臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十三年度重上字第二九號
上 訴 人 丁○○
送達代收人 丙○○被 上訴人 甲○○右當事人間土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國九十二年十二月十九日臺灣臺中地方法院九十一年重訴字第四三五號第一審判決提起上訴，本院於中華民國九十四年二月二十三日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決除關於駁回被上訴人假執行之聲請及命上訴人給付超過後開第二項部分外廢棄。
右廢棄部分，駁回被上訴人在第一審就台中市○○區○○段六九○、六九一、六九二及六二四地號等四筆土地在應有部分一九二分之六○範圍之請求。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人於原審起訴主張：伊與訴外人陳娥、蔡更青、葉威志、施世澤等人共同出資，而由伊任買受人名義，於七十七年六月三日以新台幣（以下同）一千六百十三萬元之價格向訴外人乙○○購買系爭坐落台中市○○區○○○段五二六之一、五二六之二及五二六之三地號（以下分稱五二六之一、五二六之二及五二六之三地號）等三筆土地，所有權應有部分各為一九二分之六○，並將之信託登記於上訴人名義，其中訴外人陳娥、蔡更青、葉威志、施世澤每人各出資一百萬元，約定分別占該買受部分十七點五分之一，而對上開三筆土地各有應有部分五十六分之一，餘款一千二百十三萬元則由伊出資。嗣伊於八十年十二月三十日由訴外人林勝利為買受人名義，以一百八十萬元向訴外人施世澤購買其就前開三筆土地之所有權應有部分各五十六分之一；其後於九十年二月九日，伊復向訴外人蔡更青購買其就上開三筆土地之所有權應有部分五十六分之一，並仍信託登記為上訴人名義。另伊與訴外人施世澤又共同出資，於七十七年七月十三日向訴外人洪豐彥另行購買五二六之一、五二六之二、五二六之三地號土地應有部分各一九二○○分之一二八二；嗣伊於八十年五月十七日，再由訴外人林勝利為名義買受人，以四百萬元向訴外人施世澤購買其就該三筆土地之所有權應有部分一九二○○分之六四一，並均仍以上訴人為登記名義人。迨八十七年五月間，前開三筆土地因土地重測變更地號為系爭○六二四、○六九○、○六九一及○六九二地號等四筆土地（以下分稱系爭四筆土地），仍登記於上訴人名義之所有權應有部分均為一九二○○分之七二八二，然因訴外人葉威志已同意將其對該等土地之所有權應有部分五十六分之一登記於伊名下，再加計前述伊先後取得之應有部分，故伊實際上對系爭四筆土地有所有權應有部分各六七二○○分之二四二八七。玆因伊已於九十年十二月二十七日委請律師寄發律師函終止兩造間之信託關係，則上訴人自應返還由伊出資買受而信託登記於其名下之上開四筆土地所有權應有部分，為此依信託物返還請求權，求為命上訴人應將系爭四筆土地所有權應有部分各六七二○○分之二四二八七移轉登記予被上訴人暨供擔保以宣告假執行之判決。原審判決命上訴人如數移轉登記，而駁回被上訴人假執行之聲請（此部分未據聲明不服），上訴人就其敗訴提起部分上訴（如下段所載），被上訴人答辯聲明為：上訴駁回。
二、上訴人則以：係伊於七十七年三、四月間左右主動向訴外人乙○○接洽買地事宜，仲介人為伊母陳霞，然因當時資金尚有不足，乃找被上訴人共同購買，約定買賣總價款一千六百十三萬元各出資一半，並登記於其名下。七十七年六月三日簽訂買賣契約，簽約時所支付之八十萬元現金即為伊資金，嗣於七十七年六月十七日支付第一期款五百萬元，繼於七十七年六月十五日提領一百六十萬元；其後於七十七年九月三日，又提領現金一百萬元，並於當日晚上偕同被上訴人將面額分別為二百萬元之六信支票二紙交予出賣人乙○○，以支付第二期款五百萬元，然因翌日為週日，伊乃於七十七年九月五日又從七信匯款四百萬元入自己六信帳號，再從該帳號轉入被上訴人六信三七五四號帳戶，以支付乙○○可能於該日將該二紙支票提示兌領；至於七十七年十二月十七日所支付之第三期款（尾款）四百四十三萬元，其中之一百九十三萬元現金亦係伊出資支付。伊確有與被上訴人合夥出資向訴外人乙○○購買系爭五二六之一、五二六之二及五二六之三地號（即系爭四筆土地）土地應有部分各一九二分之六○之部分，並非單純受託登記名義人，又伊出資額總計雖高達九百三十三萬元，已超過買賣價款一千六百十三萬元之一半，但仍主張係兩造各出資一半所合夥購買該等土地之應有部分。且系爭四筆土地購買後，土地出賣人乙○○即帶同上訴人丁○○前往土地現場點交土地，上訴人丁○○取得該共有土地特定部分之占有後，即將土地交由其父陳文湖種植甘蔗及蕃薯，陳文湖於八十三年過世後，由上訴人之弟陳金進繼續在該土地上耕種，至八十六年二月間則交由上訴人之表姐蔡粧耕種，益可見上訴人確為系爭土地之買受人，否則被上訴人豈有可能自七十七年六月三日購買土地後至九十一年四月八日提起本件訴訟，長達十四年間對系爭土地不曾聞問，而完全放任由上訴人丁○○使用收益？是兩造就向訴外人乙○○所購買之上開土地應有部分既有合夥關係，則被上訴人就該合夥部分自無權終止信託關係。是被上訴人訴請伊應於信託關係終止後，將系爭四筆土地所有權應有部分各一九二分之六○移轉登記予被上訴人之請求部分，顯屬無據等語，資為抗辯。原審就上訴人對於系爭○六九○、○六九一、○六九二及○六二四地號土地在應有部分一九二○○分之一二八二部分認諾，而就此部分為上訴人敗訴判決部分，茲不贅述，而上訴人上訴聲明為：㈠原判決關於命上訴人給付超過後開第二項部分廢棄；㈡右廢棄部分，駁回被上訴人在第一審就台中市○○區○○段六九○、六九一、六九二及六二四地號等四筆土地在應有部分一九二分之六○範圍之請求；㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、被上訴人主張伊與訴外人陳娥、蔡更青、葉威志、施世澤等人共同出資，以伊為買受人名義，於七十七年六月三日向訴外人乙○○購買五二六之一、五二六之二及五二六之三地號等三筆土地所有權應有部分各為一九二分之六○，並基於信託關係登記於上訴人名下，價金一千六百十三萬元，訴外人陳娥、蔡更青、葉威志、施世澤每人各出資一百萬元，分別占買受部分之十七點五分之一，而對該三筆土地各有應有部分五十六分之一，其餘價款一千二百十三萬元由伊出資。其後伊並先後於八十年十二月三十日及九十年二月九日，分別以訴外人林勝利及自己為買受人名義，各向訴外人施世澤及蔡更青購買伊等二人分就前開三筆土地之所有權應有部分各五十六分之一，並仍信託登記為上訴人名義之事實，固據被上訴人提出同意書、不動產買賣契約書及讓渡契約書、遺囑、錄音光碟及譯文以及舉證證人葉威志之證詞等為證。上訴人除爭執其就上開三筆土地所有權應有部分一九二分之六○之買賣部分並非單純受託登記名義人，其出資額高達九百三十三萬元，已超過買賣價款之一半，惟仍主張係與被上訴人出資一半合夥購買該等土地之應有部分，而被上訴人則再就其應負之出資額部分另與訴外人陳娥、蔡更青、葉威志、施世澤四人約定共同出資，兩造間就此部分之土地買賣顯有合夥關係，被上訴人就此合夥部分無權終止信託關係等情外，餘均不否認。經查：被上訴人所提出之不動產買賣契約書、同意書、遺囑、錄音光碟及譯文、以及證人葉威志之證詞，本院認為均不能證明系爭土地全部係由被上訴人出資買受；㈠不動產買賣契約書部分（原審卷十二頁至十八頁）
被上訴人與訴外人乙○○於七十七年六月三日所訂立之不動產買賣契約上，買受人固僅記載被上訴人，然此僅能證明該次買賣之名義上買受人為被上訴人，至於實際出資人為何，則非該買賣契約所得證明，此觀被上訴人自認系爭土地之買受人（實際出資人）尚有己○○○（即蔡啟鴻、蔡更青）、施世澤、陳娥、葉銘記（即葉威志）等四人，均未列名為買受人即明。況上訴人雖未列名為買受人，惟卻登記為系爭土地之所有權人益明，被上訴人雖主張「因為兩造當時是男女朋友，被上訴人無自耕農身分，上訴人有自耕農身分，純粹是借名登記而已」云云，惟系爭土地之實際出資人之一己○○○，乃被上訴人之親弟弟，其具有自耕農身分，被上訴人本欲將系爭土地登記於己○○○名下，因上訴人之出資股份較大，始登記於上訴人名下，此業經己○○○於本院結證屬實（見本院卷㈠一六八至一七○頁）。而上訴人復抗辯系爭水崛頭段第五二六之二土地為建地，所有權人並無身分限制，並無借名之必要，被上訴人甲○○仍登記於上訴人名下，為被上訴人所不否認，足見被上訴人甲○○固出名為買賣契約之買受人，而非全部出資。
㈡同意書部分（原審卷十二頁）
被上訴人所提出之同意書，上訴人抗辯乃其所立據，交付予己○○○（即蔡啟鴻、蔡更青）、陳娥、施世澤、葉銘記（即葉威志）簽署，同意書中載明「乙方（即上開四人）委託甲方（即甲○○）全權購買台中市○○區○○○段伍貳陸之壹號持分土地壹筆約叁仟叁佰坪，總價新台幣壹仟陸佰壹拾叁萬元正，乙方等各出資壹佰萬元正（共肆佰萬元正）其餘由甲方出資．．．」為被上訴人所不否認，被上訴人遂以前開同意書中載有「其餘由甲方出資」字句而主張上訴人丁○○未曾出資。然該同意書有數份，內容相同，但簽名順序則非一致，為兩造所不爭執，可見該同意書為被上訴人甲○○與訴外人葉銘記等四人所為之協議，縱上訴人簽名於其上，實難認為有何意義，且觀其內容所載係被上訴人與己○○○（即蔡啟鴻、蔡更青）、陳娥、施世澤、葉銘記（即葉威志）間協議而已，不能證明上訴人未出資，更無法證明除了葉銘記四人之出資外，其餘買賣價金全出自於被上訴人。且以被上訴人名義向訴外人乙○○所購買之土地乃坐落台中市○○區○○○段第五二六之一、之二、之三號三筆土地，乃前開同意書僅記載五二六之一地號一筆土地，足見該同意之記載與事實不符。又上訴人抗辯前開同意書簽訂之時間為七十七年六月十六日，斯時被上訴人甲○○與訴外人乙○○所立之土地買賣契約僅交付定金八十萬元及九十萬元支票，第二期款（支付日期：七十七年六月十七日）則尚未給付，亦為被上訴人所不爭執，則「其餘由甲方出資」之字句，僅為被上訴人甲○○與葉銘記等人之約定，意即葉銘記等四人共僅出資四百萬元（簽訂同意書時，陳娥實僅出資五十萬元，尚有五十萬未付），其餘由被上訴人負責，至於被上訴人如何負責其餘款項，則非所問，要難據此即認其餘之款項實際均出自於被上訴人，是該同意書亦難據為有利於被上訴人之認定依據。
㈢遺囑部分（原審卷九十七頁）
被上訴人所提出上訴人於八十年一月十八日所立書寫「．．．本人名下之財產，台中市○○區○○○段五二六之一、五二六之二、五二六之三共三筆，共三千九百十五坪，全係甲○○先生本人的金錢購買，而借用本人之自耕農名義過戶．．．，．另因本人之旅行（遊）保險（金），亦自願立甲○○先生為受益人，以上皆係本人親等留言」等內容之遺書一份，上訴人固不爭執其真正，惟抗辯該遺囑係因出國旅遊，因恐怕發生意外，被上訴人復以拒繳伊貸款之本息為脅而書立，被上訴人雖否認有脅迫情事，然不否認係上訴人因出國旅遊而書立，查兩造係因上訴人於八十九年間領養一子而與被上訴人產生嫌隙不斷，被上訴人於九十年十一月間未知會合夥之上訴人下，擅自變更公司地址、增加股東吳雯惠、變更上訴人出資合夥金額及撤銷分公司登記等，上訴人發現後念於多年情誼而多方調解，詎被上訴人竟於九十年十一月三日間偕同子女及員工以盤點為名，至兩造合夥經營之金格珠寶銀樓拿取珠寶等（拿取珠寶部分經檢察官不起訴處分確定），有台中市警察局第二分局刑事報告書可憑，經本院調取台灣台中地方法院檢察署九十一年偵字第一五五四二號偵查卷宗核閱無訛，斯時兩造感情始生變，為兩造所不爭執，則上訴人書之上開遺囑時，感情尚篤，一方將其所有財產交付他方處理非不可能，上訴人出國旅遊，恐生意外，乃將後事交待，而杜日後繼承爭執，此為常理，況於觀諸上開遺囑僅有二項意旨，一為系爭土地共三九一五坪全係被上訴人所購買，僅借用上訴人名義登記，另一為上訴人將其旅行保險受益人為被上訴人，可見雙方感情之篤，是上訴人稱遭脅迫要非可採，然兩造你儂我儂之際，應不會計較彼此，是上訴人縱於遺囑書寫上開系爭土地全係被上訴人出資，亦不能謂與事實相符，況與本院調查認為上訴人確有出資不符（如後述），故亦難為被上訴人有利之認定。又上訴人後事交待被上訴人，而杜日後繼承爭執，上訴人所為有利於甲○○，而事後上訴人於出國安返國門，未生意外，上訴人理當該遺囑作廢，或向被上訴人索討，惟被上訴人卻據而不交還，迄十年兩造感情生變後始作為訴訟之主張，可見被上訴人心機之深，則系爭土地果若全為被上訴人出資購買，被上訴人理應於移轉登記時，要求上訴人書寫明確，惟於登記時卻付之闕如，足見上訴人有出資。
㈣錄音光碟及譯文部分（原審卷一一三至一一五頁）
被上訴人以上開錄音對話中，上訴人表示至多出資六十八萬元云云，然兩造錄音當時之總對話長度長達一個多小時左右，經證人即錄音之吳雯惠於本院證明屬實（見本院卷㈡五頁），惟錄音時間僅有二十五分五十七秒，為被上訴人所不否認，則此錄音光碟顯然無法真實完整呈現雙方對話之原貌，且該錄音乃被上訴人指使其女吳雯惠在未告知上訴人之情形下所偷偷錄製，並將兩造之對話去頭截尾，要難擷取該錄音中之片段談話據為上訴人不利之證據。況上訴人抗辯所指之乾股乃指被上訴人虛脹出來之股數，做為酬庸牽線促成系爭土地買賣有功之人，此觀被上訴人甲○○於其所提出之譯文第六頁倒數第十四列（即錄音光碟第十八分三十八秒）自承：「．．我們當初買下來是16.5，．．．．為什麼用17.5，第一點，我們給陳隆秋那裡，我也不記得給他多少，一百多萬還是多少，本來說要給他一股．．．」（見見本院卷㈡五十一頁），足見被上訴人自承系爭土地本為16.5，嗣後卻以17.5計算，此膨脹出來之股數即上訴人所指之乾股。另參以證人己○○○證稱：「．．我們趁較低價時購買，當初有十六股，另外有一．五股是乾股說是仲介費，將來土地處理時以十七．五股來分。」（見本院卷㈠一六、一六九頁），二者所稱之乾股股數雖有不同，然證人己○○○乃聽聞自被上訴人甲○○，此應係被上訴人甲○○對不同之出資人各有不同之說詞所致，依被上訴人甲○○於前開錄音談話中所表示者與己○○○之前開證述互核以觀，足見所謂「乾股」確為被上訴人所虛脹出來之股數，用以稀釋其他出資人之權益，「乾股﹞之說，不足以證明上訴人未曾出資。
㈤證人葉威志之證詞部分（原審卷一二五至一二九頁）
證人葉威志固於原審證稱：「（問：本件土地的買賣被告有無出資？）我不知道，因為簽同意書之全部過程中被告均未置一詞，所以我不清楚她到底有無出資」、「被告全程都在場，印象中被告只是笑一笑，時間太久了，被告有無講謝謝已不記得，好像只是講一些寒暄之類的話，比如希望土地趕快賣出去。」、「我只是負責出錢，土地買賣都是委託原告全權處理，我未曾與地主乙○○接洽，也不知道原告與乙○○交涉的情形，我不清楚原告與地主之間就價款之交付情形。」然該同意書乃被上訴人與證人葉威志等人間合資與委託買賣土地事宜，與上訴人並無牽涉，上訴人即無置喙餘地，其在現場未置一詞，沈默不能認為同意，且上訴人若僅為土地買賣之見證人，土地購買後是否再轉手賣出，與之無利害關係，何以上訴人會表示「希望土地趕快賣出去」？另以證人葉威志明白證稱「不知道原告（按指被上訴人）與乙○○交涉的情形，我不清楚原告與地主之間就價款之交付情形」，可見其並不知兩造之出資情形，自不得為被上訴人有利之認定。
四、本件之爭點厥為兩造是否合資購買系爭土地，出資金額各為何？被上訴人身為原告，自應對出資之事實負舉證責任，詎其於原審經上訴人於九十一年九月三日起即屢次要求被上訴人提出購買系爭土地之出資證明（見原審卷一三六頁、一五四、一六一頁、一六九頁），被上訴人始終無法提出，其訴訟代理人雖曾於原審九十二年二月十三日審理時表示「出資來源回去和當事人討論後在（再）具狀補呈」（見原審卷二八七頁），惟於原審卻始終未曾提出。迄本院審理時，上訴人亦數度要求，受命法官於準備中亦明白表示被上訴人應提出資金證明（見本院卷㈠一九六頁），被上訴人乃於九十三年十一月十七日始提出所謂之出資證明，距其九十一年四月八日起訴已有二年七個月之久，其間是非曲直，已可見一斑。茲將兩造所提出之資金證明臚列並說明如下：
㈠定金一百七十萬元（現金八十萬元及面額九十萬元六信支票乙紙）
⑴上訴人主張：七十七年五月二十四日自台中市第七信用合作社（以下稱七信
）第二九一一之○號帳戶匯一百四十四萬元入被上訴人台中市第六信用合作社（以下稱六信）第三七五四號活期帳戶，準備用以支付土地定金。故七十七年六月三日簽約時所付之現金八十萬元乃上訴人所支付，九十萬六信支票款則由被上訴人所給付。
⑵被上訴人主張：於七十七年六月二日自六信第三七五四號帳戶提領六十萬元
，另由銀樓及個人周轉金籌措二十萬元，合計八十萬元，六信支票九十萬元係被上訴人自行出資。
⑶本院之判斷：上訴人主張於七十七年五月二十四日自七信第二九一一之○號
帳戶匯一百四十四萬元入被上訴人六信第三七五四號活期帳戶，有證物可稽（見本院卷㈡七十九、八十頁），可見被上訴人於七十七年六月二日自六信第三七五四號帳戶所提領之六十萬元乃係上訴人所匯入，自為上訴人出資，上訴人此點抗辯即為屬實。
㈡第一期款五百萬元（合庫支票三百萬元及二百萬元各乙紙）
⑴上訴人主張：七十七年六月十五日自六信第四七九七號帳戶匯一百六十萬元
入被上訴人帳戶，其餘四百萬元係被上訴人甲○○邀葉銘記（即葉威志）、陳娥、施世澤、己○○○（即蔡啟鴻、蔡更青）四人各出資一百萬元。
⑵被上訴人主張：於七十七年五月三十日自六信第三七五四號帳戶轉存一百六
十萬元至被上訴人甲○○於合作金庫帳戶，另邀葉銘記、陳娥、施世澤、己○○○各出資一百萬元，其中一百萬元係被上訴人個人出資。
⑶本院之判斷：上訴人主張於七十七年六月十五日自六信第四七九七號帳戶匯
入被上訴人帳戶一百六十萬元，有六信活期儲蓄存款明細卡可憑（見本院卷㈡八十七頁），為被上訴人不爭執真正，查系爭買賣契約係於七十七年六月三日訂立，被上訴人於七十七年五月三十日若有充裕之資金一百六十萬元可供支應土地款，依其主張其給付訂金時何不簽發合庫支票，反大費周章另行自其六信第三七五四號帳戶提領六十萬元，及另由銀樓及個人周轉金籌措二十萬元？被上訴人提出其六信第三七五四號帳戶存摺，僅足證明其七十七年五月三十日曾匯一百六十萬元至其合庫帳戶，不足證明七十七年六月十七日時其合庫帳戶仍有一百六十萬元足以支付本期現金款，參酌本段首揭說明，上訴人之抗辯即可採信。
㈢第二期款五百萬元（現金一百萬元及合庫支票二百萬元二紙）
⑴上訴人主張：七十七年九月三日自伊七信第二九二一之○號帳戶提領一百萬
元，七十七年九月五日自上訴人之母陳霞七信第三三六四之一號帳戶匯四百萬元至上訴人六信第四九七七號帳戶再轉匯至被上訴人在六信第三七五四號帳戶。
⑵被上訴人主張：伊於七十七年九月三日借用上訴人七信帳戶名義，向七信申
貸一百萬元，並於當日領出以作為交付乙○○之現金款；另於七十七年九月五日係借用陳霞七信第三三六四之一帳號名義，分別向七信申貸五十萬元及三百五十萬，上訴人在六信第四七九七號帳戶及七信第二九一一之○暨陳霞在七信第三三六四之一存款帳號平時均係借予被上訴人使用，該等帳戶印章及存摺存款帳號平時均在上訴人保管中。
⑶本院之判斷：上訴人之主張，已據其提出現金收入傳票影本及取款憑條影本
各一件為證（見原審卷七九頁、本院卷㈡二十頁）為證，並為被上訴人不爭執真正，並與證人陳霞於原審證明在卷（見原審卷二七四頁），本期款若均由被上訴人所支付，根本無須分別給付現金及支票。且開設銀行帳戶十分便利，上訴人抗辯被上訴人並無與人有金錢糾紛或涉訟，實無須借用他人名義開設帳戶以躲避債權人之求償，亦為被上訴人所不否認。而被上訴人主張上訴人在六信第四七九七號帳戶及七信第二九一一之○暨陳霞在七信第三三六四之一存款帳號平時均係借予被上訴人使用，該等帳戶印章及存摺存款帳號平時均在上訴人保管中乙節，復為上訴人否認。衡情，上訴人及其母陳霞於七信之帳戶，乃係上訴人與其母陳霞以一棟五層樓透天厝抵押貸款而開設（見原審卷一七六至一九五頁），其甚設定二千萬元之最高限額抵押，豈可能將內有鉅款之帳戶借由他人使用？兩造既為同居之男女朋友關係，被上訴人取得相關之借還款憑據，自甚容易，要難僅以被上訴人持有向七信借還款之憑據即認該七信之帳戶乃被上訴人所使用。矧上訴人之母陳霞七信帳戶內之資金若為被上訴人所有，其於七十七年九月五日大可直接自陳霞七信帳戶直接匯四百萬元入其六信三七五四帳戶，何需將該四百萬元先由陳霞七信帳戶匯入上訴人六信帳戶，再轉匯入被上訴人六信三七五四號帳戶？況被上訴人辯稱上訴人於六信第四七九七號帳戶及七信第二九二一之○號暨陳霞於七信第三三六四之一帳戶平時係借予被上訴人使用，卻始終無法提出印鑑章以供查對，甚其訴訟代理人於九十三年十一月二十二日當庭毫無預警地詢問上訴人其七信帳戶自七十七年至八十四年間帳戶密碼為何，上訴人丁○○答曰「密碼好像是一六七三」，經被上訴人訴訟代理人當場確認無誤，茍該帳戶平日係借由被上訴人使用，衡情上訴人洵無可能於多年之後仍深記該帳戶之密碼，足見上訴人之帳戶確係其自行使用無訛，上訴人之抗辯亦堪予採信。㈣尾款一百九十三萬元現金及二百五十萬元支票
⑴上訴人主張：現金一百九十三萬元乃上訴人之債務人陳萬生清償借款二百萬
元，上訴人將其中一百九十三萬元支付尾款之用，其餘二百五十萬元票款係被上訴人自行籌措。
⑵被上訴人主張：現金一百九十三萬元係伊七十七年十二月十七日自六信第三
七五四號帳戶提領現金一百五十萬元及同日自被上訴人之妻陳火秋六信五一四九號帳戶提領五十萬元現金，總計二百萬元，在別除七萬元以為他用，剩餘一百九十三萬元現金即為交付乙○○之尾款。合庫支票二紙共二百五十萬元部分，上訴人自認為被上訴人所出。
⑶本院之判斷：
上訴人主張一百九十三萬元之資金來自於訴外人陳萬生之清償二百萬元借款，此業經證人即陳萬生之子戊○○到庭結證屬實（見本院卷㈡二十八至三十二頁）。查上訴人於原審即已主張以現金出資一百九十三萬元（見原審卷五
三三、五七二頁），被上訴人就此亦無否認（見原審卷五三三頁後），已可認為真實，上訴人舉證人戊○○於本院所為證述，只不過充實其證據力而已，雖被上訴人以上訴人與證人戊○○所述最近一次見面時間不符，依證人戊○○稱上訴人在開庭還有找過他問他是否有接到傳票，而上訴人說沒有，而證人對七十七年十二月還款情形如此詳細不合常理，二百萬不是小數目，上訴人在一審時何以未提出，而證人與其父親近一、二年未曾搬家，兩家交往又那麼頻繁，何以等到陳萬生死亡後才提出證人戊○○，有關尾款部分被上訴人有提出銀行資料自被上訴人帳戶提出一百五十萬元如證物五、證物九提出自被上訴人太太帳戶提出五十萬云云，惟證人與當事人間於法院通知到庭前會面，於法院避稱曾碰面，究屬人之常情，不能以此即否認證人之證詞，而證人戊○○陳明此乃大筆金錢故印象深刻，不悖情理，且上訴人亦表明其認為所提出證據已經足夠，本件訴訟是到最近幾庭被上訴人才提出資金證明，兩造對出資金有細部爭執，上訴人才進一步提出證人戊○○，否則依交情陳萬生應比較深等語，亦符合常理，自堪採信。然依被上訴人所提出之證據顯示，其雖於七十七年十二月十七日自其六信三七五四號帳戶提領一百五十萬元，並於同日自其妻陳火秋六信五一四九號帳戶提領五十萬元，惟陳火秋同日尚有另筆二百五十萬元之提領，被上訴人甲○○及其妻陳火秋當日總提款金額達四百五十萬元，若被上訴人及其妻陳火秋當日所提領之現金用於支付系爭尾款，大可以全數以現金支付尾款，或轉存入被上訴人甲○○甲存帳戶，全數以支票支付，何需不厭其煩以二百五十萬元支票及一百九十三萬元現金支付？被上訴人雖辯稱其定金及第二期款亦同以現金及支票支付，惟前開現金均為上訴人所支付，並參以被上訴人自起訴後二年七個月始提出資金證明，應認為上訴人之抗辯為可取。
㈤被上訴人雖一再質疑上訴人於原審理過程中始終對於總出資額之確實數額交待
不清，或供稱至少負擔六百零六萬五千元，約隔半年後始供稱實際支付超過一半甚多，後又更稱出資高達九百三十三萬元，苟上訴人確有出資，為何自始對究竟出資數額多寡一變再變交代不清？惟上訴人以本案系爭土地應有部分係七十七年六月三日簽約購買，被上訴人遲至九十一年四月八日始提起本件訴訟，上訴人不知費盡多少心力始能逐步提出十多年前之付款（匯款）資料及明細，從原先初步印象到取得確切資料，出資數額始逐步具體，最後經詳加查證比對結果，證實出資額高達九百三十三萬元，未有何一變再變及交待不清之情事等語，按兩造之感情係於九十年十一月三日晚上感情變化，為兩造所不爭執（見本院㈠一一五頁），於購買系爭土地時既尚篤，豈能預知日後會產生變化，一般人理應不會保存資料，而觀上訴人所提出證據亦係自銀行所影印，所辯自可採信。
五、依前揭所述，上訴人已經出資九百三十三萬元及被上訴人所提九十年十一月十日電話對話錄音光碟，再參以證人施世澤、陳娥、己○○○等之證詞益可見上訴人確曾出資購買系爭土地：
㈠證人施世澤於原審證稱：「（問：被告丁○○有無出資參與購買這筆土地？）
當時我聽原告甲○○說這筆土地大約壹仟陸佰萬，分成十六股，被告丁○○有八股，我有一股，就是壹佰萬。」、「（問：為何出資買土地卻登記在被告丁○○名下？）因為只有被告丁○○有自耕農身分，且被告丁○○有出資。」證人陳娥於原審證稱：「甲○○說還有丁○○佔八股，另外還有葉銘記、施世澤、蔡啟鴻。」、「（問：你是因為被告丁○○有投資，你才投資？）是，我當時是因為她已出資占有八股，另聽我母親說這筆土地的買賣不錯，所以才投資。」、「（問：你是何時、何處聽甲○○說丁○○有投資購買這筆土地？）去看地的時候聽甲○○說的，當時只有我、甲○○、丁○○三人在場，甲○○告訴我之前，丁○○已經跟我說過他有投資。另外甲○○在我簽同意書及交錢時又各說了一次丁○○有投資。」（見原審九十一年十月一日言詞辯論筆錄）。是證人施世澤、陳娥均明確證稱上訴人佔有八股，與卷附之同意書所載內容不符。然卷附同意書記載「．．今甲、乙雙方均願將本件買賣於日後出售亦委託甲方全權處理，其售價每坪壹萬伍仟元以上時按壹拾柒點伍股計算，若未達壹萬伍仟元時改按壹拾柒股計算．．」，足見同意書所載之十七．五股或十七股，乃係土地出售時之計算方式，並非土地購買時出資人之出資總股數。另參以證人己○○○於本院證稱：「．．甲○○告訴我都會公園尚未定案，一定會成立，我們趁低價時購買，當初有十六股，另外有一．五股是乾股說是仲介費，將來土地處理時以十七．五股來分。」（見本院卷㈠一六八、一六九頁），足見購買土地時確係以十六股計算，證人施世澤與陳娥證稱土地分成十六股，上訴人丁○○占有八股，與前開同意書所載並無不符，應堪採信。
㈡證人己○○○於本院證稱：「．．我也是股東，當初股東有甲○○、我、葉襄
理及甲○○那邊我未見過面的親戚（是甲○○告訴我的），還有上訴人丁○○也是股東，我、葉襄理及甲○○親戚算小股只有一股，其他如何分我不清楚，一股是一百萬，合夥契約書中有記載（如原審卷十二頁），在台中市○○路上億銀樓書寫的，是甲○○找我投資，丁○○股份多少我不知道，但她的股份比我大，我與她均有自耕農能力所以登記她的名字，當時有聽說大約七、八股，甲○○告訴我都會公園尚未定案，一定會成立，我們趁低價時購買，當初有十六股，另外有一．五股是乾股說是仲介費，將來土地處理時以十七．五股來分。」、「是吳庸告訴我因為上訴人丁○○股份比我大，所以登記上訴人丁○○名下。」、「（問：甲○○在何時、地告訴你？）在電話中告訴我的，我問他何時要將我的資料給他辦登記，他才這樣說。」（見同上卷一六八至一七○頁）。由證人己○○○之證述，益可證上訴人確曾出資購買系爭土地，且因上訴人出資股數比證人己○○○為多，故土地登記於上訴人名下。被上訴人於證人己○○○出庭證述後，另具狀指稱己○○○雖為被上訴人甲○○之親兄弟，惟二人自小即分別受人收養，感情僅比一般人稍好，且雙方於九十年二月九日簽訂讓渡契約書後，感情生變，蔡尚敬之後更不與被上訴人甲○○暨家人往來，因此蔡尚敬對於被上訴人甲○○已生敵意，其在本院之證詞已有偏頗，要難全盤採信云云（見同上卷二三一、二三二頁）。然被上訴人於原審九十一年七月二十九日具狀聲請傳訊證人施世澤、蔡更青（即己○○○、蔡啟鴻）、葉銘記，訊問事項為「是否有於七十七年六月間與原告甲○○共同出資，向乙○○購買台中市○○區○○○段五二六之一號土地之應有部分一九二分之六○？被告丁○○有無出資參與系爭土地之購買？丁○○如有出資，其出資額若干？」，並於狀中表示「查系爭土地交易買受人方除原告甲○○之外，另有陳娥、蔡啟鴻（更名為蔡更青）、葉銘記、施世澤等四人各別出資一百萬元．．，前開四人既共同出資購買系爭土地，則渠等對於整個交易過程自屬知之甚詳，對於被告丁○○是否有共同出資之此等重大事項，當能正確證述，自有加以傳喚之必要．．」（見原審卷八七、八八頁）。是證人己○○○若於九十年二月以後對被上訴人即生敵意，衡情被上訴人當無可能於九十一年七月具狀請求其到庭作證。則前開四人中之葉威志（即葉銘記）雖證稱不知道上訴人有無出資，惟施世澤、陳娥、己○○○（即蔡啟鴻、蔡更青）三人均明確證稱上訴人丁○○有出資，占有八股，依被上訴人於原審前開聲請傳喚證人狀中所述「前開四人既共同出資購買系爭土地，則渠等對於整個交易過程自屬知之甚詳，對於被告丁○○是否有共同出資之此等重大事項，當能正確證述」，則施世澤、陳娥、己○○○之證詞自當採信。
㈢被上訴人所提九十年十一月十日電話對話錄音光碟，實際上並非電話對談，而
係被上訴人偕同其次女吳雯惠至台中市○○路○○號與上訴人陳姿今商談有關合夥分紅事宜，時間並非九十年十一月十日，當面對談之時間長達一個多小時，為證人吳雯惠證明在卷，在該次對談之錄音光碟第二十三分二十秒，上訴人曾提及我公家（合夥）也要拿回我的部分，為被上訴人所不爭執，更可證明上訴人對於系爭土地確有合夥出資。
六、綜上所述，上訴人總出資額有九百三十三萬元，被上訴人實際確僅籌措三百四十萬元（定金票款九十萬元及尾款二百五十萬元），上訴人所辯確有與被上訴人合夥出資向訴外人乙○○購買系爭五二六之一、五二六之二及五二六之三地號土地應有部分各一九二分之六○之部分，並非單純受託登記名義人，上訴人於原審雖曾供稱購買系爭土地之目的係為賺取土地增值之差價，縱與共同經營事業不盡相當，其性質係屬共同出資之類似合夥無名契約，應類推適用民法合夥之規定，在該無名契約未經終止並了結現務清算前，被上訴人不得請求合夥財產之分析；從而，被上訴人訴請上訴人將系爭四筆土地所有權應有部分各六七二○○分之二四二八七移轉登記予被上訴人，為無理由，不能准許。原審就此部分所為上訴人敗訴之判決，於法尚有未洽，自屬不能維持。上訴論旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，非無理由，爰判決如主文所示。至於原審以被上訴人之請求係命為所有權移轉登記之判決，係屬意思表示之給付，依強制執行法第一百三十條之規定，於判決確定時，視為上訴人已為此意思表示，並無開始強制執行程序之必要，而駁回被上訴人之聲請部分，核無不合，上訴論旨指摘原判決不當，聲明求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，與本件判決結果均無影響，爰不逐一論述。
據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條第一項、第四百四十九條第一項、第七十九條判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 三 月 九 日~B1民事第一庭審判長法 官 林陳松~B2 法 官 李寶堂~B3 法 官 鄭金龍右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 林桂鳳中 華 民 國 九十四 年 三 月 十 日
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