所不爭執。而該後續工程為原工程之繼續，二者為同一工程，此觀台中榮總與清隆公司所簽定之工程合約名稱為「台中榮民總醫院住院醫師職務宿舍增建工程後續工程合約」等語即明，亦有該工程合約書在卷可稽；又參以清隆公司聲請提付仲裁意旨略以：「系爭宿舍增建工程原係由相對人（即台中榮總）於八十一年間委託第三人源發公司興建，嗣彼等因故解除該承攬合約，源發公司所未完成之工程，由相對人以後續工程名義對外招標」等語（見八十八年商仲聲字第五八號仲裁判斷書第二頁第三點，附於本院前審卷㈣第二十五頁），可見該後續工程之施作內容，實為系爭工程未完成部分，源發公司就此後續工程並未領取任何工程款，此亦為台中榮總所不爭（見本院卷㈠第一七六頁背面），台中榮總於終止系爭合約後就未完成之工程，與清隆公司簽訂該承攬合約，其與清隆公司因該後續工程所生之紛爭，自與源發公司無涉；且由該仲裁判斷書記載，台中榮總與清隆公司因重新發包約定工程款三千八百二十萬元，因清隆公司於施工後，發現合約約定之施工數量與實際施工量有明顯不足之情形，經雙方協議以加減帳方式處理，清隆公司已於八十七年一月十三日依約完成全部工程，惟台中榮總拒付工程款，經仲裁判斷認台中榮總應給付清隆公司一千五百七十萬一千二百二十四元工程款、及應返還清隆公司履約保証金一百九十萬元，合計為一千七百六十一萬一千二百二十四元，此項費用係台中榮總本應給付予清隆公司之工程款及應返還之履約保証金，更應與源發公司無關，台中榮總主張其所為此部分之給付，係源發公司違約所生之損失，應由源發公司負責云云，惟源發公司上開違約行為，已課以沒入履約保証金、並處以違約金等情，台中榮總與清隆公司間因後續工程所生之爭議，係其等間之糾紛，與源發公司之違約行為間並無相當因果關係，台中榮總就此部分亦請求源發公司賠償，自無足取。又台中榮總主張因源發公司未依約完成系爭工程，致醫院住院醫師遲至八十八年六月二十八日以始得進住，其間受有租金一億八千三百零六萬元之損失云云，惟台中榮總亦自認此期間實際上其並未承租房屋予其醫師住用，經本院闡明應提出積極事証証明之，惟並未據台中榮總舉証証明之，此部分主張，亦不足採。
六、末查系爭工程第一期至第二十二期工程款，經結算金額為一億六千四百七十五萬九千八百元，第二十三期源發公司施作部分之工程款，計價為九十八萬五千六百十六元，源發公司已領取工程款一億三千二百六十二萬四千零六十五元，尚未領取之工程款總計為三千三百十二萬一千三百五十一元一節，為兩造所不爭執，已如前述，而源發公司應賠償台中榮總之違約金為二千零四十六萬七千元、及後續工程發包作業、及後續工程監造作業費用為二百十三萬三千五百八十一元，二項合計為二千二百六十萬零五百八十一元，台中榮總主張此數額與上開其應付之工程款相抵銷，依法有據，應予准許，而經抵銷結果，源發公司得請求之工程款為一千零五十二萬零七百七十元，源發公司請求之工程款於此數額內，為有理由，應予准許；至超出該數額，不應准許。而源發公司於就台中榮總應給付未付工程款，已分別於八十四年十二月九日、八十四年十二月十三日及同年月二十七日催告台中榮總給付，有催告函在卷可稽（見本院前審卷㈡第二二二至二三０頁），則其於原審請求台中榮總應給付工程款五百萬元，及自八十五年三月十九日起至清償日止，依年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；又其於本院追加請求工程款部分，於扣除原審請求准許之五百萬外，其餘五百五十二萬零七百七十元部分，及自追加起訴狀繕本送達之翌日即八十八年十二月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；至超出該數額工程款之請求，為無理由，不應准許。另源發公司於原審請求台中榮總應返還五百萬元之履約保証金，應自八十六年一月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，已如上述（見第三項所述），惟其於本院言詞辯論中之聲明仍請求自八十五年三月十九日起之遲延利息，自有未洽，超出該部分之利息請求，應予駁回。其餘之二百零七萬七千八百八十七元部分，及自擴張聲明狀送達翌日即八十八年十二月九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，應予准許，至逾上開範圍履約金返還之請求，則屬無據，應予駁回。至台中榮總於主張抵銷後，已無任何餘額可請求，則其反訴部分之請求暨該假執行之聲請，均為無理由，應予駁回。
拾、綜上所述；源發公司本於給付工程款及不當得利法律關係，請求台中榮總應給付工程款一千零五十二萬零七百七十元（含本訴及追加之訴）、其中五百萬元自八十五年三月十九日起、另五百五十二萬零七百七十元自八十八年十二月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；及請求台中榮總返還七百零七萬七千八百八十七元履約保証金（含本訴及追加之訴），其中五百萬元自八十六年一月三十一日起、其餘二百零七萬七千八百八十七元自八十八年十二月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審就源發公司請求返還履約保証金五百萬元、及工程款五百萬元中，僅就履約保証金中之一百七十三萬六千元為勝訴之判決，而駁回其餘之訴，源發公司就其敗訴部分提起本件上訴，上訴為有理由，自應由本院予以廢棄，改判如文第二項所示，即台中榮總應再給付源發公司八百二十六萬四千元，其中五百萬元（工程款部分）自八十五年三月十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息、其餘之三百二十六萬四千元（履約保証金部分）自八十六年一月三十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；至源發公司超出上開遲延利息之請求部分，為無理由，此部分之上訴應予駁回。又源發公司於本院提起之追加之訴，於本判決主文第五項所示之本息，即工程款五百五十二萬零七百七十元、及履約保証金二百零七萬七千八百八十七元，合計為七百五十九萬八千六百五十七元，及自八十八年十二月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息範圍內之請求，為有理由，應予准許，至超出上開範圍者，為無理由，應予駁回。而台中榮總就原審判決其敗訴部分提起上訴，及於本院提起之反訴暨假執行之聲請，均為無理由，均應予駁回。兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行、及免為假執行，就源發公司上開勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併准許之，至源發公司敗訴部分，其假執行之聲請，已失所依附，自應予駁回。
拾壹、本案事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，不足以影響本判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結：源發公司之上訴為有理由，追加之訴為一部有理由、一部無理由，台中榮
總之上訴及反訴均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條、第七十九條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 四 月 十二 日~B1民事第四庭審判長法 官 黃斐君~B2 法 官 張鑫城~B3 法 官 張浴美右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 謝雅惠中 華 民 國 九十四 年 四 月 十三 日
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