臺灣高等法院臺中分院民事判決 93年度重上字第101號
上 訴 人 丁○○訴訟代理人 乙○○上 訴 人 台灣電力股份有限公司抽蓄工程處法定代理人 甲○○上 訴 人 興志營造有限公司法定代理人 丙○○上列二人共同訴訟代理人 劉北元律師上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於民國93年 8月26日臺灣南投地方法院92年度重訴字第66號第一審判決各自提起上訴，本院於94年12月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人丁○○下列第 2項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上訴人台灣電力股份有限公司抽蓄工程處及興志營造有限公司應再給付上訴人丁○○新台幣 419萬7440元及自民國91年5月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
上訴人丁○○其餘上訴駁回。
上訴人台灣電力股份有限公司抽蓄工程處及興志營造有限公司之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人台灣電力股份有限公司抽蓄工程處及興志營造有限公司負擔5分之4，餘由上訴人丁○○負擔。
本判決第2項，於上訴人丁○○以新臺幣139萬9000元為上訴人台灣電力股份有限公司抽蓄工程處及興志營造有限公司供擔保後，得假執行。但上訴人台灣電力股份有限公司抽蓄工程處及興志營造有限公司如以新臺幣 419萬7440元為上訴人丁○○預供擔保，得免為假執行。
上訴人丁○○其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、上訴人台灣電力股份有限公司抽蓄工程處（下稱台電公司）法定代理人李明雄已變更為甲○○，有財政部台灣省中區國稅局南投縣分局93年12月30日中區國稅投縣3字第0933003669號函附卷可查，（本院卷一第150頁）經上訴人台電公司甲○○聲明承受訴訟，於法規定相符，應予准許。
二、上訴人丁○○主張：上訴人台電公司於民國（下同） 89年5月間興建仁愛武界隧道（下稱系爭工程），並由上訴人興志營造有限公司（下稱上訴人興志公司）承攬，然上訴人興志公司將施工廢水直接排入居民生活之水源中，使伊之種植建蘭蘭花（以下簡稱蘭花）於90年12月底大量枯萎，魚群於91年1月10日及 4月27日左右大量死亡，而使伊受有蘭花613萬1160元、吳郭魚17萬1000元、美洲鱸魚 96萬元，共計726萬2160元之損害。系爭工程自89年5月開始施工，至91年11、2月完工，期間台電人員、技師、監工均在工地，且因排廢水之問題，被南投縣政府環保局處罰，是上訴人台電公司指示以「沈澱方式」處理水泥廢液，才會導致本件損害，上訴人台電公司自應負指示上之過失。而營建工地須申報「逕流廢水減量計畫」，然而上訴人台電公司因違反水污染事件及未收集水泥廢液分別遭行政機關以違反水污染防治法及廢棄物清理法裁罰，且上訴人台電公司申報之「土石方堆置場逕流廢水減量計劃」，係在伊檢舉之後才做，但是其自89年5月3日及89年7月1日便已依90年7月1日才公告的法規內容辦理廢水減量，其廢水減量計畫中又記載上訴人台電公司於89年 6月17日提出了空污防制及計劃書及沈澱池建造及運維費財務計畫。91年環保局邀了 3位大學教授就「土石方堆置場廢水減量計畫」之內容至工地現場勘查，勘查結果為現場洞口開挖與申報書不符、無施工中截排水系統與臨時滯洪防災設施、地表無臨時防災設施，而該計劃申報人為李明雄處長，是上訴人台電公司已知將防災機制寫在計畫書，工地現場卻未執行，顯見上訴人台電公司指示被告興志公司辦理工地應有之防制措施有定作及指示之過失。且因水泥廢液其複雜的化學結構已超過水體的涵容能力，故無法用水污染防治法來加以規範，而須以廢棄物來加以管制，因此環境督察總隊於91年 4月25日稽查工地時，即已明白告知，並以違反廢棄物清理法案件據以裁罰，上訴人台電公司至今仍不清楚水泥廢液正確的處理方式，又如何期待上訴人台電公司當時可以以正確的方式告知上訴人興志公司採取正確處理水泥廢液之方式，且縱以調和方式處理廢水，其方式仍舊明顯是錯誤的方式，上訴人台電公司確有過失存在。爰依侵權行為之法律關係，求判命上訴人台電公司與上訴人興志公司給付 726萬2160元及自91年5月1日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，並願供擔保請求宣告假執行之判決。
三、上訴人興志公司上訴人與台電公司則抗辯：㈠上訴人台電公司為興建系爭工程，與上訴人興志公司訂有「
承攬契約書」，是上訴人台電公司為定作人，上訴人興志公司為承攬人，雙方應依民法第 189條規定釐清不法侵害他人權利事項及應負責任之歸屬。亦即承攬人執行承攬事項，若有不法侵害他人權利事項，而應負損害賠償責任時，定作人除於定作或指示有過失時始應負賠償責任外，餘並無責任，僅由承攬人自負其責。上訴人丁○○主張系爭工程興建期間因排放廢水問題，致伊種植之蘭花、飼養之魚隻死亡，認為上訴人台電公司應負賠償責任，惟並未舉證證明上訴人台電公司之「定作或指示」有過失，遽請求上訴人台電公司賠償，顯無理由。
㈡上訴人丁○○曾對上訴人台電公司申請行政院環境保護署公
害糾紛裁決委員會仲裁，依該委員會裁決書（環署裁字第0920018161號）指系爭工程有污染溪水，違反水污染防治法之規定，經南投縣政府環保局開單，推定施作該工程有過失等情云云，惟南投縣政府環保局之開單裁罰係因指排放之施工廢水其懸浮固體SS49超過標準SS30而受罰。懸浮固體SS49僅使水體稍顯混濁，其他皆符合標準，對一般動、植物不會造成危害，且於經過2公里之野溪水流，其濁度已降低，該 91年9月 19日縣環保局之檢驗報告，上訴人丁○○取水口處之SS僅15。又南投縣政府環保局所開單處罰所認定違反水污染防治法之時間與是訴人丁○○主張其蘭花枯萎、魚隻死亡之時間並不相同。故上開南投縣政府環保局之開單處罰與本案上訴人丁○○起訴主張之事實無任何因果關係可言。
㈢上訴人丁○○所指蘭花枯萎乙事，業經南投縣政府公害糾紛
調處委員會調處委員於 91年3月至上訴人丁○○所屬蘭園現場會勘採樣，併送請行政院農業委員會農業藥物毒物試驗所鑑定，其結果係「炭疽病危害，除乾枯徵狀外，植株無其他徵狀，水污染主要影響植物根部，送檢蘭花根部正常未呈現受水污染現象」，證明其蘭花之枯萎與施工排放之廢水並無關連性在案，上訴人丁○○所指枯萎期間適值全國乾旱期，應係上訴人丁○○人力不足疏未灑水致生蘭花枯萎，與上訴人台電公司及興志公司無關。
㈣上訴人丁○○所指於 91年4月27日之美洲鱸魚大量死亡乙事
，此事實與上訴人興志公司並無關係，因上訴人丁○○自承伊之美洲鱸魚係於民國90年6、7月間開始飼養，90年6、7月為上訴人興志公司施工期間，當時仍有排放廢水，並無發生死亡問題？而於 91年2月18日後上訴人興志公司之工程已近完工，排放廢水流出口更改為東向出口，廢水流向與上訴人丁○○飼養魚隻之魚池方向完全相反，上訴人丁○○卻指於91年 4月27日發生美洲鱸魚大量死亡，顯然上訴人丁○○所指之魚隻死亡與上訴人興志公司之排放廢水本不生關連性。況該死亡之魚隻經南投縣家畜疾病防治所檢送行政院農業委員會家畜衛生試驗所檢驗，其結果亦無明顯病變，無法証明與上訴人興志公司施工有因果關係。
㈤上訴人丁○○主張因上訴人興志公司於89年施工後所排放之
廢水，已沈積於底泥，致底泥之ＰＨ值較高，於下雨沖刷後致肇伊之魚隻死亡˙˙˙等云云，此主張若為真實，則自90年6、7月起至 91年4月25日前埔里地區均曾下雨，何以無魚隻死亡之情？且於 91年3月11日南投縣政府公害調處委員會至現場會勘時，上訴人丁○○飼養之 2魚池並無異常現象，且91年 4月26日埔里地區並無下大雨之情（當天日月潭僅下
2.5公釐之雨），此有氣象資料為憑，何會4月27日發生美洲鱸魚大量死亡？而上訴人丁○○在91年4月1日、4月3日會勘前將其魚池之上池及下池之魚隻全部集中於下池，致大量魚隻集中一起恐肇溶氧量不足而發生大量死亡。如此之溶氧量不足肇魚隻大量死亡，係因上訴人丁○○養魚經驗不足，非可歸責他人，與上訴人興志公司之施工毫無關係。
㈥上訴人興志公司施工排放廢水，南投縣政府環保局隨時均在
監測中，且均符合正常處理程序，不可能排出之廢水肇致動植物發生枯萎或死亡等情事，其處理依左列程序：１本工程並未將廢棄混凝土排放丟棄溪流。２混凝土凝結過程中，滲水含鹼性ＰＨ值比一般自然水高，處理程序並非蒐集，乃以沈澱池過濾加中和劑處理。３本工程使用多元錯合鋁中和劑：中和劑成分：（１）氫氧化鋁（30%）、硫酸（70%）混合後，再加入少量氯化氫聚合而成。（２）溶液濃度：原液ＰＨ≒２、在加入10%固成分ＰＨ介於3~3.5間。（３）性質：
調和後液體屬弱酸、無毒之中和劑，化學成分即為H+（中和）及多元錯合鋁（助凝）。用法及用量：將置於沈澱池入口之中和劑（適用於本工地），於現場依現況逐漸加入適量之中和劑後，再於沈澱池出口測試排放水ＰＨ值（測試材料：石蕊試紙），依測試值所得調整中和劑用量多寡，使排放水ＰＨ值能達6~9間之排放標準即為該時段藥劑之使用量。㈦上訴人丁○○主張蘭花枯萎、魚隻死亡，其原因與上訴人興
志公司等無關連性，已如上所述。況其蘭花枯萎計算之數量、金額及魚隻死亡計算之數量金額，毫無根據，均否認之。㈧上訴人丁○○提出於 93年7月間委託土木技師邱瓊彥實驗之
報告，因其所作實驗與本件有關之檢體毫無關係，所作實驗結果無法作為其主張之舉証証明，上訴人興志公司等認為該實驗報告並無參考之價值。
四、原審判命上訴人台電公司與上訴人興志公司應給付上訴人丁○○ 242萬0720元及自91年5月1日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息，駁回上訴人丁○○其餘之請求，並依兩造聲請分別為准、免假執行之宣告。兩造分別就其敗訴部分均聲明不服，上訴人丁○○求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人丁○○下列第 2項之訴及該部分假執行之聲請暨命負擔訴訟費用部分之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人台電公司、興志公司應再給付上訴人丁○○ 484萬1440元及自91年5月1日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息。㈢願供擔保請求宣告假執行。上訴人台電公司、興志公司上訴求為判決：㈠原判決關於命上訴人台電公司、興志公司給付部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人丁○○在原審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢若受不利判決，願供擔保，請准免假執行。而兩造均請求駁回他造之上訴。
五、按當事人就行政院環境保護署（下稱環保署）公害糾紛裁決委員會裁決書正本送達後20日內，未就同一事件向法院提起民事訴訟，視為雙方當事人依裁決書達成合意（公害糾紛處理法第39條參照）。查本件公害糾紛，環保署裁決委員會於92年4月23日裁決，於92年4月29日送達上訴人丁○○，此有該署91年裁字第 50641號裁決書附卷可憑，並有送達證書回證附上開卷宗，經本院調卷查核屬實，上訴人丁○○於92年5月 18日就同一事件向原法院提起民事訴訟，有該院收發室收狀章蓋於上訴人丁○○民事起訴狀首頁存卷足憑，是上訴人丁○○提起本件訴訟為合法，先予敘明。
六、按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，違反保護他人之法律，致生損害他人者，負損害賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。民法第184條第1項、第3項及第 185條第1項分別定有明文。而損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為其成立要件，是本件首應審究者為上訴人台電公司、興志公司就系爭工程所排放之廢水是否有過失，次論本件系爭工程所排放之廢水與上訴人丁○○所有之蘭花及魚隻死亡是否有因果關係，末論其損害額之計算。
㈠上訴人丁○○主張台電公司於89年 5月間興建仁愛武界隧道
，並由興志公司承攬，然興志公司將施工廢水直接排入東埔溪之水源中，使伊之蘭花於90年12月底大量枯萎，魚群於91年1月10日及4月27日左右大量死亡等之事實，業據其提出照片、南投縣政府91年4月9日府授環水字第 09100572590號函、環保署91年5月22日環綜字第0910034148號函、91年7月29日環署綜字第0910051353號函、國立中興大學農學院土壤調查試驗中心委託分析結果報告、南投縣政府環境保護局檢驗報告等為證，上訴人台電公司、興志公司辯稱系爭工程排放廢水均依規定處理，符合環保標準，且未含有毒物質，其排放廢水並無過失云云，經查，系爭工程係屬隧道工程，使用大量的水泥，而其排放廢水之方式係依沈澱後排入東埔溪，該工程工地距上訴人丁○○取水口約 900公尺，上訴人丁○○則引用該東埔溪之水作為其養殖魚類及蘭花之水，此為兩造所不爭執，並有上訴人台電公司、興志公司所提出沈澱池照片為證，復經原審至現場履勘屬實，製有履勘筆錄附卷可稽，是本件系爭工程確有排入包含水泥廢液之廢水入上訴人丁○○所引用之東埔溪水中，則本件判斷排放廢水有無過失，應在於系爭工程所排放之廢水，是否導致自然環境改變，而使依賴此溪水生活之動、植物，是否因此受影響，要與其是用何種方式排放廢水，是否符合相關規定無關，因本件之水源為可取用之水源，該水源屬自然界，任何人為影響該水源之物質，均不得使原使用該水源之人或其他動、植物受到損害之義務，而有違此義務，即應認定有過失，至於該工程所排放之廢水是否符合人為環保法規之規定，在所不論。且上訴人台電公司、興志公司均未舉證證明其所排放之廢水，究符合何項環保法規，況就中興大學土壤調查試驗中心於91年5月1日所採樣之檢驗報告顯示隧道中西口底泥ＰＨ值達10點4，交換性鈣為14600MG/KG,交換性鎂為828MG/KG，足證系爭工程所排放之廢水含有大量之水泥成份，而使水成為酸性，並非無害之水，依上說明，足認其排放廢水之行為，為有過失。另上訴人台電公司於90年 2月25日所提送土石方堆（棄）置場逕流廢水污染削減計畫亦已違反環保署90年 6月29日（90）環署水字第 0040669號函「營建工地及土石方堆（棄）置場為減少逕流系爭工程因排放廢水中濾出物及泥沙蝕量之必要措施」公告事項，另南投縣政府環保局稽查人員於91年 1月11日派員會同上訴人丁○○前往勘查採樣檢驗結果未符環保署91年1月2日環署水字第 910000106號公告標準，為環保局依水污染防治法相關規定予以處分，並令上訴人台電公司於91年4月15日前改善完成，此有南投縣政府91年4月9日府授環水字第 0910057259號函可稽；而環保署人員於91年 4月25日派員至現場勘查，將系爭工程隧道東側集水區沈澱池之排放口採取水樣，經送驗結果，其氫離子濃度指數檢測值超過標準，並依廢棄物清理法第36條第 1項暨事業廢棄物貯存清除處理方法及設施標準第12條第1項第2款規定，依同法第52條之規定處罰鍰6000元，環保署人員並請上訴人台電公司對於工程施工中產生之廢液，依環保法令規定，應有收集或防止其污染地面水體、地下水體之設備或措施，有該署91年5月22日環署綜字第 00000000000函、91年7月29日環署綜字第0910051353號函可證，足證系爭工程所排放之廢水，確非符合環保法規規定，且處理系爭工程廢水之方式，亦非正確，而有違反保護他人之法律，亦足認其有過失，是上訴人台電公司、興志公司辯稱系爭工程排放之廢水均符合規定，其並無過失云云，自難憑採。
㈡上訴人台電公司辯稱：其為定作人，依民法第 189條規定，
無庸負本件過失損害賠償責任云云。查本件上訴人台電公司雖為定作人，但本件隧道為公共工程，其依法必須提送土石方堆（棄）置場逕流廢水污染削減計畫，即本件工程廢水如何處理，本是上訴人台電公司所應指示之事項，而其提出之計畫亦已違反環保署所訂之規定，且其收集及排放廢水之方式亦有誤，已如上述，上訴人台電公司在工程進行中，為維護工程品質，確保公共安全，非但有派監工人員在場指示、監督施工步驟及施工方法等之義務，且實際也有派出監工人員在場指示及監督的事實，亦為上訴人台電公司所不爭。則本件廢水之排放，依沈澱後排放之方式，亦為上訴人台電公司所同意，此由上訴人台電公司於本案處理中，均未承認或質疑上訴人興志公司排放廢水之方式有誤可證，是本件排放非無害之廢水於溪中，上訴人台電公司於定作上即未有完善之規畫，而於工程進行中亦未善盡監督，並妥善指示按規定施工之責，以確保工程之廢水無污染之虞，亦有指示之不當，則上訴人台電公司自應依民法第 189條但書規定，負損害賠償責任。且其過失與上訴人興志公司之過失，均為本件損害發生之共同原因，應依民法第 185條規定負損害賠償責任。上訴人台電公司所辯契約中已約定上訴人興志公司為本件工程應符合環保法規，上訴人台電公司自無庸負責一節，自無可採。
㈢按公害之形成，原具有不特定性、地域性、共同性、持續性
與技術性之關係，其肇害因素常屬不確定，損害之發生，復多經過長久時日，綜合各肇害源而湊合累積而成，被害人舉證甚為困難，因之如果被害人有達到「蓋然性」之舉證時，如加害人不能提出相反之證明，即可推定其具有因果關係。查本件上訴人台電公司於89年 5月間興建仁愛武界隧道，並由上訴人興志公司承攬，然上訴人興志公司將施工所含有水泥成份之廢水排入東埔溪之水源中，上訴人丁○○之蘭花於90年12月底大量枯萎，魚群於91年1月10日及4月27日左右大量死亡，系爭隧道工程未施作前，上訴人丁○○及當地居民賴以飲用及灌溉之東埔溪水，並無任何污染之情事，以及系爭工程為該溪水之唯一污染源等之事實，有承攬契約書、照片、系爭工程位置圖為證，並為上訴人興志公司、台電公司所不爭，且上訴人興志公司就系爭工程所設置、收集及排放廢水之設備，及多次所排放之廢水，經環保署及環保局檢驗結果，均未符合環保署及環保法規之規定，已如上述，而系爭工程工程廢土隨處置放，施工排放之廢水混濁不堪，而使東埔溪水變混濁，上訴人丁○○之魚池混濁，水管內有工程廢水凝固物，亦有上訴人丁○○提出之照片附卷可稽，就中興大學土壤調查試驗中心於91年5月1日就 5個採樣地點之底泥均有水泥成份之交換性鈣及交換性鎂之存在（其數據如原判決附表所示），且魚池底泥、上游蓄水池底泥、進水口前段底泥、上訴人丁○○進水口底泥及隧道西口底泥之質地均為相同為坋質壤土，而經實驗結果以含有水泥成份之水，無論是以未調和ＰＨ值為9，或經調和後ＰＨ值為6，經直接澆灌、飼養或沈澱後澆灌、飼養均造成蘭花之枯萎及魚池之死亡，此亦有上訴人丁○○所提出之實驗報告存卷足憑，是依上說明本件系爭工程排放含有水泥成份之廢水入東埔溪水中，而上訴人丁○○則利用該東埔溪水澆灌蘭花及飼養魚隻，上訴人丁○○之進水口及魚池底泥均含有水泥成份之物質，經實驗結果，以含有水泥成份之水澆灌蘭花及飼養魚池，會造成枯萎及死亡，上訴人丁○○所養殖之蘭花及魚群，確有死亡，有照片附卷可證，是系爭工程所排放之廢水與上訴人丁○○所養殖蘭花及飼養魚池枯萎及死亡確有因果關係，上訴人丁○○主張二者有因果關係一節，依上說明，要非無據。雖上訴人台電公司、興志公司辯稱系爭工程於91年 2月18日後，將排放廢水流出口更改為東向出口，與上訴人丁○○飼養魚隻之魚池方向不同云云，然如上所述，公害之形成常有持續性，損害之發生，復多經過長久時日始會產生，系爭工程雖於91年 2月18日排放廢水之方向與上訴人丁○○之魚池不同，然系爭工程於89年5月開工至91年2月17日間已排放廢水約1年9月時間，該廢水之沈積物自會累積於河床或河道中，而非91年 2月18日廢水排放之方向改變後污染即已停止，是上訴人台電公司、興志公司此部分抗辯，為不可採。
㈣上訴人台電公司、興志公司辯稱上訴人丁○○所養殖之蘭花
送請行政院農業委員會農業藥物毒物試驗所（下稱藥試所）鑑定，並未發現受水污染現象，死亡之魚隻經南投縣家畜疾病防治所檢送行政院衛生署農業委員會家畜衛生試驗所（下稱家畜試驗所）檢驗，其結果亦無明顯病變，是上訴人丁○○之蘭花及魚隻之死亡，與上訴人興志公司施工所排放之廢水並沒有因果關係云云。經查，本件蘭花採樣送驗，雖經藥試所檢驗結果認送檢之蘭花檢體包括成株二棵及幼株三棵，部分蘭花葉緣處有黑褐色乾枯徵狀，乾枯部分佔總葉片面積
5 ％以下，經光學顯微鏡觀察，葉片表面僅附著少量塵土，不會影響植物正常生長。葉片之黑褐色乾枯徵狀，經鑑定是炭疽病危害，除乾枯徵狀外，植株無其他異常徵狀，水污染主要影響植物根部，送檢蘭花植株根部正常未呈現水污染傷害之現象，經再度採樣送驗結果認蘭花植株之葉片及根部皆無異常徵狀，經光學顯微鏡觀察，葉片表僅附著少量塵土顆粒及植物性碎片，不會影響植物正常生長，有南投縣政府91年3月29日藥試害字第0912501617號函及91年5月22日府授環水字第 09100821540號函影本在卷可參，另經家畜試驗所檢驗死魚檢體，認鱸魚冷凍臟器經病毒分離檢查無細胞病變，福馬林固定檢體之組織病理檢查無明顯病變。吳郭魚冷凍臟器經病毒分離檢，呈現細胞病變，經證實為兩段雙股核醣核酸病毒引起，福馬林固定之檢體，經組織病理檢察無明顯病變。檢體的病毒分離檢查，依據疫情調查之猝死病程，以及鱸魚及吳郭魚臟器肢解及組織病理檢查並無任何病毒引起之病變等，推斷吳郭魚檢體所分離之病毒並非本次鱸魚大量死亡之原因，且無原微生物感染之跡象，有南投縣政府 91年7月4日府授環字第09101160350號影本函在卷可參，然上開就蘭花之檢驗僅就蘭花之存活植株檢驗，並未做水耕或種植實驗，即以含水泥成份之廢水澆灌蘭花究會產生何種影響，與蘭花枯萎時所產生之現象是否符合，是上開檢驗方式並無法證明蘭花並無受含有水泥水污染，另魚隻之檢驗是檢查何病毒所引起，而並非檢驗魚隻有無受有水泥廢水之污染，亦未就環境因子之變化作一檢驗，且家畜試驗所最後亦認應就池水環境因子改變而會導致迅速、大量死亡方向續予追蹤及探討。另外，證人藥試所承辦本件檢驗蘭花之研究員徐慈鴻於本院證稱：「我們是就（蘭花）根部外觀（檢驗），我們用
200 倍的光學顯微鏡來看，若植物受害，主要受害部分應該在根部及葉片。我們檢驗的是活株，若已經死亡後的植物體，是無法做判斷。南投縣政府二次送檢之蘭花樣品是送活株。第一次做出是炭疽病造成的。若是炭疽病就是病蟲害，跟污染無關，若是污染嚴重的話會造成植物的死亡。若用水泥水來澆花，是否會造成植物的死亡？我沒有這方面的資料，我不能單就本件混凝土的水澆花是否會造成蘭花死亡做出判斷。但若以混凝土水澆花，我認為灌溉水ＰＨ值6到9、電導度在750 是正常的，但是，混凝土所溢流的水，無法現場說明，必須現場測才知道。這兩個值，是作為一個（蘭花死亡）評斷的標準。除了這個以外還有環境因子，病蟲害，氣候，土壤等因素。公害事件，是要看現場污染對象，進行普及採樣，不管是死的或活的，也就是視現場環境情況即污染環境情況及污染物，才能作判斷」等語（本院卷一第122至124頁）。亦足見藥試所所檢驗的蘭花為活株，既然是活株，該株蘭花抵抗力應較強，採活株檢驗結果，根本無法證明蘭花之死因，加上炭疽病只會侵害葉部，根本不會造成蘭花死亡，該藥試所第一次檢驗結果結論「水污染主要影響根部，送檢蘭花植株根部正常，未呈現受水污染傷害之現象」（原審卷一第 149頁）是以蘭花活株及正常之蘭花檢驗，該檢驗報告自不足以證明蘭花之死因。至於第二次檢驗之蘭花檢驗結果，雖認為「送檢蘭花植株之葉片及根部皆無異常徵狀，經光學顯微鏡觀察，葉片表面僅附著少量塵土顆粒及植物性碎片，不會影響植物正常生長。」（原審卷一第 150頁）但該次送檢之蘭花亦為活株，亦經證人徐慈鴻證明在卷，（本院卷一第 123頁）其鑑定結果亦不足作為證明蘭花死因之證據。應以證人徐慈鴻所證灌溉水ＰＨ值、電導度、環境因子，病蟲害，氣候，土壤等因素來判斷較為正確。另外證人家畜試驗所副研究員涂堅證稱：「（原審卷一第 153頁的函，是否你負責檢驗的？）是檢驗鱸魚、吳郭魚，還有送福馬林浸泡的鱸魚、吳郭魚、鴨子，其他還有冷凍鱸魚、吳郭魚魚隻。我們把它們做病理檢驗，看看魚有無病菌或其他原因的感染，是用顯微鏡最高達到 400倍的方式來檢驗，檢驗的結果就如同我們公文所表示的情形。鱸魚、吳郭魚、和鴨子都沒有明顯的病變。據我們的專業知識，既然沒有病變，但是在24小時內魚隻大量死亡，我們推測是環境因子改變造成的，例如水溫改變或溶氧量的改變，或是ＰＨ質的改變（即酸鹼值），或是水中的毒物。如果有水泥，會影響魚隻死亡，水的濃度（電導度）會影響魚的生存，就像淡水魚放入鹽水中，會造成魚隻的死亡。在河川的陰陽離子的濃度改變會影響到魚隻的生存，魚隻在水的環境的變化，是在ＰＨ 6點5到8點5的濃度是鮭魚最適當，超過或低於這個標準，就會死亡。水泥酸鹼是否會造成魚隻死亡？因本件檢體是活魚，並沒有發現有水泥存留。該檢體魚既然能夠存活，應該它的魚鰓沒有受到水泥的存留。魚為什麼會死亡，有的會活，就像人一樣，跟人個抵抗力有關。魚池受到水泥污染，水泥如果卡住魚鰓，魚也會死亡，如果沒有水泥卡住魚鰓，（水泥）也會改變ＰＨ值，造成魚隻死亡。至於魚池底泥酸鹼度6‧6，是否會造成魚隻的死亡？底泥酸鹼度跟池水的酸鹼度不一定相同，因為底泥是在魚池的底部，因有細菌會改變酸鹼度，底泥上層因有水草，接受光合作用，所以酸鹼度會不同。魚隻在自然環境，若能避開（即濃度高）污染，照常識應該是比較不會死亡」等語（本院卷一第119至122頁）。亦證明魚隻雖無病原微生物感染之現象，但亦可能因池水環境因子改變，導致魚隻迅速、大量死亡。上訴人台電公司、興志公司主張蘭花是上訴人丁○○疏於灑水。90年6、7月施工期間有排放廢水，魚隻未死亡， 91年2月18日後興志公司之工程已近完工，排放廢水流出口更改為東向出口，廢水流向與飼養魚隻之魚池方向完全相反，魚隻始大量死亡，可見興志公司之排放廢水與蘭花、魚隻之死亡無因果關係，並無足採。另上訴人興志公司所辯上訴人丁○○將魚隻集中在下池造成溶氧量不足而發生大量死亡云云，僅其陳述，並無提出證據證明之，此部分所辯亦非可採。
七、上訴人丁○○主張蘭花於90年12月底起大量枯萎，魚群於91年4月27日左右大量死亡，而受有蘭花613萬1160元、吳郭魚17萬1000元、美洲鱸魚96萬元，共計 726萬2160元之損害。
茲就其請求之損害賠償額計算如下：
㈠蘭花部分：
上訴人丁○○主張伊於10多年前，以4000芽繁殖至今，其間亦有將部分成品出售，餘則繼續作為種株，繼續繁衍。在91年8月20日計算出現存A層26床有182000芽，B層27床，有272160芽，一共 454160芽。並以此數量計算出公害造成之損害數量為227080芽呈報環保署。（見調閱之環保署公害糾紛裁決案卷第15至20頁，上訴人丁○○ 91年8月26日呈報之書函）查，證人戊○○證稱：「我大概向丁○○買了10年的蘭花，大約在91年1、2月間我有去看他的蘭花，我去看有黑點也有死亡，討論後，先把黑點拔除，再噴灑農藥殺菌。噴灑農藥後繼續有黑點出來，同時魚也有死亡的情形。我們判斷結果應該用清水大量的澆灌，把盆底的污染物沖出，慢慢有點成效，但他的資材沒有換過，其效果並不好，其間蘭花是慢慢的死亡，愈到愈後死亡的愈多，之前，就有死亡，我有看到死亡的蘭花很多放在旁邊，我沒有計算，因為我是去看為何死亡及（如何）改進，沒有去計算死亡多少的問題。丁○○在 91年8月20日有去環保署陳報（損失），我知道，我有去（蘭園），當時，我聽說丁○○會與上訴人（台電公司）和解所以告訴丁○○蘭花數量應以每床多少數量，每盆芽數的計算的方法，後來我不管，之後，但是經過10幾天後，丁○○又說和解不成，要我去計算死亡的蘭花，我去時，床上的蘭花有黑點的或者死亡的，都還放在蘭花床上，沒有丟掉。我知道他總共種植蘭花有53床，每盆好的有 12、3芽，普通的有10芽、最少也有8芽左右。根據丁○○91年8月20日計算的蘭花總數45萬4160芽，應該有這個數目，總數其中包括死亡，也還有活的。大概一半是有黑點的等語」，足以證明上訴人丁○○之蘭園於91年8月20日之蘭花總數為 454160芽。而蘭花每年有春芽及秋芽2次繁殖期，每次 1至2牙，每年共發芽3至5芽，有上訴人丁○○提出之國蘭花藝專輯可以證明（見本院卷一第 69頁），上訴人丁○○取其最保守生芽1芽計算，即91年1月10日至 91年8月20日，已又繁殖1倍，故公害發生（91年1月10日）後之存餘蘭花總數應為454160÷2＝227080芽。而上訴人丁○○主張蘭花所受損害應為2分之1（即 22700芽），本院審酌其提出之蘭園損失照片（上開環保署公害糾紛裁決案卷第208至221頁），認為應以損失 2分之1為適當。又上訴人丁○○主張 90年12月底蘭花死亡時每芽為27元，據其向環保署呈報90至91年間收購蘭花之價格約為25元至 30元，有上開環保署公害糾紛裁決案卷第207頁，蕙興實業有限公司所出具之價格證明書可證，另證人戊○○提出財政部中區國稅局濃漁民出售農漁產物收據影本 2張，90年 5月14日建蘭單價為28元，90年7月8日建蘭單價為30元，（本院卷二第 6頁）本院認為上訴人丁○○主張90年12月底蘭花死亡時每芽為27元，甚為適當，是以，公害造成之蘭花損害數量為227080芽，當時每芽報價為27元，故損失金額為227080×27＝613萬1160元。
㈡吳郭魚部分：
上訴人丁○○主張伊921地震前放養4500尾，91年1月10日大量死亡。立即請眉溪鱒魚養殖場老闆涂見治及官旗欽協助捕撈搶救，涂建治由盛裝魚隻的塑膠桶估算，數量約為4500隻，大小介於400至1000公克，總重量為4500斤（4500×600＝2700公斤＝4500斤），而當時吳郭魚每斤介於30至50元間。
（原審卷一第125至139頁漁業署魚產品全球資訊網站資料影本）因伊吳郭魚池係供人垂釣，故價格僅取38元計算，一共損失17萬1000元等語（4500×38＝171000元）。查與證人官旗欽所證：「91年1月10日吳郭魚大量死亡約 4500至5000尾，每尾約有1公斤左右。」（本院卷一第126頁）及證人眉溪養殖場的老闆塗建治所證：「我們連吳郭魚都有秤過，大約（每尾）應該是1斤左右」（本院卷一第126頁），本院認為應以身為眉溪養殖場老闆之塗建治所證以每尾 1斤較為真實，且符合上訴人丁○○之主張。故吳郭魚死亡總重量為4500斤，而該吳郭魚池係供人垂釣，上訴人丁○○僅取38元計算，尚屬合理，因此上訴人丁○○吳郭魚共損失17萬1000元（4500×38＝171000元）㈢美洲鱸魚部分：
上訴人丁○○主張伊放養 1萬2000尾美洲鱸魚，業經提出瑞宏養殖場出具之估價單為證（見調閱之環保署公害糾紛裁決案卷第183頁），可以採信。又主張成活者應有 9000尾，魚隻死亡時每隻魚重量為 800公克，當時之售價為每公斤80元，有其提出之漁業署魚產品全球資訊網站資料影本為證，（原審卷一第117至124頁）惟證人官旗欽證稱：「當時，我有去幫忙打撈，我有看到美洲鱸魚，50尾 1桶來計算，總共約有7000尾，每尾約有1公斤左右。」及證人塗建治證稱：「是的，剛才證人官旗欽所講的鱸魚每尾約 1公斤左右是不對的，應是每尾約有 1台斤左右，其餘的沒有錯。」（本院卷一第 126頁）並有魚隻死亡照片附卷可查，（原審卷一第51至53頁）是上訴人丁○○美洲鱸魚死亡應只有7000隻而已。
故損害金額應為： 80（每公斤單價）×0.6（每公斤折算台斤）×7000（存活數量）＝31萬6000元，於此範圍內上訴人丁○○請求損害賠償，應予准許，超過部分不應准許。
㈣總計上訴人之損失為661萬8160元。（蘭花613萬1160元、吳
郭魚17萬1000元、美洲鱸魚31萬6000元）
八、從而，上訴人丁○○本於侵權行為之法律關係，請求上訴人台電公司、興志公司給付 661萬8160元及自91年5月1日起至清償日止按年息百分之 5計算之利息，為有理由，應予准許，超過部分不應准許。原審就上開應准許部分僅判命上訴人台電公司、興志公司給付 242萬0720元及法定遲延利息，尚有未當。上訴人丁○○上訴在上開二金額之差額即419萬744
0 元及其利息部分，為有理由，自應由本院予以廢棄，改判命上訴人台電公司、興志公司再給付419萬7440元及自91年5月1日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。至原審將上訴人丁○○請求逾661萬8160元及自 91年5月1日起至清償日止按年息百分之 5計算之利息及其假執行聲請部分予以駁回，核無不合，上訴人丁○○之上訴無理由，應予駁回。另上訴人台電公司、興志公司就原審判命給付及假執行宣告部分聲明不服，沒有理由，應予駁回。又兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
九、據上論結，本件上訴人丁○○上訴一部有理由，一部無理由；上訴人台電公司、興志公司上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 12 月 27 日
民事第三庭審判長法 官 陳照德
法 官 陳成泉法 官 曾謀貴以上正本係照原本作成。
上訴人台電公司及興志公司得上訴。
上訴人丁○○不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 王瑩澤中 華 民 國 94 年 12 月 28 日
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