臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十三年度重上更㈠字第一三號
上 訴 人 甲○○法定代理人 乙 ○被 上訴人 丙○○右當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國八十七年二月二日臺灣臺中地方法院八十七年度重訴字第二五號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於九十四年一月五日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人宏通建設股份有限公司應給付上訴人新台幣壹仟參佰拾參萬零肆拾壹元，及自民國八十七年一月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人丙○○應給付上訴人新台幣壹仟貳佰捌拾肆萬參仟元，及自民國八十七年一月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
確認被上訴人持有上訴人所簽發如附表所示之本票債權不存在。
被上訴人應將如附表所示之本票交還上訴人。
第一、二審及發回更審前第三審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
本判決第二項於上訴人依序以新台幣肆佰參拾柒萬陸仟元、肆佰貳拾捌萬壹仟元為被上訴人宏通建設股份有限公司、丙○○供擔保後，各得假執行；但被上訴人宏通建設股份有限公司、丙○○於假執行程序實施前，依序以新台幣壹仟參佰拾參萬零肆拾壹元、壹仟貳佰捌拾肆萬參仟元為上訴人預供擔保，各得免為假執行。本判決第四項於上訴人以新台幣貳佰捌拾萬元為被上訴人供擔保後，得假執行；但被上訴人於假執行程序實施前，以新台幣捌佰陸拾肆萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：除供擔保金額外，如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）被上訴人宏通建設股份有限公司（下稱宏通公司）確係施用詐術，致令上訴人陷於錯誤而購買系爭房地，故上訴人自得依法撤銷購買系爭房地之意思表示：
１、查上訴人與被上訴人宏通公司兩造間所訂預定房屋買賣契約書第五條第一款明定：「本大廈之施工標準，悉依台中市政府工務局核准之設計圖說及附件（一）之『建材與設備說明書』施作，並由乙方（即被上訴人）全權負責」；而系爭建物經台中市政府工務局核准之建築執照設計圖說，乃係明白標示上訴人承購之系爭房屋僅三分之一為店舖，三分之二為住宅，此有原審卷附系爭房屋新建平面圖可按。則被上訴人宏通公司於銷售系爭房屋時，當然知悉依工務局核准之設計圖說，系爭房屋係三分之一為店舖，三分之二為住宅。詎其竟蓄意隱匿上開事實，不僅未提供該建築執照之設計圖說予上訴人閱覽，甚且故意將系爭房屋買賣契約書所附前開設計圖說上店舖與住宅間之分隔線及住宅兩字予以抹除，並於系爭Ｓ１５及Ｓ１６房屋買賣契約書第一條第二款及第三款明載：
買賣契約標的物之位置為「店舖」，買賣標的物之種類為「店面」，致令上訴人陷於錯誤，誤認系爭房屋在設計圖說上全部均為店舖，而同意高價購買，足見被上訴人宏通公司確有詐欺情事。
２、基此，本件上訴人確係因受被上訴人宏通公司之詐騙而為購買系爭房地之意思表示，已然甚明。從而，上訴人爰依民法第九十二條第一項之規定撤銷買受系爭房地之意思表示，自屬於法有據。乃原審判決未審究及此，竟謂被上訴人宏通公司並無詐欺情事云云，自有違誤。
（二）退而言之，縱認被上訴人宏通公司並無詐欺情事，惟被上訴人宏通公司所交付予上訴人之系爭一、二樓建物，其使用執照上之用途既非全部為店舖（僅一樓之三分之一為店舖），則其給付自非符合債務本旨，而屬不完全給付。是上訴人自得類推適用給付不能或給付遲延之法則，解除系爭買賣契約，請求被上訴人等返還業已繳交之價金：
１、按出賣人應負不完全給付之債務不履行責任者，倘瑕疵不能補正時，買受人得類推適用給付不能之規定；倘瑕疵可能補正時，則可類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，並有民法第二百六十四條規定之適用。「債務人不完全給付，債權人固得類推適用民法第二百五十六條之規定解除契約，但必以該不完全給付因可歸責於債務人之事由致不能補正，而陷於給付不能者，始得為之。」
２、查兩造間所訂系爭Ｓ１５及Ｓ１６房屋買賣契約書第一條第二款及第三款明定：買賣契約標的物之位置為「店舖」，買賣標的物之種類為「店面」，面積分別為五一‧四二坪及四三‧七三坪；且系爭房屋買賣契約所附尺寸標示圖復均全部塗滿標示為「店舖」，並未有住宅之記載，而該買賣契約附圖又屬契約內容之一部，則依系爭房屋買賣契約書所載，足證上訴人所買受者乃係全部皆為店舖之房屋。又系爭房屋買賣契約上既明示所出售者全部為「店舖」，復收取遠高於住宅之價格，且又於系爭房屋買賣契約書之第五條第一款明載：「本大廈之施工標準，悉依台中市政府工務局核准之設計圖說．．．施作。」故此「店舖」自係指設計圖上之使用用途記載為「店舖」者無誤。
３、上訴人所買受者既係全部皆為店舖，則被上訴人宏通公司自應交付上訴人全部皆可「合法」作為店舖使用之房屋，方符債務本旨。第被上訴人宏通公司交付者竟僅為一樓前面三分之一登記為店舖之房屋，亦即僅一樓前面三分之一得合法作為店舖使用（前揭建築法第七十三條規定參照），自與債務本旨有所不符。至住宅區內之建築物，若符合一定條件，且經縣（市）政府審查無礙居住安寧、公共安全與衛生者，依都市計畫法台灣省施行細則第十六條及第十六條之一規定，固非絕對不得經營商業，惟若欲經營商業（尤其辦理營業登記及營業使用），則仍須依建築法第七十三條之規定（即經主管機關核准），取得可供「店舖使用」之使用執照方可，否則仍不得辦理店舖之營業登記及使用。又使用執照係記載為住宅者，若欲作為店舖使用，則須依建築法第七十四條為用途之變更方可，否則仍不得為店舖之營業登記及使用，建築法第七十三條及第七十四條記載甚明。查系爭登記用途為住宅之建物，根本無法依建築法第七十四條變更為「店舖」用途，此由被上訴人至今除一再設詞偽辯外，仍無法為店舖用途之變更即明。詎原審竟謂其「仍得依法定程序，變更使用手續」云云，顯有違誤。查系爭建物，依法既已不能變更為店舖用途，則依前揭最高法院民事庭決議及判決意旨，上訴人自得類推適用給付不能之法則，解除系爭房地買賣契約，並請求被上訴人返還上訴人業已繳付之房地價金，彰彰明甚。
４、退而言之，倘系爭建物依法仍得變更為店舖用途（上訴人否認之），則依不完全給付準用給付遲延之規定，上訴人業於鈞院前審以八十八年五月三日上訴理由狀繕本催告被上訴人於收受上開理由狀繕本後十四日內為店舖用途之變更，否則即解除買賣契約，不另為意思表示；而被上訴人於八十八年五月三日當庭收受該理由狀繕本後，並未於期限內將系爭建物之登記用途變更為店舖，故系爭契約自已合法解除。況上訴人為免爭議，復於鈞院前審以八十八年七月五日之準備書狀，再對被上訴人為解除之意思表示，故系爭房地買賣契約確已合法解除，誠無疑義。
（三）按本件被上訴人於鈞院前審雖辯稱：兩造簽訂契約當時，無論係政府之法令或業界之實例、預售屋之契約書並無在買賣契約書上表明建物之使用用途，甚而，在未取得建造執照以前亦可從事預售屋之銷售及簽約、付款，因此，被上訴人絕無故意塗銷一樓店舖與住宅之區隔線之詐術行為云云。惟查系爭房屋進行銷售前，即已設計完成，此有台中市政府工務局於「八十二年四月廿七日」核准新建之設計圖說可證。而本件買賣契約書所附尺寸標示圖，即係該送請台中市政府工務局核准之設計圖，此請 鈞院予以比對查證即足明瞭。又前開工務局核准新建之設計圖說已明白繪製：系爭房屋僅一樓前面三分之一為店舖，後面三分之二為住宅，然上揭買賣契約書所附尺寸標示圖即設計圖說上關於店舖與住宅間之分隔線卻遭蓄意抹除，尤其，「住宅」二字亦遭刪除，此亦有前開設計圖說及尺寸標示圖之記載可供核對。由此足見本件被上訴人確有故意塗抹系爭房屋設計圖上店舖與住宅間之區隔線及住宅二字之詐術行為。
（四）又被上訴人雖復謂其並未與上訴人約定系爭房屋使用用途全部為供店舖使用，自無不完全給付可言云云。第按：
１、兩造間所訂系爭Ｓ１５及Ｓ１６房屋買賣契約書第一條第二款及第三款明定：買賣契約標的物之位置為「店舖」，買賣標的物之種類為「店面」，面積分別為五一‧四二坪及四三‧七三坪；且系爭房屋買賣契約所附尺寸標示圖復均全部塗滿標示為「店舖」，並未有住宅之記載，而該買賣契約附圖又屬契約內容之一部，則依系爭房屋買賣契約書所載，足證上訴人所買受者乃係全部皆為店舖之房屋。又系爭房屋買賣契約上既明示所出售者全部為「店舖」，復收取遠高於住宅之價格，且又於系爭房屋買賣契約書之第五條第一款明載：「本大廈之施工標準，悉依台中市政府工務局核准之設計圖說．．．施作。」則此「店舖」自係指設計圖上之使用用途記載為「店舖」者無誤，已然甚明。
２、依建築法第七十三條、第九十條及第九十四條規定，本件上訴人所買受者既係全部皆為店舖，當然係指全部皆可合法作為店舖使用之房屋而言，否則即屬違法，上訴人又何須以每坪三十四萬元之高價購買系爭房屋違規使用，而蒙受隨時遭罰款、勒令停止使用，甚至背負刑責之風險？是被上訴人宏通公司交付予上訴人者自應為全部皆可「合法」作為店舖使用之房屋乙節，益臻明確。
３、第查被上訴人宏通公司交付予上訴人之系爭房屋，僅一樓前面三分之一登記為店舖，其餘三分之二登記為住宅，而二樓則全部登記為住宅，此為被上訴人所不否認。易言之，系爭房屋僅一樓前面三分之一可合法作為店舖使用而已，則依前揭說明，被上訴人之給付自與債務本旨有所不符，而屬不完全給付。上訴人自得依不完全給付類推適用給付不能或給付遲延之規定，解除系爭房地買賣契約，並請求被上訴人返還業已繳付之房地價金，已至明確。被上訴人空言指稱其並未與上訴人約定系爭房屋使用用途全部為供店舖使用，自無不完全給付可言云云，純屬飾卸其責之詞，不足採信。
（五）被上訴人爭執系爭建物第二層是否得供為「店舖」使用，並以八十六年十一月十一日修正後之都市計畫法台灣省施行細則第十六條之一（下稱舊施行細則）及八十九年十二月二十九日修正之都市計畫法台灣省施行細則（下稱現行施行細則）第十五條、第十六條作為依據云云，實非合法，蓋依上開施行細則之規定，系爭建物之「第二層」亦不得作為店舖使用，茲敘其理由如后：
１、依據（舊）都市計畫法台灣省施行細則第十六條之一規定，大型商場（店）及飲食店符合左列條件，並經縣（市）政府審查無礙居住安寧、公共安全衛生者，不受前條之限制：一、面臨十五公尺以上道路。二、地下一層或地上第一層、第二層。三、依建築技術規則規定加倍附設停車空間。四、大型商場（店）或樓地板面積超過六百平方公尺之飲食店其與鄰地間保留四公尺以上之空地（不包括地下室）。是依本條規定，住宅區之建物須同時符合上開四款要件，並經縣（市）政府審查無礙居住安寧、公共安全衛生者，其第二層之部分方可供店舖使用。
２、至被上訴人宏通公司復謂其所出售之系爭坐落台中市○區○○段第六一七號等九筆土地上之編號S15、S16建物一、二層其面臨道路係依使用執照建築基地面臨最寬道路文心路為準，符合修正前舊施行細則第十六條之一第一款及現行之都市計畫法台灣省施行細則第十五條第一款之規定云云，惟與其於鈞院前審所一向主張之系爭房屋前為沿街步道或開放空間，面臨台中市○○○街十二米道路等語不符，自非合法，亦非事實。
３、更重要者，乃本件經台中市政府工務局就系爭房屋為個案實質審查後，已明認至多僅第一層可變更為店舖。此有卷附台中市政府工務局八十八年四月二十二日八十八中工建字第四七一二二號函文可為證。足認依上開施行細則，系爭建物確非「全部」得作為店舖使用，誠無疑義。
（六）又住宅區內之建築物若符合一定條件，且經縣市政府審查無礙居住安寧、公共安全與衛生者，依舊都市計畫法台灣省施行細則第十六條、第十六條之一規定固非絕對不能供作店舖使用，惟若欲供作店舖使用經營商業依前開台中市政府工務局函文，則仍須依建築法第七十三條之規定經主管機關核准，取得可供店舖使用之使用執照方可，否則仍不得辦理店舖之營業登記及使用。又使用執照登記為住宅者，若欲作為店舖使用則須依建築法第七十四條為用途之變更方可，否則仍不得為店舖之營業登記及使用。查系爭一、二層房屋除一層前面三分之一登記為店舖外，餘均登記為住宅，為兩造所不爭，則依據前開台中市政府工務局之公函，該一層之三分之二及第二層根本無法依舊都市計畫法台灣省施行細則第十六條、第十六條之一、建築法第七十三條、第七十四條之規定變更為店舖用途，則上訴人因之類推適用給付不能之法則解除系爭房地之買賣契約，並請求被上訴人返還上訴人業已繳付之價金，洵屬有據。縱退步言，系爭房屋依法仍得全部變更用途為店舖，則依不完全給付準用給付遲延之規定，上訴人業於鈞院前審以八十八年五月三日上訴理由狀繕本催告被上訴人於收受上開理由狀繕本後十四日內為店舖用途之變更，否則即解除買賣契約，不另為意思表示；而被上訴人於八十八年五月三日當庭收受該理由狀繕本後，並未於期限內將系爭建物之登記用途變更為店舖，故系爭契約自已合法解除。況上訴人為免爭議，復於鈞院前審以八十八年七月五日之準備書狀，再對被上訴人為解除之意思表示，故系爭房地買賣契約確已合法解除，誠無疑義。
（七）台中市政府工務局於九十一年七月十九日函覆被上訴人之公函，並無從推論系爭房屋第二層部分可供作店舖使用：上開公函僅係對被上訴人所詢：「依現行都市計畫法台灣省施行細則，住宅區可允許一、二樓樓層核准建築物用途為商業使用之限制條件事」為函覆，且上開公函之結論僅為「若建物經核尚符合現行都市計畫法台灣省施行細則第十六條所列條件，其二樓部分可申請店舖使用」等語，並未實際就系爭房屋是否符合現行都市計畫法台灣省施行細則第十六條所列條件，以及系爭房屋二樓部分是否得申請店舖使用作成答覆。換言之，上開公函，充其量不過係通案之法令說明而已，並未就個案建物為具體之審查，此與前述鈞院前審判決所依據之台中市政府八十八年四月十二日八十八年中工建字第四七一二二號函係針對系爭房屋為實質審查者大異其趣。是以被上訴人所提出之公函並無足證明系爭房屋第二層部分可供作店舖使用。
三、證據：援用第一審及前審所提之證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）本件最高法院發回意旨略以：「原審認定系爭房屋一樓部分已可供店舖使用，二樓部分則尚不能供店舖使用，惟關於二樓部分是否不得供店舖使用，上訴人即宏通公司則有爭執，並抗辯稱依都市計畫法台灣省施行細則第十六條第二款、第十六條之一規定系爭房屋前為沿街步道或開放空間並臨台中市○○○街十二米道路，其相鄰之房屋正開設房屋仲介、美容護膚等店舖使用，系爭房屋依上開規定，亦可供店舖使用等語。系爭房屋一、二樓全部，依其所處之位置，整棟建築構造設施及面積等情況是否均可供店舖使用，與上訴人即甲○○得否依不完全給付解除系爭買賣契約攸關，原審疏未推闡調查審認明晰，並說明上訴人前開抗辯不足採之意見，遽以前揭情詞為上訴人不利之判決，自嫌速斷」等語。是本件訴訟之爭執點，在於系爭房屋之一、二樓可否作為店舖使用１、關於上訴人主張之事實及證據不爭執部分：
⑴、兩造於八十三年五月二十三日及同年六月二十一日簽定系爭房屋、車位及土地之買賣契約，價金合計為三千四百二十五萬元。
⑵、上訴人因本件買賣契約已給付被上訴人宏通公司一千三百十三萬零四十一元
；給付被上訴人丙○○一千二百八十四萬三千元（含代收款六十四萬三千元）。
⑶、上訴人另簽發票號ＴＨ0000000號，面額八百六十四萬元，到期日八十六年十二月三十一日之本票乙紙交付被上訴人。
⑷、被上訴人已於八十五年二月十五日將本件房地之所有權移轉登記予上訴人。
⑸、本件房地之「新建平面圖」及「分區使用證明書」所載系爭房屋一樓僅三分之一為店舖，其餘三分之二為住宅，二樓則為住宅。
２、關於上訴人主張之事實及證據爭執之部分：
⑴、上訴人主張解除買賣契約係不合法，不生契約解除之效力。
⑵、本件房屋一、二樓部分，均可作為店舖使用，被上訴人並無瑕疵給付，或不
完全給付之情事，理由如下：按住宅區之建物是否可供店舖使用，係規定於舊都市計畫法台灣省施行細則第十六條之一，按該施行細則原由台灣省政府於六十五年二月十六日發布，七十一年六月二十九日、八十五年九月十三日、八十八年十一月十一日修正，嗣由內政部於八十九年十二月二十九日台八九內營字第八九八五四六八號令發布新法，依被上訴人交屋時之法令即舊施行細則第十六條第二項規定，未超過該條第一項第二款、第三款第五目、第四款及第十二款規定，與符合前項第三款第十目及第九款規定許可作工廠、商場（店）限於使用建築物之第一層及地下一層，飲食業限於使用建築物之第一層、第二層及地下層，核該規定意旨住宅區之建築物第一層及地下層其樓地板面積未超過五百平方公尺者，可供作商場即買賣貨品營業使用，且如作飲食業使用者，則亦可使用建築物之第二層，殆無疑義，而卷附台中市政府工務局八十八年四月二十二日八十八年中工建字第四七一二三號函稱：系爭建物僅第一層可變更為店舖乙節，亦係本於該條文義所為之解釋。
⑶、惟舊都市計畫法施行細則第十六條規定，因時空變遷已不符經濟發展，遂有
第十六條之一之修正，依舊實施行細則第十六條之一規定：大型商（場）店及飲食店符合左列條件，並經縣（市）政府審查無礙居住安寧，公共安全與
衛生者，不受前條之限制：一、面臨十五公尺以上之道路。二、地下一層或地上第一層、第二層。三、依建築技術規則規定加倍附設停車空間。四、大型商場（店）或樓地板面積超過六百平方公尺之飲食店其與鄰地間保留四公尺以上之空地（不包括地下室）。依本條規定，住宅區之建物如符合上開規定者，其第二層部分亦可供店舖使用，並無爭議。雖內政部於八十九年十二月二十九日新另訂都市計畫法台灣省施行細則，上開規定分別規定於現行之都市計畫法台灣省施行細則第十五條、第十六條是依舊法及新法規定住宅區之建物其第二層，並非不可供店舖使用。
⑷、而被上訴人所出售之系爭坐落台中市○○區○○段第六一七號等九筆土地上
之編號Ｓ１５、Ｓ１６建物一、二層，其面臨道路，係依使用執照建築基地面臨最寬道路文心路為準，符合修正前舊施行細則第十六條之一及現行都市計畫法台灣省施行細則第十五條之規定，其建築物二層部分，可供店舖使用，亦有台中市政府工務局於九十一年七月十九日函覆上訴人之公函可稽。
⑸、由上以觀，鈞院前審所採認定系爭建物僅一層部分，可供店舖使用之台中市
政府八十八年四月十二日八十八年中工建字第四七一二二號函，顯漏未斟酌修正前都市計畫法施行細則第十六條之一之特別規定，其法律見解，顯不適當。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提台中市政府公函影本一份、建物使用執照影本一式二份、變更手續申請文件空白表格乙份、變更實例乙件、照片等為證，並請求再函台中市政府都市發展局派員到庭說明。添
丙、本院依職權調閱本院九十一年度重上更㈠字第十一號給付賣賣價金事件歷審民事卷宗，並向台中市政府函查系爭建物一、二樓分別依照八十五年間當時法令及目前（九十三年）法令規定是否均可變更為店舖使用。
理 由
一、本件被上訴人宏通公司之法定代理人原為戴宏一，於訴訟中已變更為乙○，其聲明承受訴訟，依法應予准許，合先敘明。
二、上訴人主張：伊於八十二年五月二十三日及同年六月二十一日分別與被上訴人宏通公司、丙○○簽訂預定房屋、車位買賣契約書及預定土地買賣契約書，買受被上訴人宏通公司所興建之「宏全集團－世界廣場」編號Ｓ十五及Ｓ十六號預售屋二戶（以下稱系爭房屋），車位二個（編號四十一、四十二號），及向被上訴人丙○○買受房屋坐落之基地即坐落台中市○○區○○段六一七、六一八、六一九、六二二、六二三、六二四、六二四之一、六二五、六二六地號土地（合建分割合併為同段六一七號土地，以下稱系爭土地），合計價金為三千四百二十五萬元，伊已依約分別交付被上訴人宏通公司一千三百十三萬零四十一元、被上訴人丙○○一千二百八十四萬三千元之買賣價金及代收款（其中代收款為六十四萬三千元），並簽發如附表所示之本票交付被上訴人，以支付尾款。詎八十六年四月底，伊向主管機關調取新建平面圖，並申請使用證明書時，發現系爭房屋僅一層前面約三分之一面積為店舖，一層後面約三分之二面積及二層均為住宅，始知被上訴人誘騙伊以每坪三十四萬元高價購買系爭房屋及土地，為此撤銷被詐欺之買賣契約意思表示。又因可歸責於被上訴人宏通公司之事由，致系爭房屋無法依約定給付，為不完全給付，爰以起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示等情，依民法第一百七十九條、第二百五十九條規定，求為命㈠被上訴人宏通公司應給付一千三百十三萬零四十一元，被上訴人丙○○應給付一千二百八十四萬三千元並均加計法定遲延利息，㈡確認被上訴人所持有伊所簽發如附表所示之本票債權不存在，㈢並將該本票交還與伊之判決。
三、被上訴人則以：被上訴人宏通公司與上訴人所訂立之預定房屋買賣契約書，並未約定被上訴人宏通公司應給付系爭房屋一、二層均可供店舖使用，建築業界推出個案出售之種類分成住宅及店面，並將一、二層當作店面區隔為一整體出售。而預定買賣契約書第二條明白標示買賣標的物之位置。「位置」解釋為處所、所在的地方，「種類」解釋為「事物的類別」均無從解釋為保證供作店舖使用之意。又依都市計畫法台灣省施行細則第十六條第二款、第十六條之一規定，被上訴人所銷售之系爭房屋前為沿街步道或開放空間，臨台中市○○○街十二米道路，且與系爭房屋相鄰之房屋已有他人開設房屋仲介、美容護膚，系爭房屋可供店舖使用，被上訴人宏通公司實無詐欺情事。而被上訴人丙○○僅為合建計劃之地主，且在八十五年即將系爭土地移轉登記與上訴人，亦無詐欺。被上訴人未保證系爭房屋一、二層供店舖使用，並已依約交付系爭房屋及土地，並無不完全給付之情事。而票據乃無因證券，上訴人所簽發之票據既具備法定要件，票據權利即屬存在，上訴人請求確認本票債權不存在，於法未合等語，資為抗辯。
四、上訴人主張上訴人於八十二年五月二十三日、同年六月二十一日分別與被上訴人簽訂預定房屋車位買賣契約書及預定土地買賣契約書，以價金三千四百二十五萬元向被上訴人買受系爭房地，上訴人並已交付被上訴人宏通公司一千三百十三萬零四十一元、被上訴人丙○○一千二百八十四萬三千元之買賣價金及代收款，並簽發如附表所示之本票交付被上訴人等事實，為被上訴人所不爭執，復有預定房屋及土地買賣合約書各一件、土地登記簿謄本、所有權狀在卷可證（見原審卷九至七五頁、一三一至一三四頁），及與被上訴人丙○○、宏通公司所收取款項相符之收款發票、收據在卷可憑（見原審卷六五至七一頁），並有本票存根附於原法院八十六年度重訴字第三二三號給付價金事件卷可憑（見該案卷五九頁，影印本附於本院前審卷㈡五九頁）自堪信為真實。又被上訴人宏通公司興建完成之系爭房屋則一層前面約三分之一面積為店舖，一層後面約三分之二面積及二層均為住宅，為兩造所不爭執（見本院前審卷㈠一三九至一四○頁、本審卷四十頁背面三行以下），有系爭房屋新建平面圖在卷可證（見鑑定報告書附件建物平面圖、原審卷七二至七三頁），亦堪認為真實。
五、上訴人主張向被上訴人宏通公司購買系爭房屋一、二樓均為店舖，被上訴人則以前詞置辯，是本院審究者為上訴人向被上訴人宏通公司購買系爭房屋，是否約定系爭房屋一、二樓均為店舖，及系爭房屋一、二樓是否可變更為店舖使用，此與上訴人得否依不完全給付解除買賣契約攸關，玆分述如后：
（一）依卷附兩造所不爭執之編號Ｓ十五號預售屋買賣契約書第一條第二項所載買賣契約標的物之位置店舖，Ｓ十五棟一、二層並括弧註明位置詳如附件七，第三項買賣標的物之面積，註明種類店面、銷售面積五一‧四二坪（見原審卷二一頁）。及Ｓ十六號預售屋買賣契約書第一條第二項所載買賣契約標的物之位置住宅，Ｓ十六棟一、二層，第三項買賣標的物之面積，註明種類店面、銷售面積四三‧七三坪（見原審卷四九頁）。又類別註明為商店（見原審卷十一、十九頁）。
（二）前述買賣契約書第二條第二項之附件七為房屋位置示意圖及尺寸標示圖記載一樓為店舖之記載，二樓則無任何記載（見原審卷五八至六三頁）。而被上訴人宏通公司新建平面圖，則記載系爭房屋一樓前面約三分之一為店舖，其餘三分之二為住宅，而二樓記載為臥室，有該新建平面圖在卷可證（見原審卷七二至七三頁）。
（三）再依前述編號Ｓ十五號預售屋買賣契約書之銷售面積五一‧四二坪，價金七百九十萬元（見原審卷二一頁），及與被上訴人丙○○買受坐落之土地應有部分價金九百六十七萬元（見原審卷十頁），上訴人所買受之編號Ｓ十五號預售屋含土地之買賣價金為一千七百五十七萬元，以買賣契約約定之房屋坪數計算，平均每坪之價金約三十四萬一千餘元（含土地之價金）。及Ｓ十六號預售屋買賣契約書之銷售面積四三‧七三坪，價金六百七十三萬元（見原審卷四九頁），及與被上訴人丙○○買受坐落之土地應有部分價金八百二十三萬元（見原審卷四十頁），上訴人所買受之編號Ｓ十六號預售屋含土地之買賣價金為一千四百九十六萬元，以買賣契約約定之房屋坪數計算，平均每坪約三十四萬二千餘元（含土地價金）。
（四）系爭房屋一、二樓登記為店舖與系爭房屋僅一樓前面部分登記為店舖，經中國不動產鑑定中心股份有限公司鑑定，認其價差達二百四十四萬九千五百五十五元，有該中心鑑定報告在卷可憑（見外放之鑑定報告書）。
（五）依前述之上訴人與被上訴人宏通公司買賣契約之約定，系爭房屋為店面，且店面之面積為系爭房屋一、二層，及買賣契約所附之房屋位置示意圖、尺寸標示圖僅有店舖之記載，參以系爭房屋一、二層之買賣價金，未分別計價，且平均每坪高達三十四萬餘元（含土地價金），並系爭房屋一、二樓登記為店舖與系爭房屋僅一樓前面部分登記為店舖，其價差達二百四十四萬九千五百五十五元等情，足認上訴人向被上訴人宏通公司所買受之系爭房屋一、二樓均屬店舖。
被上訴人抗辯未約定系爭房屋一、二層均可供店舖使用云云，不足採信。
六、被上訴人抗辯：依都市計畫法台灣省施行細則第十六條第二款、第十六條之一規定，被上訴人所銷售之系爭房屋前為沿街步道或開放空間，臨台中市○○○街十二米道路，且與系爭房屋相鄰之房屋已有他人開設房屋仲介、美容護膚，系爭房屋可供店舖使用等語。查上訴人向被上訴人宏通公司所買受系爭房屋一、二層，依契約之約定係均屬店舖，已如前述，惟依台中市政府工務局八十八年四月二十二日八十八中工建字第四七一二二號函復本院八十六年度重上字第一六五號被上訴人宏通公司請求上訴人給付系爭房屋買賣價金事件，稱：系爭房屋僅第一層可變更為店舖等語（見該案卷㈠二○六頁，影印附於本院前審卷㈡五七、五八頁），並經本院調取該案查明屬實，則系爭房屋僅一層可供店舖使用。況經被上訴人聲請，本院再向台中市政府查詢系爭建物一、二樓部分分別依照八十五年間當時法令及目前（九十三年）法令規定是否均可變更為店舖使用，經該府函復：說明
二、經查旨揭地號於六十六年一月十八日公告為「住宅區」，九十二年十二月三十日公告為部分「第二種住宅區」、部分為「第三種住宅」；依「都市計畫法台灣省施行細則」第十五條規定，住宅區申請用途「店舖」面積不得大於五百平方公尺，限於使用建築物之第一層及地下一層，故依民國八十五年間當時法令及目前法令，本案建物二樓部分不得變更為「店舖」使用。此有台中市政府九十三年九月二十九日府都建字第○九三○一五三五五二號函一件在卷可稽（見本審卷一一九頁），且有都市計畫法台灣省施行細則第十五條條文節本可參，是被上訴人抗辯系爭房屋一、二樓可供店舖使用，與事實不符，不足採取。
七、被上訴人雖質疑前開台中市政府九十三年九月二十九日府都建字第○九三○一五三五五二號函之正確性，請求再檢附本件系爭房屋之使用執照函詢前開可否變更為店舖使用事項，經本院再檢附系爭房屋之使用執照影本函詢結果，該府九十三年十一月三日以府都建字第Z000000000號函復稱：「說明二、經查旨揭地號於六十六年一月十八日公告為『住宅區』，九十二年十二月三十日公告為部分『第二種住宅區』、部分為『第三種住宅』。依『都市計畫法台灣省施行細則』第十五條規定，住宅區申請用途『店舖』面積不得大於五百平方公尺，限於使用建築物之第一層及地下一層。三、另依前開施行細則第十六條規定：『大型商場（店）及飲食店符合下列條件，並經縣（市）政府審查無礙居住安寧、公共安全與衛生者，不受前條第一項第十二款使用面積及第二項使用層之限制：一、主要出入口面臨十五公尺以上之道路。二、申請設置之地點位於建築物地下第一層或地面上第一層、第二層。三、依建築技術規則規定加倍附設停車空間。四、大型商場（店）或樓地板面積超過六百平方公尺之飲食店，其建築物與鄰地間保留四公尺以上之空地（不包括地下室）。』四、經查本案建物於建照申請時並無依前開施行細則第十六條規定提送本府審查，故並未核准旨揭建物二樓為店舖商場用途；是以本案建物若申請二樓部分變更為店舖商場使用，倘符合前述條件，並經本府審查通過，始得准許。」等語（見本審卷一五三頁）。是該函僅就應否准許所須具備之條件而為說明並經審查程序之原則而為答復，惟前揭台中市政府九十三年九月二十九日府都建字第○九三○一五三五五二號函復依民國八十五年間當時法令及目前法令，本案建物二樓部分不得變更為「店舖」使用，及該府八十八年四月二十二日八十八中工建字第四七一二二號就具體個案函復本院八十六年度重上字第一六五號給付系爭房屋買賣價金事件稱：系爭房屋僅第一層可變更為店舖等語（見該案卷㈠二○六頁），已明確揭示系爭建物二樓已不得變更為店舖使用。倘系爭建物二樓得變更為店舖使用，何以八十七年起訴迄今歷時約七年之久，被上訴人仍未能變更，且亦無法證明其間有要求上訴人配合變更情事，顯見系爭房屋二樓無法變更為店舖使用。況是否面臨十五公尺以上道路，僅為變更為店舖使用諸多要件之一，並非唯一之要件，系爭房屋前為沿街步道式開放空間，所面臨台中市○○○街僅有十二米道路，為主要出入孔道，有鑑定書及竣工圖在卷可按（見鑑定書十一、十三頁，附件竣工圖影本，及原審八十七年度重訴字第二五號判決理由第四點、同審卷第七二頁）；系爭房屋面臨大墩六街為十二公尺，係面臨在十五公尺以下道路，復為被上訴人所不爭（見本審卷一二五頁十行以下），且與被上訴人於本院前審所一向主張之系爭房屋前為沿街步道或開放空間，面臨十二米道之大墩六街道路一致，為不符須十五公尺以上道路之要件（詳見本院前審判決書六頁十行至十一行），二樓自不合變更店舖之要件，是被上訴人請求再查詢或傳訊承辦人員到庭說明，自無必要，附此敘明。至被上訴人所執持台中市政府九十一年七月十九日工建字第○九一○一○五五三三號函主張可以變更云云，然該函充其量不過係通案之法令說明而已，並未就個案建物為具體之審查，實係系爭房屋於建造申請時，被上訴人並無依前開施行細則第十六條規定送台中市政府審查，故並未核准旨揭建物二樓為店舖商場用途，亦於九十三年十一月三日府都建字第○九三○一七一六七八號函內第四點說明清楚。因依施行細則第十六條規定主要出入口須面臨十五公尺以上之道路，有如前述，系爭房屋鑑定結果主要出入口面臨大墩六街僅為十二公尺（見竣工圖及鑑定報告），自不合變更店舖之要件，核與上開台中市政府九十三年九月二十九日府都建字第○九三○一五三五五二號函稱：依八十五年間當時法令及目前法令（查詢當時為九十三年九月），本案建物二樓部分不得變更為「店舖」使用等語一致（見本審卷一一九頁），被上訴人抗辯系爭一、二樓房屋可變更為店舖使用云云，即無可採。
八、按契約成立後，當事人應依債之本旨而為給付，當事人所為給付之內容，若不符合債務本旨，且係可歸責於債務人者，即為不完全給付。又出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任，買受人如主張出賣人應負不完全給付之債務不履行責任者，買受人得類推適用民法第二百二十六條第二項規定請求損害賠償；或類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，並有民法第二百六十四條規定之適用（最高法院七十七年度第七次民事庭會議決議參照）。本件上訴人所購買之系爭房屋一、二樓均屬店舖，被上訴人宏通公司即應負擔保所交付之系爭房屋一、二樓均為店舖之責任，惟被上訴人宏通公司於買賣契約成立後，所興建完成之系爭房屋僅一層前面約三分之一面積為店舖，一層後面約三分之二面積及二層均為住宅，上訴人與被上訴人宏通公司所買賣之標的物顯有瑕疵，該瑕疵係因被上訴人宏通公司向台中市政府申請建造時，即以系爭房屋一層前面約三分之一面積為店舖，一層後面約三分之二面積及二層均為住宅，有工務局設計圖在卷可憑（見原審卷七二頁），係可歸責於被上訴人宏通公司。又台中市政府工務局八十八年四月二十二日八十八中工建字第四七一二二號函復本院八十六年度重上字第一六五號被上訴人宏通公司請求上訴人給付系爭房屋買賣價金事件，稱：系爭房屋僅第一層可變更為店舖；及九十三年九月二十九日府都建字第○九三○一五三五五二號函稱：本案建物二樓部分不得變更為「店舖」使用等語，顯然上訴人向被上訴人宏通公司所購買之系爭房屋二樓，無從變更為店舖使用，則前述瑕疵，已無從補正，被上訴人宏通公司即未依債之本旨給付系爭房屋，為不完全給付，上訴人類推適用修正前之民法第二百五十六條規定解除契約（按八十八年四月二十一日新修正公布並於八十九年五月五日施行之民法債編第二百二十七條第一項已修正，明定：「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使權利），自得不經催告而可解除預定房屋買賣契約（含車位買賣契約）。則上訴人於原審以起訴狀之送達為解約之意思表示，於法有據。又依上訴人與被上訴人丙○○間之土地買賣契約第七條規定「‧‧‧預定房屋及土地買賣契約書須同時簽約並同時履行方屬有效，任何一部份不履行視為全部違約，如兩造之一有無效或解除之事由時，則另一契約亦當然無效或解除‧‧‧」，則上訴人與被上訴人宏通公司訂立之預售屋買賣契約，與上訴人及被上訴人丙○○所訂系爭土地買賣契約，彼此具有不可分離之關係，性質上屬於契約之聯立，應同時存在或消滅，違反其一，無從期待可能單獨履行另一契約，被上訴人宏通公司已不完全給付，經上訴人解除預訂房屋買賣契約書，上訴人據此主張解除系爭預定土地買賣契約，於法有據。
九、上訴人因支付系爭房屋（含車位）及土地之尾款而交付系爭本票與被上訴人宏通公司、丙○○二人，因上訴人已解除預定房屋、車位買賣契約，及預定土地買賣契約，被上訴人因出賣系爭房屋（含車位）及土地所取得系爭本票，即欠缺為票據債務基礎之原因關係，則兩造間就系爭本票之債權債務並不存在。
十、綜上所述，上訴人解除預定房屋、車位買賣契約，及預定土地買賣契約，請求被上訴人宏通公司返還價金一千三百十三萬零四十一元，被上訴人丙○○返還價金一千二百八十四萬三千元，及各自起訴狀繕本送達翌日即被上訴人宏通公司自八十七年一月十六日起，被上訴人丙○○自八十七年一月十四日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，自屬正當。又上訴人請求確認被上訴人所持有之系爭本票債權不存在，被上訴人並應將系爭本票交還上訴人，亦屬正當。就聲明第
二、四項兩造陳明願供擔保為假執行及免假執行之宣告，核無不合，爰並宣告之。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由。上訴人係以受詐欺而撤銷意思表示，及以不完全給付，解除買賣契約，係於同一訴訟程序，主張二訴訟標的，以單一聲明，請求法院為同一之判決，乃學說上所謂之訴之重疊合併，其所本之請求中之一項為有理由時，即可為其勝訴之判決，自無庸就上訴人受詐欺而撤銷意思表示，加以審究。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，與本件判決結果並無影響，毋庸逐一論述，併此敘明。
、據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第八十五條第一項前段、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 一 月 十九 日~B臺灣高等法院臺中分院民事第一庭~B1 審判長法 官 林陳松~B2 法 官 鄭金龍~B3 法 官 王重吉右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 紀美鈺中 華 民 國 九十四 年 一 月 二十一 日
Ｈ附表：
┌──────────┬───────┬─────────┬───────────┐│票 據│ 票面金額 │ 發 票 日 │ 到 期 日 ││號 碼│ （新台幣） │ │ │├──────────┼───────┼─────────┼───────────┤│ＴＨ0000000號│八百六十四萬元│八十五年十二月八日│八十六年十二月三十一日│└──────────┴───────┴─────────┴───────────┘