臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十三年度重上字第九九號
上訴人即被上訴人 乙○○訴訟代理人 甘龍強律師被上訴人即上訴人 甲○○訴訟代理人 陳明發律師複 代理人 王文聖律師右當事人間請求返還不當得利事件，兩造對於民國九十三年八月三日臺灣臺中地方法院九十二年度訴字第二七四六號第一審判決各自提起上訴，本院於九十四年三月十五日辯論終結，判決如下：
主 文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
甲、本訴部分：
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。經查，本件上訴人乙○○（下稱乙○○）起訴時，係請求被上訴人甲○○（下稱甲○○）給付新台幣（下同）一百二十萬元，及起訴狀繕本送達翌日即自民國（下同）九十二年十月十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，嗣於九十三年三月二十三日在原審改為請求被告給付一百八十萬元，其中一百二十萬元自九十二年十月十日起，其餘六十萬元自九十三年三月二十四日起，均至清償日止，按年息百分之十計算之利息。再於九十三年四月二十日，在原審改為請求甲○○給付一百九十萬元，其中一百二十萬元自九十二年十月十日起，其餘七十萬元自九十三年四月二十一日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，核屬前開法條規定之擴張或減縮（法定利率由百分之十減為百分之五部分）應受判決事項之聲明，其所為訴之聲明擴張、減縮，均應予以准許。
貳、實體方面：
一、上訴人乙○○方面：
㈠、聲明部分：求為判決：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。⑵右開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）一百九十萬元，及其中一百二十萬元自民國九十二年十月十日起，其餘七十萬元自九十三年四月二十一日起，均至清償日止按年息百分之五計算之利息。⑶上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
㈡、陳述部分：
１、緣被上訴人甲○○與訴外人王乃弘、王乃偉在苗栗縣○○鎮○○路○○號共同經營慈暉醫院，三人於八十九年間與乙○○簽訂「慈暉醫院租賃契約書」，由乙○○向其三人承租慈暉醫院之土地、建物、醫院名稱、儀器等，約定租金為每月六十萬元，租期自八十九年十二月一日起至九十五年十一月三十日止共六年。甲○○另以「慈暉醫院董事會董事長」名義，與乙○○以「慈暉醫院院長」名義簽訂「慈暉醫院董事長院長合作合約書」（下稱系爭合作合約書），約定合作期間自八十九年十二月一日起至九十五年十一月三十日止共六年，由乙○○聘任甲○○為顧問醫師，雖未約定工作內容，但其真意係以甲○○應將其醫師執照留在慈暉醫院為其條件，乙○○則每月十日支付甲○○十萬元為顧問醫師酬勞，甲○○另同意購買手術用Ｘ光機（Ｃ﹒Ａｒｍ），無償提供予上訴人使用，合約期滿則歸乙○○所有。其間，乙○○雖依約給付顧問酬勞，但甲○○未曾為顧問之工作，且將其醫師執照撤離慈暉醫院，另行在台中開業，至甲○○所提供之前開Ｘ光機僅價值一百六十萬元，與乙○○依約應給付之顧問酬勞即每年合計一百二十萬元，六年合計七百二十萬元，兩者差距甚遠，甲○○收受高額顧問酬勞，卻無須為提供任何顧問工作，且將其醫師執照撤離慈暉醫院，另在台中開業，實不合理，亦不公平，乙○○自得終止顧問醫師之聘任，乙○○業於九十一年十月四日以存證信函通知甲○○終止前開顧問醫師之委任契約，自無庸再給付甲○○顧問醫師費用。惟因乙○○業已將前開每月之顧問酬勞十萬元連同前開每月六十萬元租金，簽立發票日為每月十日、面額七十萬元之支票先交付予甲○○，乙○○於終止前開顧問之委任契約後，為顧全支票之信用，遂要求林漢民在每月兌領前開七十萬元之支票後，再退還十萬元予乙○○，但為甲○○拒絕。再乙○○為顧全票據信用不得已使先前交付之支票兌現，不能認為係清償債務而為給付，或明知無給付義務而為給付。㈡按系爭委任契約終止後，甲○○再予收受自九十一年十月起合計一百九十萬元之顧問酬勞，即屬無法律上原因，為不當得利，爰依不當得利之法律關係，請求甲○○給付一百九十萬元本息。
２、對被上訴人甲○○抗辯之陳述：⑴系爭合作合約書第四點約定：「甲方（即甲○○，下同）並得支援乙方（即乙○
○）醫院之診療作業，每週最多六診，最少二診，乙方不得拒絕之。甲方如出國，乙方應委派醫師至甲方診所支援看診，雙方互相給付之標準為每小時一千元整，其他抽成則依甲乙雙方之各自規定為之」，是甲○○於乙○○經營慈暉醫院後，繼續至慈暉醫院看診，係依前開規定而為，並非依同一合約書第二點聘任甲○○為顧問醫師之規定而為。且乙○○聘任甲○○為顧問醫師，每月支付十萬元為酬勞，甲○○支援慈暉醫院看診，慈暉醫院每小時須付一千元看診費，甲○○且依規定抽成，足見甲○○前往慈暉醫院看診與乙○○聘任其為顧問醫師無關，應係二個分別之契約，甲○○主張聘任顧問醫師屬僱傭契約云云，自無可採。
⑵至乙○○以慈暉醫院院長名義所出具之證明書中，雖記載甲○○卸任院長仍擔任
該醫院家醫科門診醫師等語，然該證明書係提出於行政院衛生署醫療基金管理委員會，其目的在於避免先前向該會申請之補助被追回。是所謂家醫科門診醫師，亦屬前述支援看診之範疇，而非系爭顧問醫師之範疇，應不待言。甲○○據該證明書而主張系爭聘任顧問醫師之約定屬僱傭契約云云，自非可採。且甲○○依前述支援看診之約定，前往慈暉醫院看診，僅看診至九十年五月為止，其後即未曾再前往看診，其未服勞務而收取報酬，豈非違反誠信原則？⑶前開「慈暉醫院租賃契約書」、系爭合作合約書均係分別獨立之契約。其中系爭
合作合約書中亦包含多項約定，各約定亦屬分別存在，乙○○自得單獨終止其中關於顧問醫師之委任契約。至甲○○提供前開Ｘ光機與乙○○聘任其為顧問醫師無關，甲○○不得主張抵銷，況甲○○未舉證證明該Ｘ光機之殘值，如何抵銷。⑷乙○○係向甲○○、王乃弘、王乃偉等三人承租慈暉醫院設備，甲○○主張王超然係乙○○之合夥人，自無可採。
⑸本件係因甲○○不願繼續在慈暉醫院看診，而將醫師執照撤離該院，自行在台中
市開設三德診所，甲○○抗辯係因乙○○不為其安排看診，始將執照撤離該院，並不實在。
二、被上訴人甲○○方面：
㈠、聲明部分：⑴駁回上訴。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
㈡、陳述部分：⑴前開「苗栗縣通銷霄慈暉醫院出租合約」，係由甲○○代表慈暉醫院與乙○○、
王超然三人簽訂，而「慈暉醫院租賃契約書」則由乙○○與甲○○、王乃弘、王乃偉三人簽訂，王超然則為連帶保證人，至「慈暉醫院董事會合約書」則為甲○○、王超然、乙○○三人所簽訂，足認乙○○與王超然係合夥共同經營慈暉醫院，乙○○只是執行業務股東，其以本人名義直接起訴及上訴，當事人不適格。
⑵兩造所簽訂系爭合作合約，由乙○○聘任甲○○為慈暉醫院之顧問醫師，期間為
八十九年十二月一日起至九十五年十一月三十日止共六年，報酬為每月十萬元，甲○○則應購買手術用Ｘ光機，無償提供予乙○○使用，並得支援醫院之診療作業。乙○○聘任甲○○為慈暉醫院顧問醫師，並按月給付十萬元報酬，核其性質係屬僱傭契約，並非委任契約，於僱傭期限屆滿前不得任意由一方終止，乙○○於九十一年十月四日以存證信通知終止前開僱傭契約，自不生效力，再兩造間之顧問醫師聘僱契約期間既未屆滿，自屬繼續有效存在，甲○○受領報酬，為有法律上之原因，並非不當得利。況依乙○○陳述，其顯係在明知已無法律上原因後，仍兌現給付前開顧問酬勞給甲○○，依民法第一百八十條第三規定，亦不得請求返還，是縱認乙○○主張可採，亦因非債清償而不得請求返還。退步言之，況乙○○接續與甲○○簽訂系爭合作合約書與董事會合約書，系爭合作合約中除租賃關係外，另有合作、聘任、僱傭、買賣等關係，係由二個以上有名契約應有之內容合併為其內容之單一契約，具有不可分割之關係，而租賃契約又與其他二份契約構成契約之聯立，乙○○主張聘任甲○○為顧問醫師，係單純委任契約，自不足取。前開契約既有不可分割之關係，則若無法律規定或約定之終止事由，自不得任意終止。至甲○○擔任顧問醫師與其是否將醫師執照留在慈暉醫院無關，況甲○○係因乙○○不為其安排看診，始離關慈暉醫院，且將醫師執照遷回台中市另設「三德診所」，並無違反系爭合作合約。再乙○○依約支付每月十萬元顧問酬勞，至少包含租賃與買賣系爭Ｘ光機之代價，並非單純委任契約，縱認乙○○得終止系爭合作合約，亦應歸還前開價值一百六十萬元之Ｘ光機，該Ｘ光機之返還與乙○○之請求具有同時履行抗辯關係，甲○○自得主張同時履行抗辯，若乙○○無法返還，則以該一百六十萬元主張抵銷。
三、得心證之理由：
㈠、經查，兩造對於：⑴甲○○與王乃弘、王乃偉共同經營慈暉醫院，其三人於八十九年間與乙○○簽訂「慈暉醫院租賃契約書」，由乙○○承租慈暉醫院之土地、建物、醫院名稱、儀器等，約定租金為每月六十萬元，租期自八十九年十二月一日起至九十五年十一月三十日止共六年。⑵甲○○另以「慈暉醫院董事會董事長」名義，與乙○○以「慈暉醫院院長」名義簽訂系爭合作合約書，約定合作期間自八十九年十二月一日起至九十五年十一月三十日止共六年，由乙○○聘任甲○○為顧問醫師，每月十日支付甲○○顧問醫師酬勞十萬元，甲○○則同意購買手術用Ｘ光機（Ｃ﹒Ａｒｍ），無償提供予乙○○使用，合約期滿則歸乙○○所有之事實不爭執，並有契約書影本在原審卷可稽，堪信為真。至乙○○主張前開顧問醫師委任契約係以甲○○應將其醫師執照留在慈暉醫院為條件，甲○○既將其執照遷回台中市另開設診所，且未為任何顧問工作，實不合理，乙○○自得終止該委任契約，終止後甲○○收受之顧問酬勞，即屬不當得利，乙○○自得請求返還等語，則為甲○○否認，並以前詞為辯，是本件爭點為：⑴將醫師執照留在慈暉醫院是否甲○○擔任顧問醫師領取顧問酬勞之條件﹖⑵乙○○主張終止契約是否有理由﹖⑶甲○○收受顧問酬勞是否不當得利﹖
㈡、經查：⑴按「無法律上之原因而受利益，致他人受有損害者，應返還其利益。雖有法律上
之原因，而其後已不存在者，亦同。」，民法第一百七十九條定有明文。再按「民法第一百七十九條所規定之不當得利，須以無法律上之原因而受利益，致他人受損害為其成立要件，若當事人受有該等利益，並非無法律上之原因或未致他人受有損害者，自無不當得利之可言。」（最高法院九十三年度台上字第一二六號判決參照），又「不當得利係以當事人之一方無法律上之原因而受利益，致他方受損害為其成立要件，並須就無法律上之原因，負舉證責任。」（最高法院七十八年度台上字第一五九九號判決參照），依上開法條規定及說明，主張不當得利者自應就對造有不當得利之事實負舉證責任。經查，乙○○主張甲○○之醫師執照留在慈暉醫院係其擔任顧問醫師領取顧問酬勞之條件，業經甲○○否認，而系爭合作合約書上亦無此等文字之記載，復未據乙○○另舉證以實其說，自無可採，是縱甲○○業將其醫師執照遷回台中另行開設診所，亦難認有違反約定，先予敍明。
⑵次按混合契約係由典型契約構成分子與其他構成分子混合而成之單一債權契約，
若其契約係複數，而於數契約間具有結合關係者，則為契約之聯立（司法院院字第二二八七號解釋參照）；且混合契約係以二個以上有名契約應有之內容合併為其內容之單一契約，兩者有不可分割之關係，此與契約之聯立，係為數個契約便宜上相互結合，兩者並無不可分割之關係，有顯著之區別（最高法院七十七年度台上字第一二八六號判決參照）。另按適用法律乃法院之職權，法院就當事人所主張之事實判斷其法律上之效果，自不受當事人法律上見解之拘束（最高法院九十一年度台上字第一０四三號判決可供參考）。經查，系爭合作合約書第二條係約定，由乙○○聘任甲○○為顧問醫師，每月十日由乙○○支付甲○○十萬元為酬勞，甲○○則同意購買手術用Ｘ光機（Ｃ﹒Ａｒｍ），無償提供予乙○○使用，合約期滿則歸乙○○所有；第三、四條係約定雙方建教合作與診療作業看診之給付標準等條件，此有前開合約書在卷可證，堪信為真。由前開各約定內容觀之，系爭合作合約係以二個以上有名契約應有之內容合併為其內容之單一契約，兩者有不可分割之關係，應認係混合契約。乙○○主張聘任甲○○為顧問醫師，係屬單純委任契約，自不足取。前開約定既有不可分割之關係，若無法律規定或兩造約定之終止事由，乙○○自不得任意終止系爭混合契約。本件乙○○既未舉證證明系爭合作合約有法律規定或兩造約定之應終止或得終止事由，其遽向甲○○為終止系爭合作合約之意思表示，自不生效力，系爭合作合約仍有效存在，甲○○依系爭合作合約書約定收受之顧問酬勞，即屬有無法律上原因，並非不當得利。
⑶退步言之，縱認乙○○主張系爭合作合約業經其終止等語不虛，惟按「因清償債
務而為給付，於給付時明知無給付之義務者，不得請求返還。」，民法第一百八十條第三款亦著有規定。經查，依乙○○主張可知，前開每月之顧問酬勞（每月十萬元）係連同醫院租金（每月六十萬元），一起簽立發票日為每月十日、面額七十萬元之支票交付予甲○○，乙○○於終止前開契約後，雖係因顧全支票之信用之故，始於每月讓甲○○兌領前開七十萬元之支票，然其動機如何，並不影響其在明知無法律上原因後，仍兌現給付系爭顧問酬勞與被乙○○之事實，依前開法條規定，乙○○亦因之而不得再請求甲○○返還，併予敍明。
㈢、此外，乙○○未能提出其他積極證據，證明甲○○收受前開顧問酬勞係不當得利，從而，乙○○請求甲○○返還不當得利款本息，即屬無據，不應准許。原審因而駁回上訴人乙○○之請求及假執行之聲請，核無不合。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為為理由，應予駁回。
㈣、本件本訴部分事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。
乙、反訴部分：
壹、程序方面：
一、按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。」，民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文。再「按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但下列各款情形之一者，不在此限：．．二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，求對於被告確定定其法律關之判決者。．．」，同法第二百五十五條第一項第二款至第六款亦分別定有明文。
二、本件上訴人甲○○於九十三年十月二十六日，在本院具狀變更上訴人甲○○為慈暉醫院（法定代理人為甲○○，見本院卷第四十四頁），核屬訴之變更，經被上訴人乙○○於九十四年二月十七日當庭表示不同意，本件變更亦不符合前開民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第六款規定，自不應准許，合先敍明。
貳、實體方面：
一、上訴人甲○○方面：
㈠、聲明部分：⑴原判決關於駁回上訴人甲○○之訴及假執行聲請部分均廢棄。⑵被上訴人乙○○應將慈暉醫院自八十九年十二月一日起至九十三年十月三十一日止，共四十七個月之每月全部營業額資料交付上訴人。另自九十三年十一月起至九十五年十二月止，按月將上個月之營業額全部資料交付上訴人。⑶被上訴人應給付上訴人七百四十二萬元，及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。⑷上訴人願供擔保請准宣告假執行。
㈡、陳述部分：⑴上訴人甲○○反訴主張其與訴外人王乃弘、王乃偉共同集資興建慈暉醫院，並與
乙○○簽訂「慈暉醫院租賃契約書」，依該契約書第五條約定：「乙方（即乙○○）除第四條之固定租金外，如醫院之營業額超過新台幣六百萬元以上，超過之部分提撥百分之十之金額予甲方（即甲○○、王乃弘、王乃偉），雖營業額超過新台幣一千萬元時以一千萬元計算。乙方每月須以書面向甲方提供上個月之營業額全部資料。」。另依甲○○與乙○○簽訂之前開系爭合作合約書第七條亦約定：「乙方（即乙○○）應依醫院租賃契約之條件第五條內容，指派專人製作每月營業額之全部資料，並責付各單位主管，依甲方（即甲○○）之要求，提供所有會計及業務資料供甲方查閱。」，依上開租約約定，乙○○有義務以書面提供上個月之營業額全部資料交予出租人，依系爭合作合約書約定，乙○○亦需提供上開資料予甲○○，然乙○○始終未提供前開營業資料予甲○○。另上開約定之所謂營業資料，當然係指能由該資料核其實際營業情形之資料而言，依此，乙○○應提出：Ⅰ每日記帳帳本及憑證，Ⅱ該帳本應附住院及門診之健保申請對帳單（內含每天病人數、住院門診人次、每人申報金額）。乙○○雖已交付每年之收入明細表，然該表係乙○○刻意製作，既末檢附相關憑證供查核，又與原約定不符，焉能知是否正確﹖再乙○○接手經營慈暉醫院後，始終未提供營業資料供甲○○查核，也未就其營業額超過六百萬元部分提撥百分之十交予甲○○，其既拒絕提供每月之營業資料及交付六百萬元以上金額百分之十予甲○○，足見其每月營業額顯已逾一千萬元，茲以一千萬元計算，每月即須另交付四十萬元予甲○○等三人（[1000萬元-600萬元]×10%=40萬元），甲○○暫時以四十萬元之百分之五十三即二十一萬二千元請求，自八十九年十二月起至九十二年十月止合計三十五個月，乙○○共應交付七百四十二萬元。爰依契約關係，請求乙○○給付甲○○七百四十二萬元本息。
⑵對乙○○抗辯之陳述：Ⅰ甲○○與王乃強、王乃偉成立慈暉醫院時，係以甲○○
為合夥事業之執行人，慈暉醫院雖出租與乙○○，但甲○○仍為合夥出租業務之執行人，此由乙○○所交付之租金支票由甲○○執有，兌現後繳交相關稅負及貸款利息後，餘額再依三人持股比例分，即可證明，是甲○○依民法第六百七十一條第二項之規定自得單獨執行合夥事務，即單獨為本件請求。Ⅱ乙○○辯稱慈暉醫院之每月營業額在二百萬元上下，並不實在。前開金額僅為其向健保局申請之金額，係該醫院總營業額之一部分，慈暉醫院每月營業額早已超過一千萬元。乙○○要求甲○○僅得在電腦上看營業資料，不可以列印，其行為即為拒絕契約約定等語。
二、被上訴人乙○○方面：
㈠、聲明部分：⑴駁回上訴。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
㈡、陳述部分：⑴甲○○依「慈暉醫院租賃契約書」第五條之約定請求，然該契約之出租人有甲○
○、王乃弘、王乃偉三人，其三人為合夥關係，依民法第六百七十一條第一項規定除契約另有約定有另有決議外，由合夥人全體共同執行之，甲○○雖登記為慈暉醫院負責人，惟此乃醫藥衛生行政上之措施，不得據為認定醫院係其獨資所經營，甲○○所主張之支票收受、兌領情形、抵押借款等情，均不能證明其係合夥之執行人，甲○○主張其為合夥執行人，得單獨提起本件請求，自非可採。退步言之，縱認甲○○曾與王乃偉、王乃弘約定由其擔任合夥執行人，然其三人既將醫院出租與乙○○經營，應解為其三人就經營慈暉醫院之合夥已經結束，而代之以出租之合夥，此項出租之合夥由其三人出面簽訂租賃契約，而非由原合夥執行人甲○○一人簽約，亦難認甲○○係該項出租合夥之事務執行人，甲○○既非合夥事務之執行人，其就合夥上之權利，以自己名起訴請求，自屬當事人不適格。⑵依乙○○提出之中央健保局特約醫事服務機構門診醫療服務點數申報總表，慈暉
醫院之營業額，每月均在二百萬元上下，此為甲○○所知悉，而該醫院之營業情形，於乙○○接手後，營業額亦不可能暴漲至六百萬元。甲○○熟知此情，故從未依系爭租賃契約第五條約定，向乙○○要求提供每月之營業額資料。乙○○經營慈暉醫院既無系爭租賃契約第五條約定營業額超過六百萬元之情事，甲○○請求該約定之超額租金，自非正當。
⑶甲○○主張乙○○應提出每日記帳帳本及憑證，該帳本並應附住院及門診健保申
請對帳單云云，並非雙方約定之真意。如乙○○須將每日帳帳本及憑證交付甲○○，則甲○○掌控醫院之會計財務，形同親自經營醫院，倘若乙○○經營醫院卻須將醫院之會計財務受制於人，則乙○○何必投資經營﹖況帳冊與憑證交付他人，授受之間，如有閃失，難以補救，糾紛難解，故甲○○之主張，難認係雙方約定之真意，縱乙○○依甲○○要求提出帳冊與憑證，其仍可能主張短少不實，糾紛仍無法解決。且事實上乙○○提出之掛號費、自付額、自費等收入，該明細表中已經列出，並無遺漏。按慈暉醫院九十一年度健保給付總額為四三、八七０、七二九元，有健保局扣繳憑單載明可稽，而乙○○所提出九十一年度收入明細表，其收入總額為五０、四八七、四０五元；九十二年度健保給付總額為五０、九
四八、五七二元，而乙○○九十二年度收入明細表所載收入總額為五八、七五六、四五六元。此種情形，乙○○提出之收入明細表，其所載收入，並非僅限於健保給付而已，故其所載屬實，自無可疑。而乙○○就九十一年至九十三年之營業額資料，已經交付甲○○，甲○○仍請求交付，自非正當。至於九十年及八十九年十二月份部分，因帳冊經國稅局查扣，俟帳冊發還，乙○○即可整理資料，交付甲○○。綜上所述，乙○○承租醫院後，並無任何一個月之營業額超過六百萬元，甲○○主張每個月營業額均超過一千萬元，依系爭租賃契約第五條約定，請求乙○○給付超額部分應提撥給付之金額云云，自非有據。甲○○於原審九十二年十二月二十九日準備書狀㈡提出健保局之扣繳憑單，慈暉醫院八十八年之所得為四八七四萬餘元，八十九年所得為三九六五萬餘元。是每月收得在三百萬元至四百萬元左右。當時慈暉醫院由上訴人及其合夥人經營，其所得金額不過如此，何以出租與乙○○經營後，每月營業額可暴漲至超過一千萬元？甲○○所主張為不實，其請求並非正當，實不待言。
三、得心證之理由：
㈠、經查，上訴人甲○○主張兩造簽有前開契約之事實為乙○○所不爭，並有契約書影本在原審卷可稽，堪信為真。至甲○○主張乙○○未依約交付慈暉醫院營業額資料，及慈暉醫院每月之營業額已超過一千萬元，乙○○未依約按比例交付超過部分之營業額予甲○○等情，則為乙○○否認，並以前詞抗辯，是兩造爭點為：⑴甲○○單獨提起本件訴訟，其當事人是否適格﹖⑵甲○○請求乙○○交付前開資料是否有理由﹖⑶甲○○請求乙○○交付七百四十二萬元是否有理由﹖
㈡、經查：⑴甲○○依「慈暉醫院租賃契約書」第五條約定，請求乙○○交付醫院營業額資料
全部、及給付七百四十二萬元本息部分：按當事人適格為訴權存在之要件，屬法院應依職權調查之事項。又合夥財產係合夥人全體公同共有，合夥並無獨立之人格，其因合夥事務涉訟者，除由執行業務之合夥人代表合夥為原告或被告外，應由全體合夥人為原告或被告，其當事人始稱適格（最高法院九十二年度台上字第一三五０號判決參照）。經查，前開慈暉醫院租賃契約書為王乃弘、王乃偉與甲○○三人合夥而與乙○○簽訂之事實，為兩造所不爭，且有慈暉醫院租賃契約書影本一份在原審卷可證，堪信為真。依前開說明，本件甲○○應代表合夥為原告或由全體合夥人為原告，始得依系爭慈暉醫院租賃契約之約定，請求被上訴人給付前開金額及營業額資料，是甲○○以其個人名義基於「慈暉醫院租賃契約書」第五條約定，請求乙○○交付慈暉醫院每月營業額資料、及醫院營業額超過一千萬元應提撥10%交付予甲○○之金額其中部分即七百四十二萬元本息，自屬當事人不適格。
⑵甲○○依系爭合作合約書第五條，請求乙○○交付慈暉醫院營業額資料及七百四
十二萬元本息部分：經查，系爭合作合約書之訂約人為甲○○、乙○○二人一節，則為兩造所不爭，並有系爭合作合約書影本一份在原審卷可證，甲○○以其個人名義起訴，其當事人適格固核無不合。惟查，系爭合作合約書第七條係約定：「乙方（指乙○○）應依租賃契約（即指前開慈暉醫院租賃契約書）之條件第五條內容、指派專人製作每各月營業額之全部資料、並責付各單位主管、依甲方（按指甲○○）要求，提供所有會計及業務資料供甲方查閱。」等語，依該條約定，乙○○應負之義務為：依前開醫院租賃契約之條件第五條內容，指派專人製作每各月營業額之全部資料，責付各單位主管，依甲○○之要求，提供所有會計及業務資料供甲○○「查閱」，而非將營業額之全部資料、會計及業務資料交付予甲○○。再參以慈暉醫院租賃契約書第五條係約定：「乙方除第四條之固定租金外，如醫院之營業額超過新台幣陸佰萬元以上，超過之部分提撥10%之金額付予甲方，雖營業額超過新台幣壹仟萬元時以壹仟萬元計。乙方每月須以書面向甲方提供上個月之營業額全部資料。」等語，有契約書影本為證，亦係以書面「提供」營業額之全部資料，而非「交付」營業額之全部資料，是依前開約定，乙○○只要依系爭合作合約書第七條約定提供書面之營業資料、會計及業務資料供甲○○「查閱」，以利雙方查核慈暉醫院之營業額是否有超過六百萬元以上，並憑以計算應付予甲○○之10%金額即可，乙○○並無交付上開資料予甲○○之義務，是甲○○依系爭合作合約書第七條約定，請求乙○○將慈暉醫院自八十九年十二月一日起至九十三年十月三十一日止，共四十七個月之每月全部營業額資料、及自九十三年十一月起至九十五年十二月止按月將上個月營業額資料交付予甲○○，即屬無據，不應准許。至系爭合作合約書中並無關於醫院營業額超過一定金額時，乙○○應提撥其中部分金額交付予甲○○之約定，是甲○○依系爭合作合約書第五條約定，請求乙○○給付七百四十二萬元本息，同屬無據，無從准許。原審因而為上訴人甲○○敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合，上訴人指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
四、本件判決反訴部分之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，對判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 三 月 二十九 日~B1民事第七庭審判長法 官 邱森樟~B2 法 官 盧江陽~B3 法 官 陳賢慧右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 凃瑞芳中 華 民 國 九十四 年 三 月 二十九 日
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