臺灣高等法院臺中分院民事判決 93年度重上字第87號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 林坤賢律師複 代理人 邱華南律師訴訟代理人 薛 梁律師被 上訴人 何金隆即祭祀公業何子旋管理人訴訟代理人 劉榮滄律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國 93年7月30日臺灣臺中地方法院92年度重訴字第 540號第一審判決提起上訴，本院於94年10月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過4780萬5072元及其遲延利息部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二訴訟費用由上訴人負擔5分之4，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：本件被上訴人何金隆係以祭祀公業管理人身分起訴，惟其於 92年9月16日經派下員何清照聲請假處分，禁止其行使對於祭祀公業何子旋之管理權，有台中地方法院92年度裁全字第7244號及該院民執全秋字第2387號執行卷宗可稽。又該公業並已由派下員另行選任何秋平為管理人，何秋平同樣對何金隆聲請假處分，禁止何金隆行使對祭祀公業之管理權，並向台中地方法院提起確認何金隆對於祭祀公業何子璇之管理權不存在（台中地院93年度1244號），另有關本案派下員給付房份金事件，即台灣高等法院台中分院90年度重上字第20號，及派下員何萬春對於祭祀公業何子旋管理人何金隆及派下員何文佶、何振榮提起主參加訴訟（台中高分院92年度重訴字第10號）等案件均已停止訴訟，此有92.11.11日台灣高等法院台中分院90年度重上字第20號民事裁定可憑，請求停止本件訴訟程序等語。按訴訟當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止，前項規定於有訴訟代理人時，不適用之，但法院得酌量情形，裁定停止其訴訟程序，民事訴訟法第170條、第173條定有明文。本件原審訴訟中，固有派下員何清照聲請台灣台中地方法院禁止管理人何金隆行使對於祭祀公業何金旋之管理權，但嗣經原法院裁定確定撤銷該處分，並經民事執行處93年7月28 日中院清民執92執全秋字第2387號通知撤銷在案，有原法院93年度裁全聲字第 547號裁定及確定證明書暨民事執行處通知在卷可查，（本院卷一第75至78頁）而祭祀公業何子旋管理人何金隆追訴上訴人時，即於92年 6月20日委任劉榮滄律師代為全權處理辦理整個訴訟案件至終結為止（包括
一、二、三審程序），酬金每審新台幣 5萬元，按各審級收費，（本院卷一第72頁）從而原審酌情認為毋須停止訴訟程序，依法尚無不合。又依台中市西屯區公所93年8月9日公所民字第0930015539號函及公所民字第0930015624號函所示，何金隆為祭祀公業何子旋之合法管理人，（本院卷一第79頁）在未經民事執行處93年 8月26日中清民執全字第1705號函正式通知執行「何金隆不得行使對於祭祀公業何金旋之管理權」之前，（本院卷一第46頁）何金隆仍得行使該公業管理人權限。從而何金隆於93年 8月23日得知上訴人上訴時，同日委任劉榮滄律師代為處理第二審訴訟，有委任書在卷可稽，（本院卷一第52頁）依首開法條規定，本院無停止訴訟程序之必要。
二、被上訴人主張：祭祀公業何子旋（下稱系爭公業）前任管理人何阿水未召開派下員大會、未經全體派下員決議通過，即於84年 2月15日擅以系爭公業名義發出通知書（下稱系爭通知書）通知派下員將系爭公業售地所得10億餘元中之 6億元作為房份金，並以房份分配即：以5大房每房分配5分之 1之方式分配上開6億元。惟上開6億元原應依系爭公業大帳簿（即原始簿，下稱系爭大帳簿）原始規約分配予各房派下員始屬合法，何阿水擅以5房平均分配方式處分上開6億元，已違背系爭公業原始規約，顯不合法。又依大帳簿之記載，上訴人之養父何三連已將其房份賣渡予4房何珪璋及5房何長、何言而喪失派下權，且依臺中市西屯區公所之系爭公業派下員系統表、派下員名冊等資料，上訴人亦非系爭公業之派下員，足見上訴人明知其非系爭公業之派下員。詎何阿水竟將系爭大帳簿前 7頁記載派下員相互間歸就內容撕毀湮滅，且何阿水於原法院84年重訴字第 201號確認派下權存在事件（下稱系爭派下權事件或系爭派下權訴訟）中，明知上訴人之養父何三連已經無派下權存在，竟與上訴人相互勾串，共同訴訟詐欺，利用訴訟程序逕予認諾上訴人對系爭公業有派下權存在，甚且認諾依房份10分之1給付上訴人上開6億元中之6000萬元，嗣上訴人並於84年10月2日在原法院84年度民執7字第5513號強制執行事件中（下稱系爭執行事件）聲明參與分配，上訴人經實行分配已領取5708萬7386元（下稱系爭款項），侵害系爭公業全體派下員對系爭款項之所有權，並受有系爭款項之損害。又何阿水與上訴人共同勾串而於系爭派下權事件對上訴人請求逕予認諾之行為，亦經原法院刑事庭以85年度易字第 875號刑事判決判處何阿水與上訴人共同背信有罪在案。爰依侵權行為、不當得利之法律關係，提起本件訴訟，請求擇一為有利於被上訴人之判決，命上訴人應給付被上訴人系爭款項，及自84年10月 2日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行。
三、上訴人則以：㈠系爭公業前任管理人何阿水依臺灣民事習慣及繼承法則，依房份分配即：以5大房每房分配5分之 1之方式分配系爭公業售地所得價款中之 6億元，自屬合法。況系爭公業派下員同意依房份分配並已領取分配金之派下員達68人，占系爭公業全體派下員 6成以上，何阿水依多數決而為分配，足見何阿水依房份分配上開 6億元，並無不合。㈡系爭公業並無系爭大帳簿原本存在。縱認有系爭大帳簿原本，惟系爭大帳簿雖記載「秋水字下歸乞食半額」、「三房金鐘歸楊氏會份」等語，但系爭公業並無乞食其人，且祭祀公業習慣上並未以女子為派下，系爭公業亦無何楊氏之派下員，又系爭大帳簿之內容及簽名均為同一人筆跡，該內容雖記載派下員26人，然僅派下員 7人蓋章，當時管理人何珪璋及剩餘派下員均未蓋章，乃屬未完成之契約，足證該大帳簿之內容有失真實、並非真正，且系爭大帳簿不足以作為系爭公業之規約。㈢上訴人與何阿水並無通謀訴訟詐欺之情事，蓋系爭公業共有5大房，其中上訴人先祖第 15世為第三房，被告養父何三連則與何矮狗同為第19世，且上訴人為何三連唯一之子，故上訴人自屬系爭公業派下員且房份應為10分之 1。
又系爭大帳簿所載日期為大正14年（即民國14年），上訴人於43年間才被何三連收養為養子，何三連迄57年 9月死亡止均未告知上訴人其有無出賣派下權之事，則上訴人以系爭派下權訴訟對系爭公業起訴請求確認派下權存在，並請求給付房份金6000萬元之舉，自無訴訟詐欺之故意。況何阿水於79年間始擔任系爭公業管理人，可見何阿水對何三連究有無出賣派下權亦無從知悉，何阿水於系爭派下權事件中雖陳稱：上訴人為系爭公業第 3房何三連之兒子，惟何阿水並非學習法律之人，其不知上開陳述係代表認諾之意義，又系爭派下權事件法院之判決理由係依據系爭公業族譜、繼承系統表及戶籍謄本而認定上訴人請求確認派下權存在為真實，非以何阿水之認諾為判決依據，益見上訴人與何阿水並無共同訴訟詐欺之故意。至何阿水因與上訴人通謀提起系爭派下權訴訟而涉共同背信罪嫌部分，雖經原法院刑事庭以85年度易字第
8 75號刑事判決判處有罪，惟該案件現仍於臺灣高等法院臺中分院以85年度上易字第1410號審理中，尚未判決確定。㈣縱認上訴人養父何三連將其持有房份賣渡予4房何珪璋及5房何長、何言屬實，惟因上訴人領取系爭款項而受有損害者，應係何珪璋、何長及何言等人，並非系爭公業受有損害。㈤系爭公業數派下員於84年間即以系爭通知書所載分配方式非法為由，紛紛對何阿水提起給付房份金之民事訴訟及背信之刑事告訴，甚且當時何金隆除對何阿水提起給付房份金之民事訴訟外（原法院84年度訴字第1335號、臺灣高等法院臺中分院85年度上字第66號、85年度上字第 383號、最高法院85年台抗字第 360號、85年台上字第1452號），並對何阿水提起刑事侵占之自訴（原法院84年度自字第 317號），則被上訴人於84年間即已知悉受有系爭款項之損害及賠償義務人，迄今已逾 2年，被上訴人對上訴人之侵權行為請求權已罹於時效而消滅。㈥又上訴人係依系爭派下權事件確定判決對被上訴人聲請強制執行而受系爭款項之分配，且該確定判決迄今未經其後之確定判決予以廢棄，上訴人自非無法律之原因而受有系爭款項之利益等語，資為抗辯。
四、原審判命上訴人應給付被上訴人5708萬7386元，及自民國84年12月26日起至清償日止，按年息百分 之5計算之利息。並依兩造聲請命供擔保為假執行之宣告，駁回被上訴人其餘之請求。被上訴人就其敗訴部分未聲明不服，此部分已經確定；上訴人則就其敗訴部分聲明不服，求為判決：㈠原判決命上訴人給付被上訴人5708萬7386元，及自民國84年12月26日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
五、兩造不爭執之事實：㈠上訴人於 84年5月10日提起系爭派下權訴訟，嗣系爭派下權
訴訟於 84年8月間判決確定後，上訴人以該確定判決為執行名義於系爭執行事件中聲明參與分配，上訴人於84年12月26日經實行分配。
㈡何阿水擔任系爭公業管理人期間，於 84年2月15日以系爭公
業名義發出通知書通知派下員將系爭公業售地所得10億餘元中之6億元作為房份金，並以房份分配即：以5大房每房分配5分之1之方式分配上開6億元。
六、上訴人領取之款項究竟係5708萬7386元，或4780萬5072元，兩造迭有爭執，經本院函詢原法院結果，上訴人僅領取4780萬5072元，其他943萬 2510元尚提存於原法院，並未領取，有原法院94年5月12日中院清84執7字第5513號函附分配三聯單附卷可稽，（本院卷一第189至193頁）被上訴人主張上訴人領取5708萬7386元，並無足取。
七、本件被上訴人依侵權行為之法律關係，請求上訴人賠償被上訴人系爭款項及其利息部分，是否有據，說明如次：
㈠上訴人雖抗辯：包括何金隆等系爭公業派下員於84年間即已
紛紛對何阿水提起給付房份金民事訴訟及背信、侵占等刑事告訴，顯見被上訴人於84年間即已知有損害及賠償義務人，迄今已逾 2年，本件被上訴人之侵權行為請求權已罹於時效而消滅等語。然為被上訴人所否認。按民法第197條第1項規定：「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起， 2年間不行使而消滅」。所謂知有損害及賠償義務人之知，係指明知而言。如當事人間就知之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實，負舉證責任（最高法院72年台上字第1428號判例意旨參照）。經查：
⒈觀諸卷附系爭公業前管理人何阿水所發系爭通知書第 4項（
異議處理）、第㈠點已載明：「各派下員對於分配表金額之計算及分配方法，如有異議者，應於文到15日內，向法院提起民事訴訟。並檢送該民事起訴狀及繳納裁判費之收據影本，寄交本公業管理人」等語，自堪認包括何金隆等系爭公業派下員收受系爭通知書後，縱有以系爭公業管理人何阿水為對象而提出之給付房份金民事訴訟，顯與何阿水與上訴人間合謀於系爭派下權事件對上訴人請求逕予認諾之行為，兩不相涉，是上訴人此部分所辯，顯無可採。
⒉參諸卷附原法院85年度易字第 875號刑事判決內容，系爭公
業派下員對於何阿水與上訴人間合謀於系爭派下權事件對上訴人請求逕予認諾之行為提起刑事告訴者，乃何文永等29人，並不包括何金隆。又何金隆於84年間對何阿水提起之刑事侵占自訴案件，係以系爭公業售地所得價款達10億餘元，惟何阿水未召開派下員大會即逕發出系爭通知書以 6億元為分配，其餘 4億餘元未公布開支明細為由，因認何阿水涉有侵占罪嫌，此觀卷附原法院84年度自字第 317號刑事判決即明。從而，自難以前開背信、侵占案件遽認何金隆於84年間即已明知系爭公業受有系爭款項之損害及上訴人為賠償義務人等情事。此外，上訴人就何金隆明知系爭公業受有系爭款項之損害、上訴人為賠償義務人已逾 2年乙節，復未提出其他事證以實其說，是上訴人此部分所辯，亦無可採。
⒊又何金隆係以系爭公業管理人身分提起本件訴訟，此觀被上
訴人卷附起訴狀甚明，顯見本件被上訴人乃系爭公業之全體派下員、並非何金隆個人。而祭祀公業係屬於某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，其本身無權利能力，不能為權利之主體，其財產應為祭祀公業派下之公同共有，此觀最高法院74年度台上字第2561號判例意旨即明。從而，被上訴人即系爭公業全體派下員既以上訴人侵害其等公同共有之系爭款項為由而提起本件訴訟，參諸前開判例意旨，上訴人自應就系爭公業全體派下員均明知受有系爭款項之損害及上訴人為賠償義務人，且均係知悉在前等事實，負舉證責任。查系爭公業派下員總人數現有118人，有臺中市西屯區公所92年10月2日覆原法院函併附系爭公業派下員系統表、派下員名冊附卷可憑。本件除系爭公業派下員何文永等29人外，上訴人就包括何金隆等其餘派下員均已明知系爭公業受有系爭款項之損害、上訴人為賠償義務人已逾 2年等情，並未舉證證明以實其說，則本件被上訴人之請求並未罹於時效而消滅，足堪認定。是上訴人前開所辯，委無可採。
㈡被上訴人主張：上訴人非為系爭公業派下員，上訴人領取系
爭款項已侵害系爭公業全體派下員就系爭款項之權利，並致系爭公業全體派下員受有系爭款項之損害等語。為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
⒈訴外人何彩雲等30餘人以其等均為系爭公業派下子孫為由，
以原法院80年度訴更字第12號請求確認其等對系爭公業有派下關係存在之訴訟中，何阿水以系爭公業管理人身分應訴時，即已提出系爭大帳簿原本為證作為攻擊防禦方法，並經法官勘驗屬實，業經原審調閱該民事案卷查核屬實。且原審復依職權向本院刑事庭調得系爭大帳簿原本，是上訴人抗辯並無系爭大帳簿原本存在，顯不可採。
⒉被上訴人主張：上訴人之養父何三連已將其房份賣渡予 4房
何珪璋及 5房何長、何言而喪失派下權乙節，業據被上訴人提出系爭大帳簿影本及賣渡書影本各一件為證。且訴外人何金山係何阿水之前一任系爭公業管理人，此觀卷附臺中市西屯區公所92年10月 2日覆本院函併附系爭公業申辦備查之派下員系統表、派下員名冊即明。而由何金山在何阿水與上訴人涉犯背信罪嫌刑事二審審理時證述：「（問：公業大帳簿你有無移交給何阿水？）有的，該移交的我都移交了」、「（問：這本大帳簿是你交給何阿水？（提示）〕是的，但好像有缺頁，有一頁是記載出賣派下權的杜賣歸管事項也沒有了（庭呈缺頁部分影本）」、「【問：這些（即指庭呈缺頁部分影本）是否均為大帳簿裡面的？（提示 7張影本）】是的，現大帳簿除了何茂林提出的7張第一張外，其他都沒有了」等語，及何阿水在何金山為前開證言同時陳明：「（問：大帳簿現在何處）在我這裡」等語（均見卷附本院85年度上易字第1410號85年9月9日筆錄影本），自堪認何阿水擔任系爭公業管理人任內，系爭大帳簿前 7頁記載包括上訴人養父何三連已將其房份出賣轉讓4房何珪璋及5房何長、何言在內之派下員相互間歸就之內容始遭撕去而不存在。是被上訴人前開主張，已堪予憑採。實則，另案系爭公業派下員何文永等人與系爭公業當時管理人何阿水間請求給付派下房份金訴訟中，關於上訴人之養父何三連確已將其房份出賣轉讓 4房何珪璋及 5房何長、何言而喪失派下權之事實，亦經原法院86年度重訴更字第 2號民事判決認定在案（見卷附該判決書理由欄乙、實體部分：第二、㈡點理由），益見被上訴人前開主張，與實情相符，應堪信為真實。
⒊按派下會議紀錄，依台灣民事習慣調查報告，並無必須參與
會議之派下必須全體蓋章始能生效之習慣，且系爭大帳簿開宗名義已載明：「立新再創設公業何子旋之業地于大正14年8月 11日派下『一同齊集』在本公廳前庭開會議關念『祖上共設遺下此業，至今甚久』，故派下意見提起將來子孫永遠昌盛出亡接續混雜該業攤分困難恐致爭角多端出其不得已『今派下協議皆一切同意』自將公業地甲數數計算各房或私賣買歸管取得等本會議既結局各自嘉諾承諾當場精算對土地甲數各房應得若干記載分明」等語，足證系爭公業創立於大正14年 8月11日以前甚久，系爭大帳簿係記載各房於開會前相互間歸就情事及各房應取得之數額，而其記載內容係經派下決算無訛後，由全體派下一同到齊於該派下會議一致決議追認屬實甚明，自難僅憑系爭大帳簿上僅有出席之 9名派下員蓋章，即認未蓋章即未出席，並否認該會議紀錄之效力，蓋有蓋章者僅係另慎重其事所為，參以該大帳簿係由參與並召開該會議且同未在大帳簿蓋章之當時管理人何珪璋所保管遺留交接予後任管理人之事實，此觀原法院80年度訴更字第12號事件卷附系爭公業管理人移交清冊即明。況苟未蓋章即係未出席且未同意該決議者，則系爭大帳簿所載即顯有瑕疵且不實在，何珪璋豈有自己未蓋章仍保留該大帳簿予後任管理人，且其本人及其後任管理人於其後數十年間均未再召開派下會議予以追認或更正，反而以系爭大帳簿所載為計算各房派下權之基礎而各房相安無事，無人出面否認系爭大帳簿效力，足認系爭大帳簿上之記載，應屬實在。此外，何乞食係系爭公業18世派下員，何楊氏係何貴之妻，何貴係系爭公業3房派下員，均是系爭公業派下員，何乞食部分原分配有8厘7毛土地，惟「何乞食」將之出售予4房何朝棟，因而被除權，後來殁絕，大帳簿因而未予記載派下員何乞食，亦未向臺中市政府民政單位申報何乞食為派下員等情，此觀卷附大帳簿影本及上訴人在系爭派下權事件所提何氏族譜、繼承系統表即明，其二人並非系爭公業以外之人，至為明顯。此於另案系爭公業派下員何國勝、何國仲分別提起請求給付房份金訴訟中，本院91年度上易字第237號、92年度上易字第54 號民事判決均為相同之認定（參見前開判決書事實及理由欄五、四）。是上訴人否認系爭大帳簿之真正及其效力，自無可採。
⒋次按民事，法律所未規定者，依習慣，無習慣者，依法理，
民法第 1條定有明文。關於祭祀公業派下間之權利義務，法律並無規定，自應適用習慣，如無習慣可資遵循，始依法理。系爭公業內由一派下將其股份買賣讓與其他派下，以使一派下脫離，並使其他派下行使該股份應有之收益權者，因其對於享祀並無所影響，且於公業之目的、性質無所違背，自屬有效。舊慣上有所謂「歸就」，即祭祀公業之派下，不須經派下全體同意，得對於同一公業派下之一人或數人讓與其派下權，並自該公業脫離（參見臺灣民事習慣調查報告第78
4、798頁，法務部編印，93年7月6版），系爭公業派下既得讓與其派下權而脫離該公業，可見房份並非不得處分，又既得讓與其房份之全部（即歸就），舉重明輕，何嘗不能讓與房份之部分。從而，上訴人養父何三連既將其派下權出賣轉讓4房何珪璋及5房何長、何言而喪失派下權，自已脫離系爭公業。則上訴人自無派下權可資繼承，上訴人並非系爭公業之派下員，自堪認定。此外，系爭大帳簿之內容既就讓與及歸就後各房之房份詳為記載，並載明「‧‧‧故派下意見提起將來子孫永遠昌盛出亡接續混雜該業攤分困難恐致爭角多端出其不得已『今派下協議皆一切同意』自將公業地甲數數計算各房或私賣買歸管取得‧‧‧」，顯見明示就各房份應依大帳簿之記載為據，而非 5房平均分配，甚為明確。是上訴人抗辯：何阿水5房平均分配上開6億元為合法等語，委無可採。
⒌又祭祀公業係屬於某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，其本
身無權利能力，不能為權利之主體，其財產應為祭祀公業派下之公同共有，祭祀公業之祀產如經合法處分所得之價金，在分析前仍屬派下之公同共有之財產，而在未將祭祀公業廢止，消滅公同共有關係之情況下，將該公同共有之價金分配給各派下，成為各派下單獨所有之財產，其性質上屬對「特定公同共有財產之分割行為」，此等行為並非土地法第34條之1第4項準用第 1項所指之處分、變更或設定負擔權利之行為，尚無該條之適用（最高法院74年台上字第2561號判例意旨參照）。且土地法第34條之1執行要點第2條亦規定：本法（指土地法）所稱「處分」，包括買賣、交換、共有土地上建築房屋及共有建物之拆除等法律上處分與事實上之處分。但不包括贈與等無償之處分及共有物分割。是參酌民法第828條、第829條之規定，祭祀公業財產之（協議）分割，除祭祀公業之規約另有規定外，應經派下全體之同意，始得為之。從而，系爭通知書所載提撥 6億元作分配款之事宜，其性質上應屬「特定公同共有財產之分割行為」，自無土地法第34條之1規定之適用。是上訴人抗辯：同意依5房平均分配 6億元之派下員，已逾系爭公業全體派下員 6成以上，故何阿水依多數決而為分配為合法等語，顯無可採。
⒍至上訴人抗辯：因上訴人領取系爭款項而受有損害者，乃何
三連出賣派下權之對象即何珪璋、何長及何言等人，並非系爭公業受有損害等語。惟按祭祀公業財產係屬全體派下員公同共有，且本件上訴人非為系爭公業之派下員，均如前述。則上訴人所領取之系爭款項，自屬系爭公業全體派下員公同共有之財產，是上訴人前開所辯，並無可採。
⒎綜上所述，上訴人非為系爭公業之派下員，上訴人領取系爭
款項之行為，已侵害系爭公業全體派下員就系爭款項之權利並致其等受有系爭款項之損害，實堪認定。
⒏本件被上訴人係依侵權行為之法律關係，請求上訴人賠償被
上訴人所受系爭款項之損害，其中上訴人究否為系爭公業之派下員部分，僅係本件之中間爭點。而原法院84年度重訴字第 201號即系爭派下權事件之訴訟標的則為確認上訴人之派下權存在及派下房份金請請求權，此觀上訴人於該事件之起訴狀甚明，並經原法院依職權調閱該民事案卷查核屬實。從而，本件與原法院84年度重訴字第 201號事件二者訴訟標的自不相同且非可代用。又原法院84年度重訴字第 201號事件中系爭公業管理人何阿水係對本件上訴人之請求逕予認諾，兩造未充分為實體之攻擊方禦。是本件自不受原法院84年度重訴字第 201號事件確定判決之既判力或爭點效所及，附此敘明。
㈢被上訴人主張：何阿水與上訴人二人共同勾串提起系爭派下
權訴訟，並由何阿水對上訴人請求逕予認諾等語。為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
⒈上訴人於 84年5月10日以系爭公業漏列上訴人為派下員為由
，並舉何氏族譜、戶籍謄本為證，而提起系爭派下權訴訟起訴請求確認上訴人對系爭公業有派下權存在，並請求依房份10分之1分配系爭公業售地所得價款中之6億元即6000萬元後，何阿水於 84年5月31日第一次言詞辯論期日除陳明：「我（即指何阿水）同意被上訴人（即指本件上訴人）的請求，甲○○是派下員沒錯」等語外，未作任何之答辯。嗣何阿水於 84年6月21日第二次即最後言詞辯論期日除陳明：「我同意被上訴人的主張，被上訴人確係祭祀公業何子旋之派下子孫，他（即指本件被告）是第 3房，父親為何三連，祖父為何振福。是上一任管理人故意遺漏他為派下子孫的，就被上訴人主張6000萬元部分我也同意」等語，亦未作任何答辯，原法院84年重訴字第201號民事判決即依民事訴訟法第384條規定，本於何阿水前開認諾行為而為判決等情，業據原法院調閱系爭派下權事件案卷查核屬實，並觀之該判決書理由欄第二、四點內容甚明。是上訴人以何阿水未予認諾且原法院前開民事判決未為認諾判決等語置辯，顯與實情不符，自無可採。況縱果如上訴人所辯何阿水不知上開所陳係代表認諾屬實，惟何阿水收受前開認諾判決書後，竟仍未提起上訴以資救濟，仍任由其判決確定，足見何阿水前開行為顯迴異於常情。
⒉何彩雲等30餘人以其等均為系爭公業派下子孫為由，並舉何
氏族譜、戶籍謄本為證，而以原法院80度訴更字第12號請求確認其等對系爭公業有派下關係存在之訴訟中，何阿水以系爭公業管理人身分應訴時，雖不爭執何彩雲等30餘人為系爭公業派下子孫，惟另方面則提出系爭大帳簿原本為證，並以何彩雲等30餘人之先祖已將派下權歸就轉讓其他派下員等語置辯，該訴訟審理期間並經法院勘驗系爭大帳簿原本屬實，嗣法院並以系爭大帳簿為據，認為何彩雲等30餘人之先祖已將派下權歸就轉讓其他派下員而判決何彩雲等30餘人敗訴等情，業據原法院調閱該民事案卷查核屬實，且觀之該判決書內容（參見第6、9至16頁）甚明。對照何彩雲等30餘人於原法院80年度訴更字第12號事件，及上訴人於系爭派下權事件二者之起訴情節及所舉證據（主要均為何氏族譜及戶籍謄本），至為雷同，但何阿水同以系爭公業管理人身分在二訴訟應訴時之作為，卻大相逕庭，甚且在與上訴人之系爭派下權事件中，上訴人所欲請求之房份金高達房份金分配總額即 6億元中之 10分之1，顯影響其他派下員權利甚鉅之情形下，何阿水非但未積極以系爭大帳簿內容置辯，竟進一步呼應上訴人陳述並謂係上一任管理人故意遺漏上訴人為派下子孫，並逕認諾上訴人全部之請求，顯見何阿水在系爭派下權事件之應訴作為，至與常情相違。
⒊又觀諸卷附何阿水發出之系爭通知書第 4項（異議處理）第
㈢點明揭：「派下員何清鴻、何德淵、何新添、何新富、何慶隆、何志華、何志忠、何志義、何志成等 9人之祖先何金鐘是否入嗣3房，須提出入嗣3房確實證明文件」等語，可知何阿水對於是否應將房份金分配予已收受系爭通知書之系爭公業第3房即何清鴻等9位派下員，尚且慎重求證、不輕易分配，然何阿水對於原本未列入系爭公業第 3房派下員、未收受系爭通知書之上訴人，卻在未提出任何答辯且未作任何求證之情形下，即逕於系爭派下權訴訟中認諾上訴人全部之請求，對照何阿水獨厚上訴人而輕忽同為第3房之何清鴻等9位派下員權益之舉，再綜核何阿水前開第⒈、⒉點理由所述顯與常情相違之應訴作為，已堪認何阿水與上訴人二人間事前即已互為合謀、共同勾串而提起系爭派下權訴訟。
⒋另再從上訴人之角度觀之，上訴人於系爭派下權事件中陳稱
：系爭公業第3房何清鴻等9人已領取房份金之一半即6000萬元，其餘6000萬元保留款，自應分配予上訴人等語，並隨起訴狀檢附何阿水所發之系爭通知書及何清鴻等 9人分配表等影本各 1件為證，此觀該事件卷附上訴人起訴狀內容及所附證物甚明。惟觀諸系爭通知書第3項（分配方法）及第4項（異議處理）第㈠、㈡點內容，可知已列入系爭公業派下員系統表、分配名冊內而收受系爭通知書之派下員，對於分配表金額之計算及分配方法有異議者，在於收受系爭通知書15日內向系爭公業管理人（即指何阿水）提出起訴證明時，系爭公業始會將派下員起訴狀所載金額予以保留，並待法院判決確定再予處理。換言之，倘本非系爭公業派下員系統表、分配名冊內所列之第三人例如：本件上訴人，自不在保留分配金額於該第三人之列，甚為明確。再參以系爭通知書所附系爭公業第3房即何清鴻等9人房份分配款金額為 1億2000萬元，而非6000萬元。從而，上訴人提起系爭派下權訴訟前，竟能將本應如數分配予何清鴻等9人之1億2000萬元中，先使何阿水暫將其中之6000萬元予以保留供其起訴請求，足認何阿水與上訴人確係互為合謀、共同勾串而提起系爭派下權訴訟。再者，上訴人於系爭派下權事件中，係請求給付高達6000萬元之房份金，被告於該事件所繳納之裁判費即達60萬元之多，有裁判費審核單及裁判費收據附於該事件案卷可證。上訴人寧捨向系爭公業溝通請求之途徑，卻願繳納高達60萬元裁判費逕以提起訴訟方式為之，益見何阿水與上訴人二人確係互為合謀、共同勾串而提起系爭派下權訴訟，上訴人早已知悉何阿水將以認諾使其取得勝訴判決。上訴人抗辯其於民國43年9月23日始被何三連收養，而何三連於57年9月死亡。
有無杜賣派下權一事，何三連從未告知。次由前述時間的因素得知，上訴人根本無從知悉杜賣派下權之事實，再則上訴人並未曾擔任管理人，故無從看過大帳簿云云，並不足採。⒌綜上所述，何阿水與上訴人乃合謀、共同勾串提起系爭派下權訴訟，並由何阿水逕予認諾上訴人之請求，實堪認定。
原法院85年度易字第 875號刑事判決亦同此認定，並判處何阿水與上訴人共同背信有罪在案，有該刑事判決影本 1件附卷可按。而綜參前揭何阿水於原法院80年度訴更字第12號訴訟應訴時，即已提出系爭大帳簿原本為證作為攻擊防禦方法；上訴人原非系爭公業派下員而與何阿水合謀提起系爭派下權訴訟；系爭公業包括何金隆等派下員於84年間即以系爭通知書所載分配方式非法為由，而對系爭公業當時管理人何阿水提起給付房份金訴訟；上訴人提起系爭派下權訴訟時復依系爭通知書所載依5大房平均分配作為請求 6000萬元房份金之依據；何阿水擔任系爭公業管理人任內，系爭大帳簿記載包括上訴人養父何三連已將其房份出賣轉讓4房何珪璋及5房何長、何言在內等派下員相互間歸就之內容，始遭撕去而不存在等情以觀，自堪認上訴人與何阿水合謀提起系爭派下權訴訟前，上訴人與何阿水對於上訴人非屬系爭公業之派下員、何阿水以5房房份平均分配上開6億元係屬錯誤、上訴人無權領取系爭款項等事實均已明知，上訴人與何阿水二人竟仍合謀虛偽提起系爭派下權訴訟並使上訴人取得系爭款項，則上訴人顯具侵害系爭公業全體派下員就系爭款項之所有權之故意，亦堪認定。是上訴人以不知系爭大帳簿內容且不知其非屬系爭公業派下員等語置辯，自無可採。
㈣按因故意不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第
184條第1項前段定有明文。何阿水與上訴人合謀於原法院84年重訴字第 201號事件由何阿水對上訴人請求逕予認諾之行為，係不法侵害被上訴人即系爭公業全體派下員對系爭款項之所有權並其等受有系爭款項之損害，有如前述，上訴人故意侵權行為與被上訴人權利受侵害並受有損害間，均具相當因果關係，堪以認定。依前開規定，被上訴人請求上訴人應賠償被上訴人系爭款項之損害，為有理由，應予准許。
㈤又因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息
。民法第213條第2項定有明文。倘侵害之客體為金錢者，自得依前開規定請求加給利息（最高法院56年台上字第1863號判例亦同此旨）。經查，系爭款項係84年12月26日始實行分配予上訴人，有如前述。則本件應自84年12月26日起，被上訴人始實際受有系爭款項之損害，堪以認定。依前開規定，本件系爭款項損害之利息部分，被上訴人主張上訴人應給付被上訴人自84年12月26日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息，為有理由，應予准許。至被上訴人逾此範圍請求之利息部分，為無理由，不應准許。
八、按債權人本於確定判決對於債務人為強制執行而受金錢之支付者，該確定判決如未經其後之確定判決予以廢棄，縱令判決內容不當，在債務人對於原執行名義之確定判決提起再審之訴予以變更前，亦非無法律之原因而受利益，自無不當得利可言（最高法院69年台上字第1142號判例意旨參照）。本件上訴人係依原法院84年度重訴字第 201號確定判決，對於被上訴人為強制執行而受分配系爭款項，且原法院84年度重訴字第 201號確定判決迄今未被其後之確定判決予以廢棄，有如前述。依前開判例意旨，被上訴人依不當得利之法律關係為本件之請求，自屬無據，不應准許。是本件被上訴人主張逾84年12月26日利息之請求部分，亦無從依不當得利之規定逕為有利被上訴人之認定，亦甚明確。（被上訴人對此駁回部分未上訴）
九、綜上所述，被上訴人依侵權行為之法律關係，請求上訴人給付被上訴人4780萬5072元，及自84年12月26日起至至清償日止，按年息百分之 5計算之利息，為屬有據，應予准許。至被上訴人逾此範圍所為之請求，則屬無據，應予駁回。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第 79條但書，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 10 月 25 日
民事第三庭審判長法 官 陳照德
法 官 陳成泉法 官 曾謀貴以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 王瑩澤中 華 民 國 94 年 10 月 25 日
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