臺灣高等法院臺中分院民事判決 94年度上字第205號上 訴 人 華僑商業銀行股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 甲○○訴訟代理人 陳怡成律師複 代理人 吳雪如律師
陳慧芬律師被 上訴人 丙○○法定代理人 丁○○
戊○○訴訟代理人 周金城律師????? 郭美絹律師被?上訴人 己○○?住臺中縣○○鎮○○路○○巷○號?上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國94年3月29日臺灣彰化地方法院93年度訴字第774號第一審判決提起上訴，本院於95年1月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人華僑商業銀行股份有限公司法定代理人已由張兆順，變更為乙○○，上訴人依法聲明由新任法定代理人乙○○承受訴訟，自無不合，先予敘明。
二、上訴人於原審起訴主張：⑴被上訴人己○○於民國（下同）89年1月17日簽立保證書予上訴人，承諾就訴外人劉許玉雲之借款於本金新臺幣（下同）449萬元範圍內負連帶清償責任。嗣劉許玉雲自92年3月20日起即未繳付本息，依約喪失期限利益，全部債務視為到期，上訴人遂於92年10月3日向台灣台中地方法院聲請對劉許玉雲及被上訴人己○○核發支付命令。詎被上訴人己○○收受上開支付命令後，於同月13日將其所有如原審附表所示不動產移轉登記予被上訴人丙○○。惟被上訴人丙○○當時年僅18歲，依常理並無資力購買系爭不動產。又被上訴人間有親戚關係，顯見被上訴人己○○係為脫產，始與被上訴人丙○○互為買賣及移轉所有權之通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1項之規定，被上訴人間上開行為均屬無效。據此，被上訴人己○○原得請求被上訴人丙○○負回復原狀之責，惟因其怠為行使，上訴人既為被上訴人己○○之債權人，自得依代位權之法律關係，請求被上訴人丙○○塗銷系爭不動產之移轉登記。又被上訴人等人共同故意以背於善良風俗之方法加損害於上訴人，依民法第184條第1項後段，第185條規定之侵權行為法律關係，上訴人亦得請求被上訴人丙○○負回復原狀之責。⑵縱認被上訴人間無通謀虛偽之意思表示，然被上訴人己○○就系爭不動產移轉行為係屬無償行為，且其所餘之財產顯不足清償積欠上訴人之債務，其移轉行為顯已侵害上訴人之債權，上訴人自得依民法第244條第1項之規定，訴請撤銷之，並塗銷移轉登記，求為判決，先位聲明：㈠請求確認被上訴人己○○與丙○○間於92年10月1日就如原審附表所示不動產所為之買賣債權關係與所有權移轉登記均不存在。㈡被上訴人間於92年10月1日就原審附表所示不動產所為之買賣行為及所有權移轉行為，應予撤銷；被上訴人丙○○應塗銷如原審附表所示不動產於92年10月13日之所有權移轉登記：備位聲明：
㈠被上訴人間於92年10月1日就原審附表所示不動產所為之買賣行為及所有權移轉行為，應予撤銷。㈡被上訴人丙○○應塗銷如原審附表所示之不動產於92年10月13日之所有權移轉登記。
三、被上訴人則以：系爭不動產原為訴外人蔡興進所有，因蔡興進積欠被上訴人丙○○之父親丁○○債務而無力清償，雙方遂約定以系爭不動產抵償部分債務，並於88年3月間移轉登記予丁○○。嗣丁○○又與訴外人林信村約定以其名義登記為系爭不動產之所有權人，而實際所有權仍歸丁○○所有。其後，於90年11、12月間，丁○○欲以系爭不動產為抵押擔保向台中銀行續借資金，由於登記名義人林信村拒絕就該項貸款再簽立擔保本票，因此丁○○與林信村乃合意終止借名登記契約。嗣丁○○復與被上訴人己○○約定以其名義登記為系爭不動產所有權人，且於90年12月7日由林信村名義移轉登記為被上訴人己○○名義。嗣丁○○再以被上訴人己○○之名義向台中銀行貸款，而貸款之本息實際上均由丁○○負責繳納。迨至92年9月間，丁○○與被上訴人己○○合意終止借名登記契約，被上訴人己○○原應將系爭不動產所有權返還登記予丁○○，因丁○○同時欲將系爭不動產贈與被上訴人丙○○，為避免輾轉登記手續繁雜，遂約定由被上訴人己○○直接將系爭不動產移轉登記予被上訴人丙○○，並由丁○○依法繳納8萬5千5百24元贈與稅。又被上訴人己○○於92年10月1日辦理系爭不動產所有權移轉登記予被上訴人丙○○係早於上訴人對其聲請核發支付命令之前，被上訴人間根本無通謀虛偽移轉財產之意思表示或詐害債權之可能，上訴人請求無理由等語置辯。
四、原審法院審酌兩造攻擊防禦方法後，認訴外人丁○○（被上訴人丙○○之法定代理人）方為系爭不動產之實際所有權人，僅係借用被上訴人己○○之名義登記而已，是丁○○嗣後終止其與被上訴人己○○間之借名契約，請求被上訴人己○○返還系爭不動產，並指定被上訴人丙○○為登記名義人，自為法所允許，非屬通謀虛偽意思表示無效之情形，而被上訴人己○○依丁○○之指示將該不動產移轉登記予被上訴人丙○○名下，亦係履行其返還義務之行為，非屬有害及債權之無償行為，再被上訴人己○○將系爭不動產所有權移轉登記為被上訴人丙○○名義，既非法所禁，並不具違法性，亦無加損害於上訴人，與侵權行為之要件亦有不合，因而判令駁回上訴人於原審之起訴請求。上訴人對於原審上開判決提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡先位聲明：⑴確認被上訴人間於民國92年10月1日就原審附表所示不動產之買賣關係與所有權移轉登記均不存在。⑵被上訴人丙○○應塗銷如原審附表不動產於92年10月13日之所有權移轉登記；㈢備位聲明：⑴被上訴人間於92年10月1日就原審附表所示不動產所為之買賣行為及所有權移轉行為，應予撤銷。⑵被上訴人丙○○應塗銷如附表所示不動產於92年10月13日之所有權移轉登記。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
五、兩造於本院95年1月17日言詞辯論期日所協議不爭執之事實如下：
㈠、系爭如原審附表所示之不動產，原為訴外人蔡興進所有，於88年3月2日申請移轉，於88年3月4日由蔡興進名義移轉登記予丁○○名下（見原審卷第116、121頁土地及建物登記簿謄本所載）。
㈡、丁○○取得該不動產時，原由國泰世華銀行所設定之本金最高限額新台幣（下同）864萬元抵押權並未塗銷。
㈢、系爭不動產於88年12月17日即借名登記在林信村名下，丁○○則自89年5月10日起即舉家遷入系爭建物內居住迄今（見原審卷第185頁筆錄，第23、29頁彰化縣彰化地政事務所異動索引、第165頁戶口名簿影本）
㈣、90年12月7日系爭不動產，以買賣為原因，由林信村名義移轉登記予己○○名下。
㈤、被上訴人己○○於89年1月17日簽立保證書，承諾就訴外人劉許玉雲之借款，於本金449萬元之範圍人任連帶保證人，斯時系爭不動產尚未登記予被上訴人己○○名下。
㈥、丁○○於90年12月27日以被上訴人己○○為借款人名義，持系爭不動產向台中銀行設定最高限額抵押權登記並申貸借款500萬元，且以貸款所得，連同匯款手續費60元，共487萬47471元用以清償原所擔保之國泰世華銀行借款債權，並於91年1月3日塗銷國泰世華銀行原設定登記之抵押權（本院卷第㈠54-57頁）。
㈦、前揭台中商銀前開5百萬元之借款債務，係由丁○○先後於91年2月1日及同年4月19日分別將3百萬元及197萬3千6百39元匯入被上訴人己○○在台中銀行設立之帳戶內，再由台中銀行自該帳戶內自動扣款清償（見本院卷㈠第152-15 3頁，己○○存摺明細所載）。
㈧、上訴人於92年10月3日向台中地院聲請對第三人劉許玉雲及被上訴人己○○核發支付命付。
㈨、被上訴人己○○於92年年10月13日將系爭房地移轉登記予被上訴人丁○○之女丙○○。
㈩、被上訴人己○○及丙○○二人間並無買賣關係存在。
、依國泰世華商業銀行有限公司員林分公司94年8月18日及同年11月24日回函所示，原由國泰世華銀行所設定之抵押債務，自88年5月7日起至90年10月22日止均由丁○○按月匯款付息（參見本院卷㈠180-189頁）。
、被上訴人二人具有旁系姻親關係。
六、兩造協議及簡化之爭點；如原審附表所示之系爭不動產實際所有人是否為訴外人丁○○？被上訴人己○○與林信村二人間有無買賣關係存在？己○○是否係借名登記人？系爭不動產於92年10月13日以買賣為原因移轉登記予被上訴人丙○○名下，有無民法第87條之適用？有無侵害到上訴人之債權？，上訴人得否依民法第244條第1項主張撤銷之？茲分項說明本院判斷如下：
㈠、經查系爭房地雖於90年12月7日移轉登記於己○○名下，惟系爭房地原登記名義人係蔡興進，嗣因蔡興進積欠丁○○債務無力清償，而將系爭房地移轉登記予丁○○名下以抵償部分債務，丁○○嗣與訴外人林信村合意，將系爭房地借名登記予林信村名下，88年11、12月間丁○○與林信村合意終止借名登記契約後，丁○○再將如原審附表所示之不動產借名登記在被上訴人己○○名下，實際上系爭不動產之所有權係丁○○所有，此業據被上訴人陳述明確，並提出以蔡興進為發票人名義，面額各21萬元、450萬元、30萬元、21萬元、160萬元、12萬元、20萬元、22萬元、450萬元、30萬元，合計共1千2百17萬元之本票影本計10張為憑（參原審卷第105-114頁被證1所示），上訴人雖否認該不動產係丁○○所有，然系爭不動產確於88年3月4日即由蔡興進移轉登記為丁○○名下（參見原審115-116、119-121頁被證2、3所載）；而丁○○取得系爭不動產時，訴外人蔡興進原向國泰世華銀行所設定之本金最高限額864萬元抵押權並未塗銷，該抵押借款之債務本息，自88年5月7日起至90年10月22日止，亦均由丁○○按月匯款繳付，此非唯兩造所不爭執，並有國泰商業銀行股份有限公司員林分公司94年11月24日國世員林字第0064號函附交易明細可資佐參（本院卷㈠第180- 189頁）；倘訴外人蔡興進非以抵償債務及原抵押債務由丁○○負擔之意，而將系爭不動產移轉登記予丁○○，丁○○豈有自土地及建物過戶後，即承擔國泰世華銀行貸款本息之清償？甚至長期放任蔡興進高達千萬元以上之債務未予求償之理？可見被上訴人前開主張，應屬實情，從而系爭不動產於蔡興進移轉登記予丁○○名下時，即歸丁○○所有，洵無疑問。
㈡、次查，訴外人丁○○於取得前開不動產所有權之後，雖於88年12月17日以買賣為原因，移轉登記予林信村名義（參彰化縣彰化地政事務所異動索引，原審卷第22頁），但其二人間實際上並無買賣關係，林信村僅為單純之登記名義人，已為上訴人於原審94年1月20日言詞辯論期日所不爭執（原審185頁）；另上訴人於原審93年12月21日所提爭點理狀中，對於丁○○於88年12月17日移轉訴外人林信村係借名登記人一節，亦明列為雙方不爭執之事項，而只爭執己○○與訴外人丁○○間是否亦為借名登記，或實際之買賣而已（見原審卷第169-170），依民事訴訟法第280條第1項之規定，此部分已生視同自認之效力，此外，上訴人於本院亦不爭執林信村僅係被借名人而已（見本院卷第二宗第20頁）；是本件不動產既由丁○○移轉登記予林信村名下，林信村又僅為借名登記之名義人，益證系爭不動產之所以登記予林信村名下，實係基於丁○○與林信村間之借名契約而來，上訴人既未能舉證證明其前開視同之自認有何與事實不符之處，空言否認丁○○為借名契約之當事人，自無可採。
㈢、再查：被上訴人主張系爭不動產固又以買賣之原因，由林信村名義移轉登記予己○○名下，但此係因丁○○欲以系爭不動產為抵押擔保向台中銀行續借資金，惟為林信村為拒絕，丁○○乃與林信村合意終止雙方之借名契約，並找被上訴人己○○為借名登記名義人，被上訴人己○○自始至終均未參與買賣過戶之事，亦從未過問資金流向等情，雖為上訴人所否認，但查：
⒈丁○○自88年3月4日即為系爭不動產之所有人，且於89
年5月10日起即舉家遷入系爭建物內居住迄今之事實，業如前述，並有前揭土地及建物登記簿謄本及丁○○全戶戶口名簿影本在卷可稽。
⒉丁○○取得該不動產時，原由國泰世華銀行所設定之本金
最高限額864萬元抵押權並未塗銷，而由丁○○於90年12月27日持該不動產向台中商業銀行和美分行設定最高限額抵押權登記並申貸借款貸借款500萬元，再以貸款所得，連同匯款手續費60元，共487萬4741元用以清償原所擔保之國泰世華銀行借款債權，而上揭台中銀行所設定之抵押權，其債務人雖登記為被上訴人己○○，但該筆借款債務係由丁○○先後於91年2月1日及同年4月19日分別將300萬元及197萬3639元匯入被上訴人己○○在台中銀行設立之帳戶內，再由台中銀行自該帳戶內自動扣款清償之事實，亦為兩造所不爭執，證人即前台中銀行和美分行經理陳明同於原審93年3月15日言詞辯論期日復致庭結證：前開500萬元貸款，係由伊與丁○○以代償條件談的，他欠世華多少我們就借他多少，錢直按撥給己○○帳戶等語屬實（原審卷第202-203頁），並有台中商業銀行和美分行94年11月8日00000000000號函覆之傳票及存款憑條為憑（本院卷㈠第159-164頁）。
⒊系爭不動產自原先林信村名義變更登記為被上訴人己○○
，或自被上訴人己○○名義變更登記為目前之被上訴人丙○○，均係由丁○○單獨委任代書林素燕辦理，林信村及被上訴人二人均未出面，實際上無買賣契約，而由丁○○直接帶證件過來，由林素燕逕以買賣原因辦理變更登記，系爭不動產係丁○○所有，為配合地政機關需要，才以買賣為移轉登記之原因等情，亦據證人即代書林素燕於原審結證無訛（原審卷第192-193頁）；被上訴人己○○復自承伊僅係台中商銀上開500萬元借款之名義借款人，實際並未支付國泰世華銀行或台中商銀借款之本息，觀之其銀行存摺帳戶亦無任何繳付國泰世華銀行抵押債務利息之紀錄（見本院卷㈠第151-152頁）；可見系爭不動產並非己○○所籌資買受，否則系爭不動產若為其向丁○○甚至林信村所買受，則何以己○○就買賣及移轉過戶之事始終未與林信村及代書接洽，甚至連貸款金額及用途亦一併由丁○○全權處理而毫無置喙之餘地，上訴人空言本件房地係由己○○所買受云云，已難逕採。
⒋況系爭不動產係由丁○○借用林信村名義登記，已如前述
，上訴人雖又主張該不動產係由被上訴人己○○向丁○○所買受取得，並以被上訴人己○○代償國泰世華銀行之貸款以為買賣價金之支付，於清償後再由被上訴人己○○向丁○○另行借貸497萬3千6百39元云云（見原審卷第170頁），然被上訴人己○○如確係因買賣取得系爭不動產，而受移轉登記為所有權人，依社會事實與經驗，其必給付價金予丁○○，始符常情，當無由丁○○反匯款入被上訴人己○○帳戶之理，且丁○○若非系爭不動產之實際所有權人，又何能由其單獨委任代書業者逕行變更為被上訴人丙○○之名義，並在不動產登記於被上訴人己○○名下時，即長期居住及管理、使用該不動產，甚至擅行決定以該不動產向台中銀行申貸500萬元之借款，用以償還該不動產所擔保之借款債務？更有進者，倘被上訴人己○○與丁○○確有約定由己○○代償國泰世華銀行之貸款以為雙方買賣價金之支付，則何以有關向台中商銀之貸款500萬元，均由丁○○決定？丁○○又何須於台中商銀貸款後，再先後合計匯款497萬3千6百39元予己○○戶內以為扣款清償？若該497萬3千6百39元之匯款，確係被上訴人己○○向丁○○之借款，則依一般正常情形，當會立據為憑，並約定利息，借款之金額亦應以萬元或千元單位，殊將借款計算至千元甚至百元以下零頭之必要，再民間借貸之利息往往較銀行貸款利息高出一倍以上，因此一般人均無於民間借款以清償銀行貸款之情形，上訴人前開主張，既無書面，與常情及經驗法則亦有不符，礙難採言。
⒌又查系爭不動產要過戶給誰，係由丁○○一人處理，被上
訴人二人、許信村均未出面，另證件、印章亦係由丁○○提供給代書用辦理所有權移轉過戶，且伊不認識林信村、己○○丙○○三人等情，已據證人林素燕證述無誤（原審卷第191～192頁）；且被上訴人己○○僅提供人頭供登記之用，並未參與過戶之事，有關被上訴人二人間不動產所有權移轉契約書上「己○○」之簽名，亦係丁○○所簽，非己○○所為等情，亦據被上訴人己○○陳述明確（原審卷第46頁、第194頁）；益見系爭不動產實際所有人係丁○○所有，而借名登記其妻舅即被上訴人己○○之名下。
⒍綜上所述，系爭不動產既係蔡興進為抵償債務之緣故，而
移轉登記為丁○○所有，再由丁○○借名登記在林信村之名下，其後再由丁○○徵得被上訴人己○○之同意後，由林信村之名義變更為被上訴人己○○，相關之變更名義手續復由丁○○一人委由代書為之，足證丁○○方為系爭不動產之實際所有權人，被上訴人己○○只是單純為借名契約之登記名義人，此外，上訴人又無法舉證證明被上訴人己○○有何向丁○○買賣系爭不動產之事實，空言主張系爭不動產係被上訴人己○○所買受並為其所有，核屬無據。
㈣、第按借名登記係指約定一方所有應登記之財產，雙方實際上並無移轉所有權之意思，該財產之管理、使用、處分權悉由借用人自行辦理之無名契約，與信託契約之要件不符，並無信託法之適用。而借名登記契約著重當事人間信賴關係，基於契約自由原則，自屬合法有效之契約，性質上與委任契約相似，應類推適用委任關係終止、消滅之規定，故借用人自得依民法第419條第1項之訂，隨時終止契約，請求返還該不動產，最高法院91年度台上字第1871號、91年台上字第2028號判決要旨足參，本件訴外人丁○○既為系爭不動產之實際所有權人，只因借名之緣故，將系爭不動產登記於被上訴人己○○名下，其後再與被上訴人己○○合意終雙方之借名契約，並請求被上訴人己○○返還系爭不動產，而指定被上訴人丙○○為登記名義人，依前開判決之意旨，自為法所允。
㈤、上訴人固又抗辯：借名登記為實務所稱消極信託，仍有現行信託法適用，而被上訴人己○○縱為受託人，然因未為信託登記，自不得以其間之信託關係對抗上訴人云云，惟按土地法第43條所謂之登記有絕對效力，係為保護因信賴登記取得土地之的第三人而設，故登記原因無效或撤銷時，在第三人未取得土地登記前，真正權利人對於登記名義人自仍得主張之，此有最高法院40年台上字第1892號判例、39年台上第1109號判例可參。準此，無論土地法第43條或信託法第4條之規定，均非於保護交易安全之必要限度外剝奪真正權利人之權利（參見司法院28年院字第1919號解釋參照）。本件上訴人與被上訴人己○○簽立連帶保證契約時，系爭不動產尚未登記於被上訴人己○○名下，職是上訴人當初授信行為並非因信賴系爭不動產登記而為，自與土地法第43條及信託法第4條之規定有間，更不得因之剝奪真正權利人丁○○行使其所有物返還登記之權限。
㈥、雖上訴人又舉最高法院50年台上字第2675號判例及同院79年台上字第1333號判決意旨謂：民法第87條第2項所謂虛偽意思表示，隱藏有他項真實之法律行為而言，其所隱藏之行為，當無及於他人之效力，據以主張：被上訴人間之買賣為通謀虛偽意思表示，依法其債權及物權行為均屬無效，且所謂之隱藏行為係指被上訴人（即表意人）己○○與相對人即被上訴人丙○○間移轉所有權之行為，故縱認第三人丁○○終止與被上訴人己○○之借名契約，請求己○○返還系爭房地，並指定被上訴人丙○○為登記名義人為實，亦屬被上訴人丙○○與第三人丁○○間之約定移轉行為，與本件之隱藏行為無涉，無適用民法87條第2項之餘地云云，然系爭不動產係丁○○所有，而丁○○將系爭房地登記給己○○乃出於借名登記所致，且被上訴人己○○係因丁○○為其妻舅之緣故，始應允出名登記，可見被上訴人己○○係與丁○○合意成立借名登記契約，與被上訴人丙○○無涉，所謂通謀虛偽意思表示之當事人，當係存於丁○○及被上訴人己○○二人之間，非如上訴人所主張係存在於被上訴人二人間之所有權移轉行為，再丁○○及被上訴人通謀意思表示下所隱藏之法律行為，實為借名契約及終止借名契約後登記返還之法律關係，依據民法第87條第2項規定，本件即適用借名契約有關之規定，而非無效之法律行為。
㈦、至被上訴人二人間雖無買賣關係，但查：⒈原登記名義人林信村，在名義上雖亦以買賣為原因，而將系
爭不動產移轉登記在被上訴人己○○之名下，但實際上係基於丁○○與林信村合意終止雙方借用契約之結果，並非林信村與被上訴人間己○○間有何買賣及移轉所有權之合意存在，是被上訴人己○○其後縱依丁○○之指示，將系爭不動產過戶予丙○○，亦係出於與丁○○合意終止借名契約，並履行其返還義務之行為而已，並非因其與被上訴人丙○○間有何移轉之合意或贈與之約定。
⒉又所謂借名契約之當事人亦存於被上訴人己○○與丁○○二
人之間，而被上訴人己○○與丁○○通謀虛偽意思表示下所隱藏之法律行為，實為借名契約及借名登記返還之法律關係，並非上訴人所謂「本件隱藏行為應指被上訴人己○○與相對人即被上訴人丙○○間移轉所有權行為」一節，已詳如前述，由此可知，本件92年10月1日買賣契約通謀虛偽意思表示之當事人係己○○與丁○○，發生借名返還登記義務亦為通謀虛偽意思表示者己○○，與上揭判例事實法律關係牽涉第三人之情形，尚屬有間，至於丙○○不過係丁○○請求己○○返還登記系爭房地時，被指定之受返還登記名義人，此種情形就如同買賣契約買受人，指定過戶予第三人時，該第三人之地位，惟買賣契約意思表示之當事人仍為出賣人與買受人，第三人並非買賣契約當事人，更未發生上揭判例事實中意思表示當事人一方與第三人通謀虛偽意思表示之情形。⒊至丙○○與丁○○間內部法律關係，則係丁○○本於法定代
理人之身分，贈與系爭房地與丙○○，丁○○並依法繳納贈與稅，此亦有財政部台灣省中區國稅局贈與稅繳清證明書影本為憑（見原審卷第91頁）；換言之，丁○○與丙○○之間贈與之意思表示係彼此雙方之真意，並無通謀虛偽意思表示。而己○○將系爭房地依照丁○○指示移轉登記與丙○○，乃係借名登記約定終止後返還，以及贈與契約一併辦理之結果，自不能將通謀虛偽意思表示當事人間借名登記契約終止後返還之法律關係，與丁○○與丙○○間贈與關係，混為一談。
㈧、綜上，被上訴人己○○依丁○○之指示將該不動產移轉登記予被上訴人丙○○名下，既係履行其與丁○○間終止借名契約後之返還義務，而被上訴人己○○將原屬於丁○○之系爭房地返還予丁○○指定之人丙○○，亦係為其權利之行使，自無加損害於上訴人，且系爭不動產本非被上訴人己○○之財產，本不屬上訴人債權擔保之範圍，亦無生損害上訴人債權之可言，則上訴人主張被上訴人等係共同故意以背於善良風俗之方法加損害於上訴人，應依民法第184條第1項後段、第185條及第231條第1項之規定，請求被上訴人等回復原狀，及依民法第244條規定請求撤銷被上訴人二人之買賣及所有權移轉行並塗銷其於92年10月13日所為之所有權移轉登記，核與事證不符，尚難採信。
㈨、第按確認法律關係成立或不成立之訴，非上訴人有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條第一項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係存否不明確，致上訴人主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，而此項不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，業據最高法院著有五十二年臺上字第一二四０號判例意旨足參。又無買賣契約存在，而以買賣為不動產之移轉原因，固為通謀虛偽意思表示，但其隱藏之他項法律行為如已具備成立要件及生效要件，即不得以其為虛偽之買賣而訴求塗銷該土地之所有權移轉登記，既不得請求塗銷此項所有權移轉登記，則訴求確認該土地之買賣關係不存在，即無即受確認判決之利益（最高法院著有69年度台上字第3937號判決意旨參照）。本件被上訴人己○○與丙○○二人間並無買賣關係，並無不明確之情形，且被上訴人之所以將系爭不動產移轉予丙○○名下，係基於其與丁○○間所隱藏之借名登記返還請求權而來，並於雙方合意終止借名契約後，由丁○○請求被上訴人己○○返還系爭房地，並指定被上訴人丙○○為登記名義人，則被上訴人己○○依丁○○之指示而為，將實際上歸丁○○所有之不動產，直接由被上訴人己○○移轉予被上訴人丙○○之名下，揆諸最高法院91年台上字第1871號、91年台上字第2028號判決意旨，其隱藏之借名契約及因終止借名契約後所生之物權移轉行為均具法律上之效力，被上訴人己○○既僅為借名之登記名義人而已，上訴人即不得以被上訴人二人間之買賣為通謀虛偽意思表示，據以請求被上訴人丙○○塗銷所有權移轉登記，其既不得請求塗銷此項所有權移轉登記，乃訴求確認被上訴人間買賣關係不存在，當亦即無受確認判決之法律上利益，是上訴人此部分之請求，亦屬無理由，應予駁回。
七、從而，本件上訴人之主張，無論其先位聲明請求確認被上訴人間於92年10月1日就原審附表所示不動產之買賣關係與所有權移轉登記均不存在，及被上訴人丙○○應塗銷系爭不動產之所有權移轉登記，或備位聲明請求撤銷被上訴人間就系爭不動產所為之買賣行為及所有權移轉行為，及被上訴人丙○○應塗銷系爭不動產之所有權移轉登記，於法俱屬無據，原審因之駁回其先位及備位聲明之請求，並無不合，上訴人仍執前詞，請求將原判決予以廢棄，核屬無據，其上訴為無理由，應予駁回。
八、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，自無逐一論列之必要。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項，第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 2 月 14 日
民事第二庭審判長法 官 童有德
法 官 翁芳靜法 官 謝說容以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 蘇昭文中 華 民 國 95 年 2 月 14 日
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