臺灣高等法院臺中分院民事判決 94年度上字第185號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 林溢根律師被 上訴人 丙○○上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年4月13日臺灣臺中地方法院94年度訴字第366號第一審判決提起上訴，本院於95年3月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及其訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣捌拾萬元，及自民國九十三年十二月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔四分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項定有明文。查上訴人於原審請求被上訴人應返還其出資新台幣（下同）六百萬元暨法定遲延利息，於上訴本院後，減縮請求給付三百二十萬元暨法定遲延利息，核係應受判決事項聲明之減縮，依上開規定，無庸他造同意，自得為之，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：其於民國八十五年間投資新台幣（下同）六百萬元於被上訴人在大陸成立之大陸聯隆公司，被上訴人同意以暗股方式，讓上訴人占有被上訴人投資股權之百分之二十，嗣於八十九年十月間被上訴人結束大陸聯隆公司之營業，將該公司轉讓予訴外人陳錦榮，兩造間存有隱名合夥契約，而大陸聯隆公司既已轉讓予他人，事業已屬不能完成，依民法第七百零八條第六款規定，隱名合夥契約已終止，則依同法第七百零九條規定，被上訴人自應返還上訴人出資之六百萬元，惟屢經上訴人催討，被上訴人均不予置理。爰依上開法條規定、及民法債務不履行規定，提起本件訴訟，請求被上訴人應給付上訴人六百萬元，及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。
三、被上訴人則以，上訴人固有投資六百萬元，然因大陸聯隆公司之營業，遭他人倒帳，致營運不良，呈虧損而倒閉，已轉讓予訴外人陳錦榮，經其委由律師處理相關債務，聯隆公司投資額均不足償債務，上訴人自無從取回投資額等語置辯。
四、原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請。上訴人不服原判決，提起本件上訴。
五、上訴人於本院聲明，求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人第一審三百二十萬元暨法定利息部
分之訴，與該部分假執行聲請，及命負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人三百二十萬元，及自
支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢上訴人願供擔保請准宣告假執行。
並補充陳述稱：
㈠隱名合夥為契約之一種，有拘束出名營業人及隱名合夥人
之效力，雙方對於他方均負有履行該契約之債務，雖依民法第七百零二條、七百零四條規定，隱名合夥人之出資，其財產權移屬於出名營業人；隱名合夥之事務，專由出名營業人執行之。惟上開規定，並非意謂出名營業人可以為所欲為，絲毫不受隱名合夥契約之拘束，甚至可以在未經隱名合夥人之同意，違背隱名合夥契約之目的，將事業擅自轉讓他人，亦即出名營業人在未經隱名合夥人同意，將營業轉讓他人，應有債務不履行損害賠償之責任。按大陸聯隆公司總投資額為三千萬元，上訴人出資六百萬元，佔該公司股份百分之二十，此由上訴人出資額六百萬元與該公司總投資額三千萬元計算比例為百分之二十即明。原審認大陸聯隆公司已無剩餘資產，與事實不符，其剩餘資產至少仍有一千六百萬元，依上訴人占該公司股份比例為百分之二十計算，上訴人得請求三百二十萬元。茲將大陸聯隆公司剩餘資產一千六百萬元，計算如下：①被上訴人與訴外人陳錦榮於八十九年十月二十日簽訂專利讓與合約書，其中專利部分，係關於甲方（即被上訴人）就國內外系爭發明之所有權及專利申請權其應有部分讓與陳錦榮，而該專利申請權讓與之權利金為四百萬元，陳錦榮已依約給付，四百萬元即屬聯隆公司因專利權讓與所得之收入。②依該契約約定，被上訴人移轉聯隆鞋廠之設備及財產，買賣價金九百萬元，陳錦榮於八十九年十月三十一日已匯款至被上訴人指定之帳戶，該三百萬元屬聯隆公司剩餘財產。③被上訴人於系爭設備及財產遭查封後，經拍賣程序買回，該等設備財產依系爭契約所定之價格為九百萬元，該設備及財產既經買回，即屬大陸聯隆公司所有，亦應列入其剩餘財產。④以上三項合計一千六百萬元。則大陸聯隆公司剩餘資產至少亦有一千六百萬元。
㈡被上訴人辯稱聯隆公司出賣設備財產一事，係上訴人介紹
，上訴人對買賣過程知情，且係介紹人云云，並非事實，上訴人僅介紹專利部分之買賣，並未參與聯隆公司營業權買賣轉讓，被上訴人以專利權及設備營業買賣同列一紙合約，而認上訴人既紹介專利權部分之買賣，故推定於其他部分亦知情，係混淆之詞。況被上訴人於台灣台北地院九十年度重訴字第一八一一號給付價金事件中，於準備書狀中亦主張：該事件所涉僅係聯隆鞋廠設備之買賣部分，與專利申請權之讓與無涉；及其將申請專利權及聯隆鞋廠之設備及機器出售予上訴人，該二部分，係二獨立契約等語；及於開庭中陳述：專利申請權及廠房買賣是兩回事等語，足證專利權與鞋廠之買賣係兩回事，上訴人雖曾就專利權買賣牽線紹介，惟不能憑此遽認上訴人均知悉全部事項。又縱上訴人介紹並同意，上訴人亦未受價金分配。再原審以高等法院檢察署九十三年度上聲議字第一一五八號處分書、及台灣建隆公司之會計甲○○於該案中之證述，認大陸聯隆公司大部分之大陸客戶均為台商，且皆於臺灣領款，故所有支出均以臺灣第一銀行之帳戶支付，錢匯至香港信隆公司，再匯至大陸聯隆公司，第一商銀二個戶頭均由建隆公司運作等情，惟上訴人均予以否認，且原審上開認定顯有矛盾，因聯隆公司在大陸客戶既均屬台商，且均於臺灣領款，又何以反而利用臺灣第一銀行之帳戶，透過香港信隆公司將錢匯至大陸聯隆公司。又被上訴人於偵查中辯稱帳冊並未保存等語，乃片面之詞，且未得證實。聯隆公司並非被上訴人個人獨資事業，亦非台灣建隆公司在大陸之分公司，兩家公司之人格不同，財務分別獨立，縱使聯隆公司權宜借用台灣建隆公司、或被上訴人個人在台之銀行帳戶使用，被上訴人更應區分並詳細記載，以備大陸官方或投資人查閱。
㈢被上訴人辯稱聯隆公司剩餘資產八百萬元，其以百分之二
十五比例，與聯隆公司債權人和解云云，上訴人否認之，因被上訴人於原審提出之資料，並非聯隆公司之負債，被上訴人亦未提出證據證明該八百萬元所清償之表列債務確屬聯隆公司，被上訴人開設之公司，已知者有五家，即大陸信隆公司、大陸建隆公司、大陸聯隆公司、大陸寶龍公司、及越南建隆公司，被上訴人將上開資料所列債權人之債權，均認係大陸聯隆公司之債務，此應由被上訴人負證明之責，況依該資料所指債務人係建隆鞋業公司，並非聯隆公司，被上訴人所辯，實不足採。
六、被上訴人於本院聲明，求為判決：上訴駁回。並補充陳述稱：
被上訴人係因上訴人之建議及介紹始將大陸聯隆公司之鞋廠轉讓與訴外人陳錦榮，上訴人亦自承與陳錦榮為接手新公司之合作夥伴；又被上訴人於自訴陳錦榮偽造文書案件中（台灣士林地方法院年度自字第七十號），陳錦榮亦稱上訴人乃其股東，上訴人自始至終均知悉等語；又由專利讓與合約書中，上訴人與陳錦榮二人並列受讓人，益証上訴人完全知情聯隆鞋廠整個買賣過程，並為介紹人之情，上訴人改稱其僅介紹買賣專利權，顯未據實陳述，蓋當時整個買賣僅有一紙合約，故上訴人非但知悉聯隆鞋廠整個買賣且居於主導地位。上訴人主張聯隆公司至少尚有一千六百萬元剩餘財產，實不足採，蓋聯隆鞋廠係因貨款未能如期入帳而宣告倒閉，被上訴人當時委託陳鴻謀律師代為清理聯隆公司之債務，並曾召開債權人會議，部分分配款項甚至以陳鴻謀律師個人支票付款，會議記錄則因工廠屢經搬遷而無法尋獲，故無法提出，然往來廠商受領之金額及領款所簽署之和解書均有憑證，惟因廠商數目過多，被上訴人無法提供所有和解書，而抽取其中三家廠商簽署之和解書，以證明確無作假帳一事；至和解書所以列建隆鞋業股份有限公司為債務人，係因建隆公司係聯隆公司之母公司，在台灣地區向來以此名義與各廠商往來，當時所處理者確為聯隆公司之債務，亦可由尚未開發票廠商所附之送貨單或請款單等憑證，均明白標示對象為聯隆鞋業公司可明等語。
七、查上訴人主張其於八十五年間投資六百萬元於被上訴人在大陸設立之聯隆公司，被上訴人同意其以暗股方式參加，其為隱名合夥人，依聯隆公司總投資額三千萬元，其投資額六百萬元，佔該公司股份百分之二十，聯隆公司於八十九年十月間結束營業，並將公司經營權轉讓予訴外人陳錦榮，惟被上訴人迄今未返還其出資額六百萬元等情，業據其提出專利讓與合約一件為証，並為被上訴人所不爭執，堪信上訴人上開部分之主張為真實。惟上訴人主張被上訴人擅自將聯隆公司事業轉讓訴外人陳錦榮，並未經其同意，被上訴人應負債務不履行損害賠償責任；又被上訴人既將聯隆公司轉讓予訴外人陳錦榮，兩造間隱名合夥契約已終止，依聯隆公司之剩餘資產一千六百萬元，以其股份比例百分之二十計算，其得請求返還之出資額為三百二十萬元等節，則為被上訴人所否認，並以上詞置辯。經查：
㈠關於被上訴人將聯隆公司事業轉讓訴外人陳錦榮，是否未經上訴人同意，而應負債務不履行損害賠償責任部分：
查被上訴人於八十九年十月二十日將聯隆公司所有權專利申請權、及聯隆鞋廠之設備及財產轉讓予訴外人陳錦榮一節，有上開專利讓與合約在卷可稽，又上訴人亦自認被上訴人將聯隆公司讓與予訴外人陳錦榮，係其所介紹，其與陳錦榮買受聯隆公司專利權部分，二人係專利之股東關係等語甚詳（見本院卷第25、54頁），上訴人雖另以其僅介紹轉讓聯隆公司專利權部分，並不包括公司營業權云云，然上訴人既為聯隆公司之隱名合夥人，其對出名營業人所經營之事業出資，依法得分受營業所生利益、及分擔所生損失，二者間存有利害關係，卻介紹被上訴人將聯隆公司所有專利申請權轉讓予陳錦榮，並為該受讓專利權之股東，則聯隆公司已無該專利權，如何能繼續營業，以達成事業目的；又由上開專利讓與合約記載，聯隆公司所有權專利申請權、及聯隆鞋廠之設備及財產轉讓予訴外人陳錦榮，係訂立於同一合約內，上訴人既自認其為專利權讓與之介紹人，又為該專利權受讓股東身分，何能推諉其不知聯隆公司併將營業權一併出讓之事實，其於知悉公司營業權轉讓之情事，仍未為反對，此與同意被上訴人轉讓聯隆公司營業權以結束目的事業無異，已難認定被上訴人係未經其同意，而擅自轉讓聯隆公司事業之事實。按出名營業人之廢止或轉讓營業權，如未經隱名合夥人之同意，或可歸責於出名營業人之事由者，出名營業人對隱名合夥人成立不完全給付債務不履行責任，隱名合夥人就其因此所受損害，自得對於出名營業人請求損害賠償；惟如出名合夥人已得隱名合夥人之同意，或因不可歸責於出名營業人之事由者，並不構成債務不履行，自不發生損害賠償問題。本件既難認定被上訴人有未得上訴人之同意，擅自轉讓聯隆公司營業權之事實，則上訴人以此由，主張被上訴人應負債務不履行損害賠償責任，即無足採。
㈡關於聯隆公司營業已轉讓予訴外人陳錦榮，兩造間隱名合夥契約已終止，上訴人得請求返還之出資額為多寡部分：
上訴人主張被上訴人轉讓聯隆公司營業，計收受專利申請權讓與權利金四百萬元、聯隆鞋廠之設備及財產出賣價金三百萬元、及被上訴人於上開設備及財產遭查封後，經拍賣程序買回，該等設備財產之價值為九百萬元，合計聯隆公司尚有一千六百萬元之資產，依其股份百分之二十，其得請求返還三百二十萬元等語，被上訴人則辯以：聯隆公司營運不佳，呈虧損狀態，經結算結果，資產均不足償債務，上訴人已無投資額可取回等語。按隱名合夥契約，因營業轉讓而終止，出名營業人應返還隱名合夥人之出資及給與其應得之利益。但出資因損失而減少者，僅返還其餘存額。民法第七百零八條第六款、及第七百零九條定有明文。被上訴人既將聯隆公司轉讓予訴外人陳錦榮屬實，則兩造間之隱名合夥契約，已因營業之轉讓而終止，依上開法條規定，上訴人自得請求被上訴人返還其出資額、及給與其應得之利益，如出資因損失而有所減少者，亦應返還餘額。經查：聯隆公司總投資額三千萬元，上訴人投資額六百萬元，佔該公司股份百分之二十之事實，未據被上訴人爭執。又上訴人主張被上訴人已收取專利讓與權利金四百萬元、三百萬元買賣價金、及買回聯隆公司之機器設備等情，亦為被上訴人所不否認（見本院卷第54頁)，惟另辯稱：上開款項均用在聯隆公司經營及應付帳款上云云，查被上訴人確實收受聯隆公司讓與上開專利權利金四百萬元，除被上訴人舉証証明已不存在，否則即屬聯隆公司之資產。而買賣價金三百萬元部分，經臺灣高等法院九十二年重上字第三六七號給付買賣價金事件中，認定訴外人陳錦榮自始即未取得上開財產設備之所有權，以陳錦榮已合法解除買賣契約，而判決被上訴人應返還陳錦榮三百萬元暨法定遲延利息確定，業經本院調閱上開事件全卷查明屬實，被上訴人依該確定判決既應負返還三百萬元之責，該三百萬元自不得列入聯隆公司剩餘資產內。又上訴人主張上開財產設備業經被上訴人買回，聯隆公司有該財產設備九百萬元之資產一節，惟上訴人並未能舉証証明上開財產設備目前仍存在之事實，則其主張應將上開設備財產價值九百萬元，列入聯隆公司尚存之資產中，尚屬不能証明。至被上訴人雖以聯隆公司係以臺灣建隆公司名義處理財務，因貨款未能如期入帳，已宣告倒閉，且其已委託律師清理債務，並召開債權人會議，分配款項完畢，並無任何剩餘資產，其已於原審提出聯隆公司債權人和解的全部相關證據云云，然查被上訴人於原審提出之債權人和解資料，均為建隆鞋業公司結算資料，並非聯隆公司處理債權債務之資料（見原審卷第57頁至62頁）；又該資料係被上訴人單方面所製作，並無參與和解債權人會議記錄、及簽名，經本院闡明被上訴人應提出聯隆公司債權人會議全部相關資料，被上訴人竟以廠商數目過多，無法提供所有和解書，僅提出其中三家廠商簽署之和解書為証（見本院卷第84至105頁），惟均為上訴人所否認；又據証人即被上訴人僱用之會計甲○○於本院準備程序中結証稱：「其負責臺灣建隆公司、及大陸聯隆公司記帳，兩家公司財務係分開的，帳簿也是分開記載的，於其離職時，帳簿都在臺灣建隆公司裡，大陸賣出之貨款，係進入被上訴人及其太太私人的帳戶，因大陸的所收取的貨款是用支票及匯款，不能入臺灣公司的帳戶，但帳還是作公司的帳，帳目不會混淆」等語甚詳（見本院卷第120頁），按被上訴人所經營之臺灣建隆公司、及大陸聯隆公司財務分開，且分別獨立記帳，則於結束營業與債權人和解時，亦應以聯隆公司名義獨立為之，何以混用台灣建隆公司名義為之，且帳目既由被上訴人僱用之會計甲○○負責記載，甲○○於離職時已將該帳簿移交，且証稱該帳簿仍在臺灣建隆公司內，被上訴人自有提出該帳冊以供核對之義務，惟被上訴人竟以帳簿已弄丟為由，拒絕提出。按當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實。民事訴訟法第345條第1項定有明文。被上訴人未能提出聯隆公司之帳冊，以供本院調查該公司是否尚存有資產，則被上訴人辯以：聯隆公司已無任何剩餘資產云云，即無足取。本院審酌上開情事，認被上訴人既受有上開專利權利金四百萬元屬實，應認聯隆公司尚存有之資產為四百萬元，依上訴人所占聯隆公司股份百分之二十計算，其得請求返還之出資額為八十萬元，上訴人於上開範圍金額之請求，為有理由，應予准許，至逾上開範圍之請求，核屬無據，應予駁回。
八、綜上所述，上訴人本於民法第七百零八條第六款、及第七百零九條返還出資法律關係，訴請被上訴人應返還八十萬元，及自支付命令送達翌日即九十三年十二月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；至上訴人逾上開範圍內之請求，為無理由，應予駁回。原審駁回上訴人上開准許部分，上訴人對其敗訴部分，提起本件上訴，此部分之上訴為有理由，自應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示，至上訴人其餘部分之上訴，為無理由，應予駁回。又上訴人聲請供擔保請准宣告假執行，因本件命被上訴人給付之上開金額，並未逾得上訴第三審法院之一百五十萬元金額，於本院判決後，被上訴人部分即告確定，自無宣告假執行之必要，上訴人聲請假執行，應併予駁回。
九、本案事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，不足以影響本判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 4 月 11 日
民事第四庭審判長法 官 黃斐君
法 官 陳蘇宗法 官 張浴美以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書 (須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 郭振祥中 華 民 國 95 年 4 月 17 日
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