台灣高等法院臺中分院民事判決 九十三年度重上字第一一四號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 劉 喜律師複 代理人 乙○○被 上訴人 惠勝實業股份有限公司法定代理人 徐 立訴訟代理人 吳啟孝律師
參 加 人 第一商業銀行股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 江錫麒律師右當事人間請求塗銷地上權登記等事件，上訴人對於中華民國93年10月6日臺灣苗栗地方法院92年度重訴字第14號第1審判決提起上訴，本院於民國94年6月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新台幣參仟玖佰貳拾柒元，及自民國九十二年五月十五日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
被上訴人應給付上訴人新台幣參拾貳萬參仟玖佰壹拾陸元，及自民國九十三年十一月十八日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘追加之訴駁回。
第二審上訴費用，由上訴人負擔；追加之訴訟費用，由被上訴人負擔十分之一，餘由上訴人負擔。
上訴人假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但有民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項定有明文，而民事訴訟法第255條第1項第3款係擴張或減縮應受判決事項之聲明者。本件上訴人於原審就相當於租金之不當得利係自起訴狀繕本送達翌日起算，於第2審程序中，擴張請求自起訴狀繕本送達被上訴人之日（即91年1月24日）起回溯5年之相當於租金之不當得利或損害金及法定遲延利息，核屬擴張應受判決事項之聲明；又上訴人於甫上訴時，關於被上訴人應再給付及擴張請求之部分合計為新台幣（下同）3,675,899元，嗣於民國（下同）94年6月21日言詞辯論時，改為被上訴人應再給付及擴張請求之部分合計2,872,631元，核屬減縮應受判決事項之聲明，依首開法條規定，自應准許之，先此敘明。
二、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第一項定有明文。查本件被上訴人於92年6月13日聲請原審法告知訴外人即利害關係人第一商業銀行股份有限公司（以下簡稱第一商銀）參加訴訟，原審法院以92年6月17日苗院月民和92重訴14字第14980號通知書送達第一商銀為訴訟告知（見原審第2卷第42頁），嗣第一商銀於92年10月9日向原審法院提起主參加訴訟起訴狀。本件提起上訴時亦併列第一商銀為參加人。本件訴訟，第一商銀係以被上訴人對上訴人土地上之地上權設定抵押權，形式上即足強化第一商銀對被上訴人236,670,902元借款債權清償之擔保，則第一商銀顯有因塗銷上開地上權之結果而生形式上無以強化被上訴人上開債權清償擔保之不利益，揆諸前揭法條意旨，其參加訴訟即屬合法，合先敘明。
貳、實體方面：
一、本件上訴人起訴主張：
甲、就被上訴人部分：
（一）關於上訴聲明第二項之第⑴項至第⑶項部分之主張：
１、訴外人王文貴與被上訴人間，就坐落苗栗縣苗栗市○○段第234、第235之4、第225之17及第225之18地號4筆土地（下稱系爭土地Ａ），所為設定地上權之法律行為，屬通謀虛偽意思表示，且違反民法第757條物權法定規定及同法第106條所定禁止自己代理之規定，依法既屬無效，上訴人爰依同法第767條所有物返還請求權、第179條不當得利返還請求及第184條第1項侵權行為等規定，提起本件訴訟請求被上訴人塗銷地上權登記，原因如下：
⑴系爭土地Ａ原為訴外人王文貴所有，嗣因贈與而於85年11月
14日移轉所有權登記予上訴人及訴外人王世權、王賢焜、王賢火、王金洲、王大松等人共有，而王文貴係被上訴人（更名前為惠勝溶劑提油廠股份有限公司）之發起人並任董事長職務，王文貴曾分別於50年11月16日、64年4月22日，將系爭土地Ａ其中第234、第235之4地號二筆土地及其中第225之之17、第225之18地號2筆土地，各無償設定如原審判決附表二所示地上權予被上訴人。嗣王文貴於64年4月21日將系爭土地Ａ之所有權暨被上訴人將上開地上權同時設定抵押權予參加人，以利被上訴人向參加人貸款融資取得公司經營資金。是王文貴將其所有系爭土地Ａ設定地上權予被上訴人，其目的純係為加強擔保借款債權，而為虛偽意思表示，以利被上訴人取得參加人銀行貸款，並非在於令被上訴人使用系爭土地Ａ，是本件訴外人王文貴與被上訴人間就系爭土地Ａ所為設定地上權之意思表示及其設定地上權登記之物權行為之意思表示，係屬通謀虛偽意思表示，並創設非以使用為目的之地上權而違反物權法定原則，應屬無效。
⑵又被上訴人與王文貴就系爭土地Ａ所為設定地上權之法律行
為，係由原土地所有權人王文貴以「被上訴人法定代理人之身分」代理「被上訴人」與其「自己「指王文貴」所為，則系爭土地Ａ設定地上權之法律行為顯已違反民法第106條禁止自己代理之規定，屬於絕對無效，且王文貴於知悉設定系爭土地Ａ地上權所為之意思表示係屬民法第106條規定之自己代理行為後，即曾於91年11月20日以存證信函方式，向被上訴人表示撤回其就系爭土地Ａ所為地上權設定之意思表示，而生自始無效之結果，縱被上訴人嗣後為承認之意思表示，亦無礙上開自己代理行為應屬無效之結果。
⑶查地上權係以使用土地為其本質，現因本件被上訴人毫無使用系爭Ａ土地，故地上權顯無存續之必要。
２、縱認王文貴與被上訴人間就系爭土地Ａ所為設定地上權有效。上訴人仍得爰引民法第227條之2、修正前民事訴訟法397條情事變更原則之規定，基於下述理由，以訴請求法院終止上開地上權設定契約關係之方式，變更原地上權設定契約關係之法律效果，並以法院終止上開地上權設定契約關係之決定為基礎，請求被上訴人應將系爭土地Ａ之地上權設定登記予以塗銷：
⑴王文貴將系爭土地Ａ設定地上權予被上訴人，係因被上訴人
乃屬由上訴人家族掌握經營權之家族企業，為期被上訴人營業用地取得、融通資金以利發展之目的，始將系爭土地Ａ設定地上權無償提供被上訴人。嗣被上訴人先後於63年、81年歷經營業處所遷移高雄縣路竹鄉及公司股票上市，被上訴人公司之股東由原來之上訴人七位家族成員，變更為目前約22,918 位股東，上訴人家族成員對被上訴人公司之持股率降至33.487%，且王文貴又於91年6月28日喪失被上訴人董事長職務及經營權等經營環境之變更。況系爭土地Ａ於40餘年前設定地上權時仍未盡開發，現則位於苗栗市都市計畫工業區，鄰住○區○○○路寬30公尺之內環道路大部份亦已通車，交通動線順暢便利，且系爭土地Ａ原臨之巷道，已拓寬為20公尺道路。綜觀上開事證，上開地上權設定後，確因不可歸責於上訴人之社經環境變更及市場發展需要等事由，情事顯有變更。
⑵台灣50年代企業經營結構，多屬公司經營權與所有權合一，
家族企業經營者常將個人財產充作公司資產，以取得資金或藉以減省成本。則前述被上訴人遷廠、公司股票上市、上訴人家族於被上訴人持股比例降低及喪失經營權等經營環境情況之變更，均發生於上開地上權設定後，此等法律行為後客觀事實之變化，非上開地上權設定行為當時之王文貴所得預料。
⑶再系爭土地自被上訴人營業處所遷移高雄縣路竹鄉時起即荒
置迄今，嗣於83年11月11日經原台灣省建設廳以建1字第649867號公告註銷工廠登記證在案，且由被上訴人自行於臺灣證券交易所網站所提供之重大訊息說明：「因本公司（即被上訴人）早已不用苗栗土地及其地上物，故本案對本公司營運毫無影響」，均足證被上訴人不再使用系爭土地Ａ及其上地上物，如任上開地上權繼續存在，被上訴人非但無從發揮系爭土地Ａ設定上開地上權以供使用之經濟效用目的，反令上訴人承受所有權行使限制之不利益，此即有失公平。甚且，王文貴已非被上訴人經營者，且系爭土地Ａ共有人王世權、王賢焜原任被上訴人之副總經理職，亦於91年12月31日無故遭被上訴人解職，目前失業中，卻須繼續承擔被上訴人向金融機構借款高達2,470,940,000元之共同背書擔保責任，就此亦顯然有失公平。是系爭地上權已無存在之必要，繼續存在僅令上訴人單方承受不利益，並使系爭土地徹底成為荒地，就系爭地上權關係之雙方當事人而言，權利就此亦顯已失衡。
（二）關於上訴聲明第二項之第⑷項、第⑸項部分之主張：
１、王文貴與被上訴人間就系爭土地Ａ所為設定地上權之法律行為，依法無效或應終止，已如前述。則被上訴人所有坐落於系爭234、235之4地號土地上第24建號之建物，及坐落於系爭235之4地號土地上第220建號之建物，以及坐落於系爭225之17、225之18、235之4地號土地上第253建號之建物（下統稱系爭建物），應屬無權占有上訴人共有之系爭土地Ａ。上訴人爰依民法第767條、不當得利及侵權行為等規定，請求被上訴人拆除系爭建物，將系爭土地Ａ騰空交還上訴人及其餘共有人。
２、被上訴人無權占有系爭土地Ａ，上訴人及其餘土地共有人因而無法就系爭土地為使用收益，已致生損害於上訴人及其餘土地共有人，上訴人爰依民法侵權行為及不當得利規定，請求被上訴人自本件起訴狀影本送達被上訴人之日即92年1月25日起無權占有系爭土地Ａ之期間，被上訴人每月各應給付之金額，上訴人爰依土地法第105條準用同法第97條規定，按91年期之系爭土地公告土地現值之10%及被上訴人占用系爭土地Ａ各筆土地之面積計算，被上訴人應給付每月456,016如原審判決附表三所示計算之損害金額予上訴人及其餘共有人，並求為判決如原審判決附表一訴之聲明第五項所示金額。並於本院擴張請求自起訴狀繕本送達被上訴人之日（即91年1月24日）起回溯5年之相當於租金之損害金1,759,150元及法定遲延利息。
（三）關於如原審判決附表一所示訴之聲明第六項（即返還Ｂ部分土地）、第七項部分（即給付損害金）部分，暨上訴聲明第二項第⑹項之擴張請求損害金之主張：
１、本件坐落苗栗縣苗栗市○○段235之1及235之3地號二筆土地（下稱系爭土地Ｂ）為上訴人與訴外人王世權、王賢焜、王賢火、王金洲、王大松等人所共有，就系爭土地Ｂ被上訴人與上訴人及其餘共有人間並無任何法律關係，詎被上訴人卻無權占有系爭土地Ｂ。上訴人爰依民法第767條請求被上訴人將系爭土地Ｂ返還上訴人及其餘共有人，並求為判決如原審判決附表一所示之聲明第六項。
２、又被上訴人無權占有系爭土地Ｂ，上訴人及其餘土地共有
人因而無法就系爭土地為使用收益，已致生損害於上訴人及其餘土地共有人，上訴人爰依民法侵權行為及不當得利規定請求被上訴人給付上訴人及其餘共有人相當於租金之損害，而被上訴人每月各應給付之金額，上訴人爰依土地法第105條準用同法第97條規定，按91年期之系爭土地公告土地現值之10%及被上訴人佔用面積計算，被上訴人就其占用系爭土地Ｂ，應給付每月186,888元如原審判決附表四所示計算之損害金額予上訴人及其餘共有人，並求為判決如原審判決附表一訴之聲明第七項所示。並於本院擴張請求自起訴狀繕本送達被上訴人之日（即91年1月24日）起回溯5年之相當於租金之損害金720,951元及法定遲延利息。
（四）關於如原審判決附表一所示訴之聲明第八項返還Ｃ部分土地、第九項損害金部分、暨上訴聲明第二項第⑺項增加損害金、擴張損害金部分之主張：
１、坐落苗栗縣苗栗市○○段235之5、2235之6、235之7及225之62地號4筆土地（下稱系爭土地Ｃ）為上訴人與訴外人王世權、王賢焜、王賢火等人所共有，就系爭土地Ｃ被上訴人與上訴人及其餘共有人間並無任何法律關係，詎被上訴人卻無權占有系爭土地Ｃ。上訴人爰依民法第767條請求被上訴人將系爭土地Ｃ返還上訴人及其餘共有人，並求為判決如原審判決附表一所示之聲明第八項。
２、另被上訴人無權占有系爭土地，上訴人及其餘土地共有人
因而無法就系爭土地為使用收益，已致生損害於上訴人及其餘土地共有人，被上訴人每月各應給付之損害金額，上訴人爰依土地法第105條準用同法第97條規定，按91年期之系爭土地公告土地現值之10%及被上訴人占用面積計算，被上訴人就其占用系爭土地Ｃ，應給付每月45,250元如原審附表五所示計算之損害金予上訴人及其餘共有人，並求為判決如原審判決附表一訴之聲明第九項所示。原審主文第二項僅判准13,092元，但此係因原審將上訴人持分四分之一誤算為八分之一，應再給付上訴人13,092元及自92年5月15日起算之法定遲延利息，另於本院擴張請求自起訴狀繕本送達被上訴人之日（即91年1月24日）起回溯5年之相當於租金之損害金359,398元及法定遲延利息。
（五）關於如原審判決附表一所示訴之聲明第10項（遷離25號建物及返還土地）、第11項損害金部分，及上訴聲明第2項擴張損害金部分之主張：
１、坐落苗栗縣苗栗市○○段235之4地號土地上之苗栗縣苗栗市○○段○○號建號之建物（下稱第25號建物，坐落位置及面積詳如建物平面圖即建物登記簿，見第原審第1卷第178頁），原屬被繼承人王寶妹、王寶鳳共有，嗣由上訴人及王賢火分別繼承取得被繼承人王寶妹、王寶鳳應有部分。就第25號建物被上訴人與上訴人及其餘建物共有人間並無任何法律關係，詎被上訴人卻無權占有第25號建物。上訴人爰依民法第767條請求被上訴人將第25號建物返還上訴人及共有人王賢火，並求為判決如原審判決附表一所示之聲明第十項。
２、又被上訴人無權占有第25號建物，上訴人及共有人王賢火
因而無法就第25號建物為使用收益，已致生損害於上訴人及共有人王賢火，上訴人爰依民法侵權行為及不當得利規定，請求被上訴人給付上訴人及王賢火相當於租金之損害，而被上訴人每月應給付之損害金額，上訴人爰依土地法第97條規定，按91年度之土地及建築物申報總價年息10%計算，被上訴人就其占有第25號建物之課稅現值，及該建物座落之235之4地號土地之申報總價，應給付每5,745元元如原審判決附表六所示計算之損害金予上訴人及共有人王賢火，並求為判決如原審判決附表一訴之聲明第11項所示。並於本院擴張請求自起訴狀繕本送達被上訴人之日（即91年1月24日）起回溯5年之相當於租金之損害金20,040元及法定遲延利息。
（六）縱認上訴人所為被上訴人應塗銷系爭土地Ａ之地上權設定登記，並拆除其上建物返還土地、返還系爭土地Ｂ、返還系爭土地Ｃ及第二五號建物等各項請求無理由，惟被上訴人長期占有系爭土地之事實，上訴人爰依民法第227條之2及民事訴訟法第397條情事變更原則規定，基於下述理由，請求判命被上訴人就其占有使用上開土地之行為，分別給付上訴人及系爭土地Ａ、Ｂ、Ｃ之其餘共有人租金亦如原審判決附表一訴之聲明第5、7、9項所示；併就其占有使用第25號建物之行為，給付上訴人及共有人王賢火租金如訴之聲明第11項所示：關於原審判決附表一訴之聲明第5項部分：因被上訴人與王文貴間就系爭土地Ａ分別所為地上權之設定，迄今已長達41年之久，且因其時任被上訴人經營者職務，為期被上訴人公司發展，始將系爭土地Ａ供被上訴人工廠用地以及無償設定地上權與被上訴人。今系爭土地Ａ價值、利用情形、廠區位置即設定地上權之目的等客觀情狀，顯已變更如前述，非設定系爭土地Ａ地上權當時得預料，如仍任令被上訴人無償占有使用系爭土地Ａ，對上訴人及其餘共有人而言，顯然有失公平。是上訴人爰依民法第227條之2及修正前民事訴訟法第397條之規定，請求判決命被上訴人就其占有使用系爭土地Ａ之行為，自上訴人本件起訴狀影本送達被上訴人之日起無權占用系爭土地Ａ之期間，依占用面積按土地法第97條規定租金額計算之每月租金456,01 6元予上訴人及其餘土地共有人。
乙、就第一商業銀行股份有限公司提起主參加訴訟部份：上訴人前揭塗銷地上權及拆屋還地之請求，參加人辯稱其係善意第三人，受民法第87條第1項但書及土地法第43條規定之保護乙節，為無理由。蓋如第三人明知登記有無效或得撤銷之原因者，即不受土地法第43條登記具公示效力規定之保護。參加人於參加訴訟起訴狀中即自承：「至於被上訴人惠勝公司為強化其廠房建物就系爭土地Ａ之合法權源，便於向上訴人 (即第一銀行)貸款，乃由土地所有權人王文貴設定地上權予被上訴人，相當符合社會常情。」是系爭土地Ａ地上權之存在僅為使抵押權人即參加人之債權獲得雙重之擔保，兩造間無成立地上權之意思，為參加人所明知。況兩造間訂立以增加債務清償之地上權違反物權法定主義應屬無效如前述，則參加人明知系爭地上權設定為無效行為，仍以之作為抵押權擔保之標的，非屬信賴登記而應受保護之善意第三人，自不得受民法第87條第1項但書及土地法第43條規定之保護。又因王文貴早已提供系爭Ａ土地所有權給參加人設定抵押權，故塗銷地上權對參加人不僅無害，且其所抵押之所有權更屬權利單一，反而有利。
二、被上訴人則以：
（一）雖上訴人主張被上訴人與王文貴間就系爭土地Ａ設定地上權之行為，其真正目的僅為加強被上訴人對參加人借款債權之擔保，以利被上訴人取得貸款，非以使用土地為目的而為通謀意思表示，且違反禁止自己代理之規定，其地上權設定無效，而應塗銷地上權登記並返還系爭土地Ａ乙節。惟上訴人非當時地上權設定之當事人，其以第三人地位主張表意人與相對人通謀意思表示者，應負舉證責任，且地上物之有無與地上權之存續無關，地上物存續後始設定地上權者，尚無不可，無地上物之存在，亦無礙地上權之成立，地上物縱滅失，地上權仍不消滅，地上權人仍得依原使用目的使用土地，是上訴人以被上訴人及王文貴間地上權成立時地上建築物第253號既已存在（即占有第225之之17、第225之18、第235之4地號土地），即論上開地上權之設定屬通謀而為虛偽意思表示，顯有誤認。且王文貴縱有違反禁止自己代理之規定，其效力僅屬無權代理，如經本人承認亦得發生效力，非當然無效，是被上訴人承認王文貴前以被上訴人法定代理人身分與王文貴自己所為上揭地上權設定行為（見原審第1卷第224頁），則縱有表見代理，亦經被上訴人本人之追認而溯及生效。
（二）被上訴人財產之所有權屬全體股東，與經營權誰屬應予以分離，法定代理人之更易無礙法人格之存續，不因法定代理人喪失經營權，即認有情事變更。且被上訴人公司自63年間遷廠高雄縣至91年7月王文貴喪失經營權前，歷30餘年，均由王文貴任被上訴人之法定代理人，期間均不主張廠區遷移對地上權之存在係情事變更應塗銷地上權登記，故不得僅因時間相隔久遠，即認定有情事變更之情事。被上訴人於63年遷廠後，王文貴更於64年4月22日再將系爭土地Ａ中第225之17地號、225之18地號2筆土地，再行設定地上權抵押與參加人，以為借款之擔保，則王文貴於上訴人主張遷廠符合情勢變更後1年，再行設定地上權持向參加人設定抵押權借款，則王文貴恐有詐欺參加人之嫌。
（三）縱上，上訴人主張塗銷地上權欠缺依據如前述，則如原審判決附表一上訴人訴之聲明第四項、第五項、第六項、第七項關於訴請拆除系爭土地Ａ上之建築物及請求不當得利之部分，失其附麗，應予駁回。至於系爭土地Ｂ、Ｃ部分，則屬於空地且非坐落被上訴人廠房圍牆之內，被上訴人願意拋棄占有，上訴人隨時可以自由使用，不得再請求相當於租金之不當得利請求等語置辯。
五、參加人則以：
（一）被上訴人惠勝實業股份有限公司分別於50年11月16日、59年2月18日、61年9月20日，各在上訴人甲○○嗣後繼受取得之系爭土地A之234及235之4地號土地、235之4地號土地、225之17、之18及235之4地號土地，辦妥24建號、220建號、253建號之第一次登記取得建物所有權；又被上訴人公司分別於50年11月16日、64年4月22日，就系爭土地A設定取得地上權 (前日期為234、235之4地號，後日期為225之17、之18)；之後，系爭土地A之前所有人王文貴、地上權人被上訴人公司共同於67年3月2日，將系爭土地A所有權全部 (連同235之3、之4地號土地)，及地上權全部(連同王寶鳳、王寶妹就235之4地號土地設定之地上權)，暨24、220、253建號所有權全部 (連同25建號)，同時設定本金最高限額19,500,000元、22,500,000之抵押權予參加人，再於69年12月22日設定本金最高限額17,700,000元之抵押權予參加人，用以向參加人貸得數千萬元之抵押貸款，迄今尚未清償，為上訴人及被上訴人公司所不爭執。
（二）地上權係以土地之使用價值為本質，是地上物之有無與地上權之存續無關，地上物存在之後，固可設定地上權，無地上物之存在，亦無礙地上權之成立，故如上訴人所稱，被上訴人於系爭土地Ａ上建物之第一次登記較諸上開地上權設定登記日期，或有建物登記在先而地上權設定在後者，或有二者同日先後登記完畢，則上訴人執部分建物早於地上權之設定而存在，以推論地上權設定之目的純係為加強擔保，即非可採。且被上訴人為強化對參加人借款債權之擔保，由被上訴人向原土地所有人即王文貴設定地上權後，復執向參加人設定抵押權，相當符合社會常情。至被上訴人與王文貴間是否通謀虛偽意思表示設定地上權，非立於第三人地位之參加人得知悉，是表意人與相對人通謀虛偽意思者，其意思表示無效，惟不得以其無效對抗善意之參加人，進而主張塗銷地上權登記。另參加人既屬善意第三人，復依土地法完成抵押權登記，應受土地法第43條信賴登記之保護，則上訴人請求塗銷地上權，即非有理由。
（三）既然前揭抵押貸款迄今尚未清償，則地上權及抵押權設定時之情事並未改變，上訴人應無援用情事變更原則之理由，且被上訴人公司係於抵押權、地上權設定之後，向參加人取得貸款數千萬元，亦無顯失公平之情形，上訴人請求為塗銷地上權之設定或增減給付或變更其他原有效果之判決，應非有理由。
（四）關於訴外人王文貴與被上訴人公司有無自己代理一節，經查董事長係股份有限公司之代表人，非代理人，故董事長個人與其股份有限公司有為法律行為之必要時，不受民法第一百零六條自己代理禁止條款之規範，否則無異對股份有限公司或董事長個人行為能力之限制；況被上訴人公司將其建物設定抵押權向參加人借款時，有授權其董事長王文貴辦理，則連同取得地上權登記之前置作業，更應有授權董事長王文貴辦理，方屬合理，從而上訴人另主張王文貴未得被上訴人公司之許諾，而將其自己所有之系爭土地Ａ設定地上權予被上訴人惠勝公司之代理行為無效云云，與事理有違，洵非可採。
（五）退萬步言，被上訴人取得地上權之設定，係單方無償取得權利行為，而非負擔義務之行為，與民法第一百零六條禁止本人代理之規定，並不妨礙，即便董事長王文貴未取得被上訴人惠勝公司之許可，其行為並不當然無效。又公司法對於董事長個人與股份有限公司間除關於董事與股份有限公司間之訴訟，禁止由該董事代表公司，而應由監察人代表公司外，原則上並無特定禁止之規定，此由董事長召開股東大會，召集董事會、股東優先認股權、盈餘公積或資本公積轉增資發行新股等重大利益關聯之事項，兼具股東個人身分之董事長，均無禁止代表公司之規定，亦無董事長為前述法律行為無效之規定甚明，法規對董事長與公司間之關係，反而係經由公開原則、禁止詐欺原則、禁止內部人利益輸送原則規範，附此敘明。
（六）又原審法院於92年6月26日勘驗實測圖所示，標示Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ區塊內所有地上物，為抵押權設定後所增建，屬從屬建築物，應為第20建號、第220建號、第253建號等主要建築物抵押權效力所及，上訴人請求拆除乙節，亦無理由，請求駁回上訴人之訴等語。
六、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，判決⑴被上訴人應將坐落如原審判決附表七（即系爭Ｂ土地）、附表八（即系爭Ｃ土地）所示之土地，返還予上訴人及其他共有人全體。⑵被上訴人應就原審判決附表七、附表八所示之土地，各給付上訴人53,732元、13,092元。⑶被上訴人應自坐落如原審判決附表九所示土地（即235之4地號土地，原審判決附表九誤載為253之4地號），苗栗縣苗栗市○○段○○號建物內遷出，將該建物騰空返還上訴人及其他共有人全體並給付上訴人37,539元；及自93年9月16日起至返還之日止，按月給付上訴人1,906元。⑷被上訴人應就原審判決附表十所示土地（即系爭Ａ土地）給付上訴人717,946元；及自93年9月16日起至返還之日止，按月給付上訴人36,481元。並駁回上訴人其餘之請求。被上訴人就其敗訴部分並未聲明不服，上訴人則就其敗訴部分聲明不服，並於本院擴張請求，其聲明為：
⑴原判決不利於上訴人甲○○部分均廢棄。⑵上開廢棄部分
、及上訴人擴張請求部分：①被上訴人應將坐落苗栗縣苗栗市○○段○○○○號，地目為建，面積572平方公尺之土地，以苗栗地所字第2592號所設定之地上權登記，予以塗銷。②被上訴人應將坐落苗栗縣苗栗市○○段235之4地號，地目為建，面積5820平方公尺之土地，於50年11月16日以苗栗地所字第2593號所設定之地上權登記，予以塗銷。③被上訴人應將坐落苗栗縣苗栗市○○段225之17地號及225之18地號，面積分別為17平方公尺及184平方公尺，地目為建，均於64年4月22日以苗栗地所字第164地號所設之地上權登記，予以塗銷。④被上訴人應將坐落苗栗縣苗栗市○○段225之18、234及235之4地號土地上苗栗縣苗栗市○○段24、220及253建號之建物及原審判決附圖所示Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ區塊內所有地上物全部拆除，並將上開土地騰空及將同段第225之17號土地均返還予上訴人及王世權、王賢焜、王賢火、王金洲、王大松。⑤本件擴張請求被上訴人應就苗栗縣苗栗市○○段234、235之4、225之17及225之18地號土地再給付上訴人1,759, 150元、及自上訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑥本件擴張請求被上訴人就苗栗縣苗栗市○○段235之1號及235之3號土地應給付上訴人720,951元、及自上訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑦被上訴人應就苗栗縣苗栗市○○段235之5、235之6、235之7及225之62地號土地再給付上訴人13,0 92元，及自92年5月15日起至清償日止按年息5%計算之利息；及本件擴張請求被上訴人應就苗栗縣苗栗市○○段235之5、235之6、235之7及225之62地號土地再給付上訴人359,398元、及自上訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑧本件擴張請求被上訴人應就苗栗縣苗市○○段第235之4地號土地上之第25建號建物再給付上訴人20,040 元、及自上訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑶第一、二審、及擴張請求訴訟費用均由被上訴人負擔。⑷如獲有利判決，上訴人願以銀行可轉讓定期存單或現金供擔保請准就第二項所示第④點、第⑤點、第⑥點、第⑦點、第⑧點部分聲明宣告假執行。被上訴人則聲明：⑴上訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。⑶上訴人追加之訴駁回。
七、本件兩造不爭執之事實：
（一）系爭土地Ａ現為上訴人與訴外人王世權、王賢焜、王賢火、王金洲、王大松等人共有，惟原所有權人王文貴曾將系爭土地Ａ設定地上權予被上訴人，並以王文貴對系爭土地之所有權及被上訴人之地上權設定抵押權予參加人，再約明由被上訴人之董監事連保條款，以加強借款債務之擔保。被上訴人前曾積欠參加人236,670,902元未償，其中借款金額在本金最高限額59,700,000元內為本件抵押權所擔保。嗣被上訴人於63年間即遷廠高雄縣，現未使用系爭土地Ａ。
（二）系爭土地Ｂ為上訴人與訴外人王世權、王賢焜、王賢火、王金洲、王大松等人所共有，就系爭土地Ｂ部分，被上訴人與上訴人及其餘共有人間並無任何法律關係，被上訴人屬無權占有。
（三）系爭土地Ｃ為上訴人與訴外人王世權、王賢焜、王賢火等人所共有，就系爭土地Ｃ部分，被上訴人與上訴人及其餘共有人間並無任何法律關係，被上訴人屬無權占有。
（四）第25號建物，原係被繼承人王寶妹、王寶鳳共有，現上訴人及王賢火因繼承分別取得上開被繼承人等之應有部分，就第25號建物被上訴人與上訴人、王賢火間並無任何法律關係，被上訴人屬無權占有。
八、本件爭點及法院判斷：
（一）被上訴人與王文貴就系爭土地Ａ所為之地上權設定行為，是否違反民法第87條、第757條、第71條之規定而屬無效？
１、按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效，對抗善意第三人，民法第87條定有明文。查：王文貴發起成立被上訴人即係以「股份有限公司」之形態設立，於設定上開地上權時，其任被上訴人董事長之職，即係公司法上法定常設之業務執行機關，對外即有代表公司為法律行為之權限，對內參與董事會之決議、執行；且被上訴人設立之初尚屬台灣早期企業所有權與經營權緊密結合之家族企業，以董事家族成員之自有財產擴充公司經營規模，為經營上常態，是王文貴代表被上訴人公司與其設定如本件之地上權，並執向參加人設定抵押權以為借款債權之擔保，即屬王文貴家族成員，又立於被上訴人經營者地位執行董事會決議之行為，且屬單一意思決定主體下之經營策略行為，形式上尚無強予區分表意人、相對人以爰引通謀虛偽意思表示無效規定之必要。是上訴人上開主張，其係以法律主體間利害關係衝突為立論前提，與本件前述說明權利主體間法律關係有別。
２、本件被上訴人向參加人借款時，既有約明「董監事連保條款」之事實，此亦為兩造所不爭執，則設定上述地上權之同時，除王文貴職被上訴人董事長職務，其同任被上訴人監察人職者亦為上訴人之家族成員，均有所知悉。是公司董監事均為股東，監察人實際上亦多為董事親友，於公司貸款實務上，為期借款債務之清償，類多要求董監事為借款債務之連帶保證人，即所謂「董監事連保條款」，實務上依私法自治承認其有效性，並兼以物保制度擔保債務清償，如此貸款公司之董監事對公司是否提供物上擔保，類多知之已詳外，甚且同意借款策略之執行，足認並不成立通謀虛偽意思表示。若果認本件地上權設定後並設定權利抵押權與參加人、另輔以董監事連保條款者，以擔保被上訴人對參加人借款債務清償者，概屬通謀虛偽意思表示無效，勢將紊亂公司貸款實務上之交易秩序，恐難期貸款銀行融通資金供貸款公司發展企業目的之達成。
３、又地上物之有無與地上權之存續無關，地上物存續後始設定地上權者，尚無不可，無地上物之存在，亦無礙地上權之成立，地上物縱滅失，地上權仍不消滅，地上權人仍得依原使用目的使用土地。是上訴人執上開系爭土地Ａ中第225之17地號、第225之18地號土地如原審判決附表二編號3所示地上權，與設定予參加人抵押權成立時點同為64年4月21日送件登記，同年月22日登記完畢（見原審第1卷第95頁），及其上建物於58年3月30日既已存在，竟遲於64年4月22日始行設定地上權等客觀事實，尚無法證明上開地上權之設定屬通謀而為虛偽意思表示而無效。另王文貴與被上訴人設定地上權之行為，是否為虛偽意思表示，於參加人之立場無從知悉，蓋參加人僅需要求被上訴人於系爭土地Ａ第24、220、253地號土地上之建物有占用系爭土地Ａ之合法權源即願借款予被上訴人公司，此係為加強擔保借款債權之目的固甚灼然，惟此係為被上訴人公司所有之建物有使用土地之合法權源而設，即與地上權之設定目的相符，尚難因此而認參加人為惡意，除此而外，上訴人迄本院言詞辯論終結之日止，亦未能舉證證明參加人為惡意。基此，上訴人前述主張地上權設定之行為，屬通謀虛偽意思表示，並創設物權法上所無之以擔保為目的之地上權，應屬無效尚不足取。
（二）被上訴人與王文貴間就系爭土地Ａ所為之地上權設定行為，是否違反民法第106條所定自己代理禁止之規定，而屬無效？
１、按民法第106條不論於意定代理或法定代理均有適用，王文貴代理被上訴人設定地上權，則屬於法定代理之一種，而公司法第223條係規定「董事為自己或他人與公司有交涉時，由監察人為公司之代表」，故董事倘無為自己或他人與公司有交涉情事，即毋庸由監察人為公司之代表。又首揭條文之規定，旨在禁止雙方代表，以保護公司（本人）之利益，非為保護公益而設，自非強行規定，如有違反，其法律行為並非無效，倘公司（本人）事前許諾或事後承認，即對於公司（本人）發生效力。此觀民法第106條及第170條第1項之規定自明，分有最高法院65年台上字840號判例、87年度台上字第1524號裁判可資參酌。本件系爭設定地上權之行為，上訴人之父王文貴並非為自己或他人與公司有交涉情事，而是為被上訴人公司貸款之便利而將自己私人土地設定地上權予被上訴人公司，係為公司之營運需要而將自己私人之土地為，與公司之利益無違，是上訴人前開被上訴人與王文貴於系爭土地Ａ所為設定地上權之行為，係由王文貴以被上訴人法定代理人地位代理被上訴人與自己所為，是上開地上權設定之法律行為已違反民法第一百零六條禁止自己代理之規定，依民法第七十一條之規定，上開抵押權設定行為無效之主張，與上述說明即有未符，是上訴人之主張，不足採取。
２、再者，上訴人於設定上開地上權時，即有董監連保條款之約定已如前述，是董監事對上開地上權設定後並設定抵押權向參加人借款，以取得被上訴人經營資金，是當時任職被上訴人公司經營者地位之上訴人家族成員（即王文貴為被上訴人之董事長，王世權為被上訴人之監察人），對上開被上訴人公司向參加人設定抵押權借款，均為被上訴人公司上開經營政策之實質經辦人，上開設定抵押擔保借款之行為，即應董監連保條款之約定，足堪認被上訴人已於當時即同意上訴人前手即王文貴自己代理之情形，另審酌設定前開地上權迄今多年被上訴人亦未曾有反對之意思表示，客觀上亦無須另提供財產供第一商銀擔保之利益，故被上訴人上開默示之同意，與常情不無相違，王文貴即不得對已發生效力之意思表示為撤回，則上訴人主張其前手王文貴已撤回上開抵押權設定之意思表示等語云云，應不可採。
（三）上訴人主張依民法第227條之2及修正前民事訴訟法第397條情勢變更原則之規定，請求被上訴人應將系爭土地Ａ之地上權設定登記予以塗銷，是否有理由？
１、按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第227條之2定有明文；又法律行為成立後，因不可歸責於當事人之事由，致情事變更非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，法院應依職權公平裁量，為增減給付或變更其他原有效果之判決，修正前民事訴訟法第397條亦定有明文。上開法條係基於衡平之原則，對於當事人於法律行為當時不可預見之情事，或其他為法律事實之基礎或環境發生劇變所設之救濟制度。而情勢變更原則適用要件者有三：⑴發生於契約成立之後，因不可歸屬於當事人之事由致情勢變更；⑵非當時所得預料；⑶依照原有約定之效果履行顯有失公平。茲上訴人既主張本件應有情勢變更原則之適用，自應就上開要件負舉證責任。
２、查上訴人前揭主張遷廠、釋股及股東成員擴增、系爭土地Ａ週邊之經濟發展、王文貴喪失對被上訴人公司經營等情，已符合情勢變更原則適用等情，然公司經營者之變更，無影響被上訴人公司法人格之存續，王文貴發起被上訴人公司時係以「股份有限公司」型態設立，基於公司所有與公司經營權分離原則觀之，王文貴是否任被上訴人公司負責人地位，不影響王文貴基於公司股東所應有之權益，況董事為公司法上法定機關，對外代表公司，董事職務之更易，事屬常有，不得因喪失董事職務，即謂有情勢變更情勢。況自被上訴人公司63年間完成廠遷起至91年間王文貴喪失經營權，近30年期間，並無積極主張被上訴人廠遷屬情勢變更，而塗銷地上權，更於63年完成廠遷後，於64年4月22日復將系爭土地Ａ中第227之17地號、第225之18地號二筆土地設定如原審判決附表2編號3之地上權予被上訴人公司後，持向參加人設定抵押權借款，客觀上難認遷廠已合乎情勢變更之情事。且上訴人於85年取得系爭土地Ａ所有權，縱認上訴人得繼受其前手即王文貴與被上訴人間地上權設定契約，惟至91年間王文貴喪失經營權止，期間共有6年，上訴人亦遲未主張情勢變更，訴請塗銷上開地上權之登記，是上訴人以其家族成員在被上訴人公司人事上之變異而主張情勢變更，亦不足採。
３、再者，上訴人前手即王文貴於63年完成廠遷後，於64年4月22日復將系爭土地Ａ中第225之17地號、第225之18地號二筆土地設定如原審判決附表2編號3之地上權予被上訴人公司後，持向參加人設定抵押權為借款擔保以觀，被上訴人完成遷廠在先，設定抵押權在後，是上訴人主張非設定抵押權當時所得預料，容有誤認。末則，王文貴將系爭土地Ａ設定地上權予被上訴人後，又將系爭土地Ａ之所有權、被上訴人於系爭土地Ａ上之地上權及坐落系爭土地Ａ上之第24、220、253建號（不包括第25建號，詳如後述）系爭建物所有權，向參加人設定抵押權貸得相當款項，關於抵押權之法律關係並未改變，現被上訴人未清償完竣，如從上訴人之議於清償抵押權貸款前塗銷地上權，對抵押權人（參加人）亦有失公平。是上訴人主張有情勢變更原則之適用，應不可採。
（四）綜上，系爭土地Ａ上之地上權設定既無無效之原因，當無准許塗銷之理由，被上訴人所有之第20建號、第220建號、第253建號等主要建築物既因地上權之存在而合法座落於系爭土地Ａ上，當無必須拆除之理由，而原審法院於92年6月26日勘驗實測圖所示，標示Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ區塊內所有地上物，為抵押權設定後所增建，屬從屬建築物，應為第20建號、第220建號、第253建號等主要建築物之抵押權效力所及，上訴人請求拆除乙節，亦無理由。
（五）上訴人就系爭土地Ｂ，依民法侵權行為及不當得利規定追加請求按相當於土地法第97條規定租金額計算之每月損害金予上訴人，是否有理由？
１、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念。本件被上訴人無權占有上訴人所有之系爭土地Ｂ，既為兩造所不爭執，揆諸上開說明，自可認其獲有相當於租金之利益，並致上訴人受有無法使用、收益系爭土地Ｂ之損害，從而，上訴人請求給付相當於租金之損害賠償，即屬正當，應予准許。
２、上訴人於提起上訴後追加請求自本件起訴狀繕本送達被上訴人起回溯5年之相當於租金之損害金，或以上訴狀繕本送達被上訴人之日起回溯5年之相當於租金之損害金。
⑴按「租金之請求權因五年間不行使而消滅，既為民法第12
6條所明定，至於無租賃契約關係之賠償，名稱雖與租金異，然實質上仍為使用土地之代價，債權人應同樣按時收取，不因其契約終止或未成立而謂其時效之計算應有不同。」最高法院著有49年台上字第1730號判例可稽。故上訴人依不當得利或侵權行為法則所請求者，既為相當於租金之利益或損害，縱無租金之名稱，但實質上仍為使用土地之代價，其請求權自應適用民法第126條之規定，因5年年間不行使而消滅。
⑵本件上訴人係於上訴時始請求回溯五年之損害金，自應由
送達上訴狀繕本之93年11月17日回溯五年（送達證書見本院第1卷第29頁），超過部分已罹於時效，且被上訴人業已為時效抗辯，則上訴人所請求被上訴人給付之損害金超過5年消滅時效之部分，即屬無據。換言之，上訴人所得請求相當於租金之損害金為自上訴狀繕本送達被上訴人（即93年11月17日）起回溯五年時效期間，即88年11月16日起至93年11月17日止。又因原審判決業經判准其中92年1月25日至92年5月14日止之相當於租金之損害金，被上訴人對此部分並未聲明不服而已確定，是以此部分之損害金應予扣除。即上訴人在本院之擴張請求，只能准許88年11月17日至92年1月24日止之損害金，即共計三年二個月又七天。而上訴人係於85年11月14日即取得系爭土地Ｂ8分之1應有部分，有土地登記簿謄本可稽（原審第1卷第134、138、144、149頁），自得向被上訴人請求相當於租金之損害金。
⑶按城市地方房屋之租金，以不超過土地及建築改良物申報
總價額年息百分之十為限，土地法第九十七條第一項定有明文。所謂土地總價額，係以法定地價為準，土地法施行法第25條定有明文。而法定地價，依土地法第148條規定，係指土地所有權人依該法規定所申報之地價。而申報地價，舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有人未於公告期間申報地價者，以公告地價80%為其申報地價，平均地權條例第16條定有明文。查：系爭土地Ｂ86年7月1日至89年6月30日之公告地價為每平方公尺之1300元，89年7月1日至92年12月31日之公告地價為每平方公尺1600元，有苗栗縣苗栗地政事務所檢送本院之函附資料可稽，而被上訴人所占用之系爭土地Ｂ面積各為第235之1地號計1,855平方公尺、第235之3地號計847平方公尺，係位於苗栗縣苗栗市都市計劃工業區，鄰住○區○○○路寬30公尺之內環道路均已通車，交通動線順暢便利，此為兩造所不爭執（見原審第2卷第35至37頁履勘筆錄）。故原審法院審酌上情認為相當租金之損害賠償，應以申報地價年息8%為適當，尚無不妥，且兩造於二審程序中對此亦不爭執，本院即以此為計算上訴人追加請求損害金之計算基準。（原審雖係以公告現值之80%為申報地價來計算92年1月25日至92年5月14日止相當於租金之損害金，被上訴人對此之計算結果所為之主文宣判既未聲明不服，本院即無從再予審酌。）⑷235之1地號得請求追加之損害金共計90728元 (元以下捨五入，以下同），逾此部分之請求無理由。
【計算如下：
1855×1300×8%÷365天×224天（88年11月16日至89年6月30日）÷8（上訴人之應有部分8分之1）=14780元1855×1600×8%×2（89年7月1日至91年6月30日）÷8=59360元1855×1600×8%÷365天×204天（91年7月1日至92年1月24日）÷8 =16588元14780＋59360＋16588=90728元】⑸235之3地號得請求追加之損害金共計41435元，逾此部分之請求無理由。【計算如下:
847×1300×8%÷365天×224天÷8=6757元847×1600×8%×2÷8=27104元847×1600×8%÷365天×204天÷8 =7574元6757＋27104＋7574=41435元】
（六）上訴人就系爭土地Ｃ，依民法侵權行為及不當得利規定追加請求按相當於土地法第97條規定租金額計算之每月損害金予上訴人，是否有理由？
１、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念。本件被上訴人無權占有上訴人所有之系爭土地Ｃ，既為兩造所不爭執，揆諸上開說明，自可認其獲有相當於租金之利益，並致上訴人受有無法使用、收益系爭土地Ｃ之損害，從而，上訴人請求給付相當於租金之損害賠償，即屬正當，應予准許。
２、上訴人於提起上訴後追加請求自本件起訴狀繕本送達被上訴人起回溯5年之相當於租金之損害金，或以上訴狀繕本送達被上訴人之日起回溯5年之相當於租金之損害金。
⑴按「租金之請求權因五年間不行使而消滅，既為民法第12
6條所明定，至於無租賃契約關係之賠償，名稱雖與租金異，然實質上仍為使用土地之代價，債權人應同樣按時收取，不因其契約終止或未成立而謂其時效之計算應有不同。」最高法院著有49年台上字第1730號判例可稽。故上訴人依不當得利或侵權行為法則所請求者，既為相當於租金之利益或損害，縱無租金之名稱，但實質上仍為使用土地之代價，其請求權自應適用民法第126條之規定，因5年年間不行使而消滅。
⑵本件上訴人係於上訴時始請求回溯五年之損害金，自應由
送達上訴狀繕本之93年11月17日回溯五年（送達證書見本院第1卷第29頁），超過部分已罹於時效，且被上訴人業已為時效抗辯，則上訴人所請求被上訴人給付之損害金超過5年消滅時效之部分，即屬無據。換言之，上訴人所得請求相當於租金之損害金為自上訴狀繕本送達被上訴人（即93年11月17日）起回溯五年時效期間，即88年11月17日起至93年11月17日止。又因原審判決業經判准其中92年1月25日至92年5月14日止之相當於租金之損害金，被上訴人對此部分並未聲明不服而已確定，是以此部分之損害金應予扣除。即上訴人在本院之擴張請求，只能准許88年11月17日至92年1月24日止之損害金，即共計三年二個月又七天。
⑶按城市地方房屋之租金，以不超過土地及建築改良物申報
總價額年息百分之十為限，土地法第九十七條第一項定有明文。所謂土地總價額，係以法定地價為準，土地法施行法第25條定有明文。而法定地價，依土地法第148條規定，係指土地所有權人依該法規定所申報之地價。而申報地價，舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有人未於公告期間申報地價者，以公告地價80%為其申報地價，平均地權條例第16條定有明文。查：系爭土地Ｃ86年7月1日至92年12月31日之公告地價均為每平方公尺2400元，有苗栗縣苗栗地政事務所檢送本院之函附資料可稽，而被上訴人所占用之系爭土地Ｂ面積各為第235之5地號計413平方公尺、第235之6地號計48平方公尺、第235之7地號計67平方公尺、第225之62地號計15平方公尺，係位於苗栗縣苗栗市都市計劃工業區，鄰住○區○○○路寬30公尺之內環道路均已通車，交通動線順暢便利，此為兩造所不爭執（見原審第2卷第35至37頁履勘筆錄）。故原審法院審酌上情認為相當租金之損害賠償，應以申報地價年息8%為適當，尚無不妥，且兩造於二審程序中對此亦不爭執，本院即以此為計算上訴人追加請求損害金之計算基準。（原審雖係以公告現值之80%為申報地價來計算92年1月25日至92年5月14日止相當於租金之損害金，被上訴人對此之計算結果所為之主文宣判既未聲明不服，本院即無從再予審酌。）⑷系爭土地Ｃ係於90年2月12日方因贈與而移轉登記予上訴
人4分之1，有土地登記簿謄本在卷（原審第1卷第163、16
7、171、175頁），上訴人自得追加請求90年2月12日至92年1月24日，共計1年11個月又12天之4分之1之損害金；另系爭土地Ｃ90年2月12日以前為訴外人王文貴一人所有，而王文貴業於93年10月28日將其就系爭土地Ｃ所有權期間，因被上訴人公司無權占用所受相當於租金之損害債權全部讓與上訴人，並由上訴人向被上訴人公司請求，有債權讓與證明書一份在卷（本院第1卷第15頁），是上訴人自得向被上訴人追加請求88年11月16日至90年2月11日共計1年2個月又26天全部之損害金。又原審就系爭土地Ｃ自92年1月25日至92年5月14日止之損害金，僅准許上訴人8分之1請求，顯係誤認上訴人之應有部分僅8分之1，然依土地登記簿謄本所載如上述，上訴人之應有部分為4分之1,是以上訴人就原審漏未准許之4分之1提起上訴自屬有據。
⑸235之5地號得請求追加之損害金共計136378元，上訴請求應准許之損害金為2987元，逾此部分之請求無理由。
【計算如下：
413×2400×8%×1（88年11月16日至89年11月15日）=79296元413×2400×8%÷365天×86天（89年11月16日至90年2月11日）=18683元413×2400×8%×1（90年2月12日至91年2月11日）÷4（上訴人之應有部分4分之1）=19824元413×2400×8%÷365天×342天（91年2月12日至92年1月月24日）÷4=18575元79296＋18683＋19824＋18575=136378元413×2400×8%÷365天×110天（92年1月25日至92年5月14日）÷8（原審未判決給付之8分之1）=2987元⑹235之6地號得請求追加之損害金共計13850元，上訴請求應准許之損害金為347元，逾此部分之請求無理由。
【計算如下：
48×2400×8%×1（88年11月16日至89年11月15日）=7216元48×2400×8%÷365天×86天（89年11月16日至90年2月11日）=2171元48×2400×8%×1（90年2月12日至91年2月11日）÷4（上訴人之應有部分4分之1）=2304元48×2400×8%÷365天×342天（91年2月12日至92年1月24日）÷4=2159元7216＋2171＋2304＋2159=13850元48×2400×8%÷365天×110天（92年1月25日至92年5月14
日 ）÷8（原審未判決給付之8分之1）=347元⑺235之7地號得請求追加之損害金共計22124元，上訴請求應准許之損害金為485元，逾此部分之請求無理由。
【計算如下：
67×2400×8%×1（88年11月16日至89年11月15日）=12864元67×2400×8%÷365天×86天（89年11月16日至90年2月11日）=3031元67×2400×8%×1（90年2月12日至91年2月11日）÷4（上訴人之應有部分4分之1）=3216 元67×2400×8%÷365天×342天（91年2月12日至92年1月24日）÷4=3013元12864＋3031＋3216＋3013=22124元67 ×2400×8%÷365天×110天（92年1月25日至92年5月14 日）÷8（原審未判決給付之8分之1）=485元⑻225之62地號得請求追加之損害金共計4954元，上訴請求應准許之損害金為108元，逾此部分之請求無理由。
【計算如下：
15×2400×8%×1（88年11月16日至89年11月15日）=2880元15×2400×8%÷365天×86天（89年11月16日至90年2月11日）=679元15×2400×8%×1（90年2月12日至91年2月11日）÷4（上訴人之應有部分4分之1）=720元15×2400×8%÷365天×342天（91年2月12日至92年1月24日）÷4=675元2880＋679＋720＋675=4954元15×2400×8%÷365天×110天（92年1月25日至92年5月14日）÷8（原審未判決給付之8分之1）=108元
（七）上訴人主張依民法第767條規定請求被上訴人將第25建號之建物返還上訴人及共有人王賢火，並依民法侵權行為及不當得利之規定，請求按相當於土地法第97條規定租金額計算之每月損害金予上訴人及其餘共有人，是否有理由？
１、坐落系爭土地Ａ中第235之4地號上第25建號建築物（見原審第1卷第178頁，實際坐落位置及面積均同建物平面圖及建物登記簿為準），原為被繼承人王寶妹、王寶鳳所共有，現為上訴人（89年4月30日取得應有部分2分之1）與訴外人王賢火因繼承而取得共有，而被上訴人於歷次言詞辯論期日並無提出任何書狀爭執第25建號建築物之占有正當權源，迄今亦未提出任何積極證據供本院審酌，是其為無權占有使用上開第25號建物甚明。
２、被上訴人既無權占有第25建號建物，已如前述，揆諸上開不當得利之說明，自可認其獲有相當於租金之利益，並致上訴人受有無法使用、收益第25號建物之損害，從而，上訴人請求給付相當於租金之損害賠償，即屬正當，應予准許。查第25建號坐落在第235之4地號之土地上，上開土地86年7月1日至89年6月30日之公告地價為每平方公尺之1300元，89年7月1日至92年12月31日之公告地價為每平方公尺1600元，有苗栗縣苗栗地政事務所檢送本院之函附資料可稽，而25建號所占用第235之4地號土地之面積為71平方公尺，有原審判決附圖可稽，占用235之4地號土地部分之損害金，上訴人雖擴張請求回溯5年之損害金，但如上系爭土地Ｂ、Ｃ部分之理由，僅能准許88年11月17日至92年1月24日止之損害金，即共計三年二個月又七天。另25號建物部分，因89年4月29日以前屬王寶妹、王寶鳳所共有，非上訴人所有，且王寶妹、王寶鳳亦未如王賢火，就其對25建號之損害金債權讓與上訴人，是以上訴人就25建號僅能擴張請求89年4月30日至92年1月24日止共2年8個月又26天2分之1之損害金。並以同上系爭土地Ｂ、Ｃ之理由，以土地及建築改良物申報總價年息百分之八計算損害金。⑴235之4地號得請求追加之損害金共計3473元，逾此部分之請求無理由。
【計算如下：
71×1300×8%÷365天×224天（88年11月16日至89年6月30日）÷8（上訴人之應有部分8分之1）=566元71×1600×8%×2（89年7月1日至91年6月30日）÷8=227 2元71×1600×8%÷365天×204天（91年7月1日至92年1月24日）÷8 =635元566＋2272＋635=3473元】⑵25建物得請求追加之損害金共計10974元，逾此部分之請
求無理由。第25建號課稅現值為100200元（含營業部分39000元及住家部分61200元，原審第1卷第183頁）【計算如下：
100200×8%×2＋100200×8%÷12×8＋100200×8%÷365天×26天=16032＋5344＋571=21947元21947÷2=10974元】
（八）上訴人主張被上訴人就系爭土地Ａ，亦受有相當於租金之利益，致上訴人受有相當於租金之損害金，故亦擴張請求自本件起訴狀繕本送達被上訴人起回溯5年之相當於租金之損害金，或以上訴狀繕本送達被上訴人之日起回溯5年之相當於租金之損害金。然查被上訴人就系爭土地之使用係本於地上權，而地上權復無無效之原因如上述，且兩造既約定此地上權係無償使用，則本件起訴狀繕本送達以前當無相當於租金之不當得利或損害金可言，若依原審已判決確定，因無償使用有失衡平，而自本件起訴狀繕本送達起「調整租金」而論，因上訴人在本件起訴之前並未催告被上訴人就系爭土地Ａ部分調整租金，是以亦只能就本件起訴狀繕本送達後計算，斷無自本件起訴狀繕本送達回溯「調整租金」之可言，上訴人此部分請求擴張回溯之損害金，尚屬無據。
九、綜上所述，上訴人本於民法侵權行為及不當得利之法律關係，請求上訴人再給付新台幣3,927元（2987＋347＋485＋108=3927元），及自92年5月15日（被上訴人就系爭土地Ｃ自92年5月14日拋棄占有）起，至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回，上訴人所為系爭地上權應予塗銷之主張亦無可取。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人於原審之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至上訴人於本院擴張請求之部分，於323,916元（90728＋41435＋136378＋13850＋2212 4＋4954＋3473＋10974=323916元）及自上訴狀繕本送達之翌日（即93年11月18日）起，至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。
十、兩造雖陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行。然關於上訴人於二審程序中勝訴部分僅327,843元，未逾1,500,000元，經本院判決後即告確定，故無宣告假執行之必要，其假執行之聲請，應予駁回。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦及舉證方法，核與判決基礎不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第463條、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 7 月 5 日
民事第二庭審判長法 官 童有德
法 官 謝說容法 官 蔡秉宸以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
被上訴人不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書 (須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 吳宗玲中 華 民 國 94 年 7 月 6 日
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