臺灣高等法院臺中分院民事判決 94年度上字第219號上訴人即附帶被上訴人 戊○原名詹庚男）訴訟代理人 壬○○訴訟代理人 陳盈壽律師複 代理人 丙○○複 代理人 林軍男律師訴訟代理人 梁基暉律師被 上訴人 癸○○
辛○○被上訴人即附帶上訴人 甲○○
乙○○庚○○己○○○上六人共同訴訟代理人 陳俊傑律師上列當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國94年5月11日臺灣苗栗地方法院92年度訴字第391號第一審判決提起上訴，本院於95年10月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命被上訴人甲○○、乙○○、庚○○、己○○○各別給付上訴人超過新台幣貳仟捌佰零伍元，及自民國九十二年十月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告；並訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
附帶上訴人其餘附帶上訴駁回。
上訴人之上訴駁回。
第一審訴訟費用（除已確定之癸○○部分外），由被上訴人甲○○、乙○○、庚○○、己○○○共同負擔百分之十，餘由上訴人負擔。第二審訴訟費用，關於上訴部分，由上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由附帶被上訴人負擔十分之七，餘由附帶上訴人共同負擔。
事實及理由
壹、上訴人起訴主張：
一、關於被上訴人即附帶上訴人（以下稱被上訴人）甲○○、乙○○、辛○○等3人，以假處分強制執行通行上訴人即附帶被上訴人（以下稱上訴人）所有坐落苗栗縣○○鎮○○段第42地號土地，有無構成民法第184條第1項侵權行為損害賠償部分：
（一）就被上訴人甲○○、乙○○及辛○○等3人：
1.被上訴人甲○○、乙○○2人以渠等所有坐落苗栗縣○○鎮○○段第47、48號土地及其上建物為袋地，於87年12月間聲請原審以87年裁全字第950號定暫時狀態之假處分，原審執行處於87年12月7日裁定准許就上訴人所有坐落同段第42地號土地於面積13平方公尺內有袋地通行權（以下稱第42地號土地），業經原審以88年執全字第247號執行在案。惟被上訴人甲○○、乙○○等2人對上訴人提起確認通行權存在之本案訴訟，歷經原審90年度苗簡字第666號及91年簡上字第34號民事判決敗訴確定後，上訴人始聲請原審92年度裁全聲字第33號撤銷上開假處分裁定。因被上訴人甲○○、乙○○等2人明知所有同段第47、48地號土地及建物，於分割前並非不通公路之袋地，係因土地陸續分割、輾轉讓與致成不通公路之袋地，本應受民法第789條通行權之限制，而不得主張對上訴人所有第42地號土地有袋地通行權；且被上訴人甲○○、乙○○聲請原審為上開假處分裁定強制執行時，實其等土地東北側已有對外通聯道路。被上訴人甲○○、乙○○等2人，更於其後假處分本案訴訟第一審程序敗訴後，委任被上訴人辛○○提起第二審上訴，有拖延及刻意引起訴訟之虞。
2.原審另案91年度苗簡字第376號訴外人即被上訴人甲○○之母林黃阿歷，對上訴人起訴請求確認通行權存在事件，於91年9月20日重新丈量第42地號土地受假處分供道路通行部分面積，竟變更原假處分裁定13平方公尺供道路使用之限制，進而擴張侵害面積至75平方公尺，影響上訴人土地使用甚鉅，是上訴人損害賠償請求權之發生，係因上開假處分強制執行程序不當所致。又因上訴人為上開假處分強制執行引入怪手、灌漿車、預拌車等大型機具進入舖設水泥路，農作物亦均遭剷平，致實際之損害範圍擴為300平方公尺（約90.75坪）。蓋上開假處分僅限制上訴人不得為妨害被上訴人通行之行為，無許被上訴人甲○○、乙○○得於第42地號土地供通行部分舖設柏油水泥路，足徵上訴人所有之第42地號土地有受被上訴人甲○○、乙○○、辛○○等3人擴大濫用侵害之情事，顯已構成共同侵權行為，致上訴人受有如附表1所示損害，上訴人自得爰依侵權行為之法律關係，請求被上訴人甲○○、乙○○、辛○○應連帶賠償新臺幣（下同）4,544,179元，及自92年
10 月9日起至清償日止之法定遲延利息。
（二）對被上訴人抗辯之陳述：
1.被上訴人辯稱自光復後即通行第42地號土地迄今已逾50年云云，然被上訴人甲○○之戶籍自始即無告甲○○、乙○○2人聲請上開假處分裁定強制執行時，其土地東北側即有供被上訴人通行數十年之通道而與河濱道路接壤，為被上訴人等6人所不否認，是被上訴人聲請假處分通行第42地號土地，有自始不當及濫用權利之情事。又原審以91年苗簡字第376 號另訴審理林黃阿歷對上訴人起訴請求確認通行權存在事件判決林黃阿歷勝訴，惟上開事件通行之相關位置、土地分割前之狀態及當事人，均與本件不同，被上訴人引為本件通行之依據，容有未當。又縱使第42地號通行道路部分具公用地役權，惟此為公法關係，非普通法院得審理之對象。
2.被上訴人辯稱上訴人之侵權行為損害賠償請求權已罹於消滅時效云云。然因民法第197條「知有損害」，非單純知有損害及加害人，若不確知加害人行為構成侵權行為，無從本於侵權行為之規定請求賠償，時效亦無從進行。而被上訴人甲○○、乙○○2人就上開假處分提起之本案訴訟，歷原審二審判決被上訴人敗訴確定，上訴人於92年1月2日收狀後，始悉被上訴人甲○○、乙○○上開假處分，即通行第42地號土地供道路用地部分構成侵權行為，旋於92年9月10日提起本件訴訟，故未罹於消滅時效。
3.被上訴人辯稱上述定暫時狀態假處分之面積僅13平方公尺，不可能種植如附表1所示之果樹共105棵，僅對上開假處分強制執行筆錄中記載砍伐15棵香蕉樹部分為不爭執云云。然被上訴人聲請假處分強制執行第42地號土地面積經重測擴張為75平方公尺，復因引入大型機具破壞而擴大侵害面積至300平方公尺以觀，確能栽種上訴人主張如附表1所受損害編號1所示之農作物數量，且如附表1所受損害編號2之農作物收成損失共計100,000元，均有第42地號土地遭砍伐之香蕉樹長成之新株為證。又上訴人以貨櫃屋為宿處，因上開假處分強制執行調離貨櫃屋，致水、電管線均遭破壞，是上訴人因民生目的始於強制執行後6日內調回貨櫃屋而支出44,500元（計算式詳如附表1編號6所示）。另原審於88年7月26日對第42地號土地為假處分強制執行前，訴外人丁○○為設置預拌混凝土廠，欲與上訴人所有坐落新厝段之全部土地簽訂租賃契約，上訴人曾委託訴外人馬嘉玲建築師向苗栗縣政府申請工廠建築執照並支出84,000元，嗣因被上訴人甲○○、乙○○、辛○○等3人，聲請對上訴人所有第42地號土地假處分強制執行之故，致土地無法整體利用遭丁○○解除契約，上訴人除賠償丁○○違約金300,000元外，並喪失租金收益之所失利益，計3,600,000元（計算式詳如附表1所失利益編號1所示）。
4.上訴人於被上訴人甲○○、乙○○等2人之上開假處分本案訴訟敗訴後，上訴人自行僱工清除第42地號土地被上訴人所鋪設之廢棄土石方計44,500元。且訴外人劉惠芝與上訴人訂立貨櫃屋之租賃契約，亦因被上訴人甲○○、乙○○、辛○○等3人為上述假處分致無法履行，使上訴人受有之預期租金利益之損害共計188,000元（計算式詳如附表1所失利益編號2）。
二、就被上訴人等6人通行上訴人第42地號土地部分，應支付相當於租金之不當得利損害賠償，或依民法第787條但書、第788條但書規定，請求給付補償金部分：
（一）上訴人主張被上訴人等6人無法律上原因而受有利益，如該利益之性質不能返還者，應返還其價額；又無權占有他人土地，依社會通念，應賠償土地所有人相當於租金之損失；縱然法院認為被上訴人等6人對第42地號土地有袋地通行權，則爰依民法第787條但書、第788條但書之規定，亦請求被上訴人等6人給付如附表2所示計算方式之通行地受損害之補償金，併請求原審擇一為勝訴判決。而被上訴人等6人自認從光復迄今通行上訴人所有之第42地號土地已逾50餘年，是被上訴人甲○○、乙○○、辛○○等3人應共同給付上訴人128,865元（計算式詳如附表2所示）之租金損失及其法定遲延利息。而被上訴人庚○○、癸○○、己○○○等3人應各別給付上訴人128,865元（詳如附表2所示）之租金損失及其法定遲延利息。若法院認被上訴人有通行權者，亦應依民法第787條但書、第788條但書之規定，而同上開請求。
（二）對被上訴人等6人抗辯之陳述
1.關於上訴人相當租金不當得利損害賠償金之請求權，如罹於5年短期消滅時效之租金請求權部分，上訴人僅請求自92年9月10日起訴日起回溯5年，應自87年9月10前屬罹於消滅時效，上訴人自得請求被上訴人給付自87年9月10日起至92年9月10日止，因通行第42地號土地相當於租金之不當得利損害賠償金。又第42地號土地坐落之地段，緊臨台三線，居住營業皆宜，且有多人與上訴人洽商租賃、買賣情事以觀，並非被上訴人所稱地處偏僻，毫無經濟價值可言。
2.以第42地號土地與他人簽訂之租賃契約，及與第42地號土地相鄰之他人土地道路通行權利金，每坪每月500元計算者，他人之鄰地通行權利金以4.3坪計算，買斷即須支付420,000元之價金等情觀之，上訴人主張相當於租金不當得利之損害賠償金，並無偏高之虞。
貳、被上訴人等6人則以：
一、被上訴人甲○○、乙○○、庚○○、癸○○、己○○○等5等人自光復後，分以號土地道路用地逾50年，已有公用地役權關係存在，惟上訴人於87年3月間以貨櫃、廢土阻絕通行，被上訴人甲○○、乙○○始聲請原審獲准就上訴人所有之第42地號道路用地有袋地通行權，並經強制執行在案。被上訴人等5人既通行上開土地逾50年，足認上訴人默示同意被上訴人等5人有通行權；且被上訴人甲○○、乙○○等2人聲請假處分通行第42地號土地，乃依法聲請裁准合法在案。又林黃阿歷就上開受假處分之第42地號道路用地，曾另案訴請原審以91年苗簡字第376號民事判決確認林黃阿歷有通行權勝訴，足認第42地號土地確有供含被上訴人等5人所有之毗鄰袋地為通行之必要。又被上訴人辛○○僅為假處分本案訴訟被上訴人甲○○、乙○○2人第二審之訴訟代理人，無具任何侵權或不當得利之情。再者，被上訴人甲○○、乙○○等2人茍明知同段47號、48號2筆土地僅能通行同一分割地或受讓地者，而不能通行第42地號土地者，被上訴人等5人僅須以林黃阿歷之名義主張袋地通行權者即可，無須貿然以自己名義分對上訴人及訴外人蔡順盟、吳翁邑所有同段之38地號、39 地號之土地聲請假處分。綜上所述，被上訴人等5人客觀上無不法侵害行為，主觀上亦不具故意或過失。退步言之，縱被上訴人上開行為構成侵權行為，上訴人之侵權行為損害賠償請求權亦已罹於消滅時效。
二、被上訴人對第42地號土地之道路用地聲請定暫時狀態假處分面積僅有13平方公尺，衡情根本無法種植如上訴人所主張香蕉樹計65棵及芒果樹計40棵之數量，且依原審88年度執全字247號假處分執行事件，於88年8月25日執行筆錄僅記載砍除15棵香蕉樹。又上訴人請求賠償調回貨櫃屋費用，其所提之估價單係88年9月1日所開具，距前述假處分移開貨櫃屋之日期僅隔6日，上訴人並無違反執行命令調回貨櫃屋之動機，故此部份之請求，即屬有疑。再者，上開定暫時狀態之假處分位置，處地界旁1公尺，上訴人於87年12月16日大湖地政事務所施測時，即知有假處分情事，卻於88年5月8日仍與丁○○簽立土地租賃契約，且前開契約並無違約條款之約定，上訴人賠償丁○○300,000元，顯屬臨訟勾串。又若果前述租賃契約為真，則租賃土地適用範圍則包含上訴人於新厝段之全部土地，而受假處分之範圍僅13平方公尺，上訴人實已擴張計算損害範圍。末者，上訴人於92年7月7日支出44,500元回復費用，系爭道路用地面積僅13平方公尺，竟動用怪手及多名工人，上訴人所提出之估價單與第42地號土地應回復之範圍及情狀容有不符。甚且，上訴人與訴外人劉惠芝間貨櫃屋租賃部分，因無租賃標的、租期之記載，其真實性已有存疑，況該租約於88年8月5日始簽立，縱有租金損失亦與上述假處分無因果關係。
三、被上訴人等5人通行系爭道路多年，有公用地役權關係存在，且無不法侵權行為之情形，已如前述。退步言之，縱然法院認被上訴人等5人通行第42地號土地應給付相當於租金不當得利之損害賠償金，其計算期間，應以上述假處分本案訴訟上訴人收受勝訴判決即92年7月7日前回溯計算，實已有部分罹於時效而消滅。又租金計算縱依上訴人主張適用土地法第97條之規定，但因城市地方之房屋租金以不超過土地及建築物申報總額年息10%為限之規定，似有未當，蓋第42地號土地之道路用地位處偏僻，上訴人請求以租金計價逾申報總價2%之部分，不應允准，應適用土地法第110條，以不超過申報地價之8%為限。另關於損害面積之決定，亦應以13平方公尺為準等語置辯。
參、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認上訴人依據共同侵權行為連帶損害賠償之法律關係，請求被上訴人甲○○、乙○○2人連帶賠償上訴人果樹損失為8,120元、復原費用為44,500元，合計52,620元之損害賠償金額，及自92年10月9日起至清償日止之法定遲延利息，為有理由，逾此部分之請求，則無理由。又上訴人依據不當得利之法律關係，請求被上訴人甲○○、乙○○共同給付於87年9月11日起至92年7月7日止，因通行上訴人所有之第42地號土地道路用地相當於租金之不當得利9,310元之損害賠償金；被上訴人庚○○、癸○○、己○○○等3人，各別給付於87年9月11日起至92年7月7日止，因通行上訴人所有之第42地號土地道路用地相當於租金之不當得利9,310元之損害賠償金，及均自92年10月9日起至清償日止之法定遲延利息，為有理由，逾此部分之請求，則無理由，從而部分判決駁回上訴人之訴。上訴人對原審判決對其不利部分不服提起上訴，於本院聲明：（一）原判決不利於上訴人之部分廢棄。（二）上廢棄部分，被上訴人甲○○、乙○○、辛○○應再連帶給付上訴人4,491,559元，被上訴人甲○○、乙○○、辛○○應再共同給付上訴人119,555元，被上訴人庚○○、癸○○、己○○○應再各別給付上訴人119,555元；及均自92年10月9日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（三）第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。（四）第二、三項聲明，上訴人願供擔保請准宣告假執行。並答辯聲明為：（一）附帶上訴駁回。（二）附帶上訴費用由附帶上訴人負擔。被上訴人甲○○、乙○○、辛○○、庚○○、己○○○對其不利部分亦聲明不服，於本院附帶上訴聲明：（一）原判決不利附帶上訴人部分廢棄。（二）上廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。（三）第一審及附帶上訴費用由附帶被上訴人負擔。並答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）上訴費用由上訴人負擔。（原審判決被上訴人癸○○應給付上訴人9,310元及自92年10月9日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，被上訴人癸○○並未提起上訴或附帶上訴，此部分被上訴人癸○○已敗訴確定。）
肆、兩造所不爭執之事實：（本院第2卷第102頁）
一、被上訴人甲○○、乙○○2人，執對上訴人所有之第42號土地有袋地通行權為由，於87年12月間聲請原審87年裁全字第950號獲准定暫時狀態之假處分後，聲請原審88年執全字第247號強制執行上訴人之土地，嗣前述假處分之本案訴訟，歷原審90年度苗簡字第666號、91年簡上字第34號民事判決被上訴人甲○○、乙○○2人敗訴確定，嗣由上訴人聲請原審92年度裁全聲字第33號撤銷上開假處分裁定。
二、被上訴人甲○○、乙○○2人，對上述假處分裁定聲請強制執行，法院執行處執行需用土地面積為13平方公尺（筆錄併記載毀損芭蕉記15棵）。嗣經原審91年9月20日於91年度苗簡字第376號測量被上訴人甲○○、乙○○2人鋪設水泥通行道路面積是75平方公尺。
三、上訴人於92年6月25日以上述假處分之本案訴訟勝訴為由，聲請原審以92年度裁全聲字第33號裁准，並於92年7月7日送達上訴人，上訴人即於該日對系爭土地進行復舊工程，致被上訴人等5人無法通行。
四、被上訴人辛○○為假處分本訴第二審被上訴人甲○○、乙○○2人之訴訟代理人。
五、系爭42地號之申報地價為每平方公尺736.2元。
伍、本件爭點及法院之判斷：
（一）被上訴人甲○○、乙○○2人，聲請原審准予假處分強制執行通行上訴人之第42地號道路用地，暨嗣被上訴人辛○○擔任被上訴人甲○○、乙○○2人上開假處分本案訴訟之第2審訴訟代理人，提起上訴等情，是否成立共同侵權行為而應負連帶損害賠償責任？
１、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負擔損害賠償責任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第184條第1項、同法第185條第1項前段分定有明文。惟按關於假處分之規定，於爭執之法律關係有定暫時狀態之必要者，準用之，民事訴訟法第538條定有明文。是故如通行權於當事人間發生爭執，或通行權已被侵害，債權人聲請定暫時狀態時，非不得禁止債務人將為通行權標的物之土地變更現狀，或設置障礙物以阻止通行，或為其他類似行為，有最高法院71台抗200號判例可供審酌。另債權人對債務人於假處分後提起本案訴訟受敗訴判決確定，與民事訴訟法第533條準用同法第531條規定撤銷假處分之情形有間，法律上既無明文該債權人應賠償債務人因此所受損害，依民法第184條以下之侵權行為與民事訴訟法第531條之規定，訴訟當事人得自由選擇何為請求權依據。本件上訴人既主張依侵權行為之法律關係請求損害賠償，自應對於被上訴人主觀上有故意或過失應負證明之責，非以被上訴人提起本案訴訟受敗訴判決，即當然認定被上訴人於假處分之初有故意或過失等不法侵權行為。又主張被上訴人以不當假處分構成侵權行為之損害賠償請求權，以加害人有故意或過失不法侵害他人權利，及損害之發生與責任原因之事實，二者間有相當之因果關係，依民事訴訟法第277條前段規定，上訴人應就主張有利於己之事實負舉證責任。
２、經查：原審執行處依據原審87年度裁全字第950號假處分裁定（範圍如附圖1），於88年8月25日以原審88年度執全字第247號強制執行上訴人所有之第42地號道路用地，經在場執行法官諭知地政人員指出執行範圍之正確位置後，將上訴人所有於執行範圍內之貨櫃屋移開、另將鐵皮搭建之廁所搬遷，同時回復致可通行使用狀態、嗣砍除執行範圍內之香蕉樹15棵後，舖設柏油水泥路面（見原審88年度執全字第247號卷宗，第127-129頁）；又見原審91年度苗簡字第376號另案審理林黃阿歷起訴確認對上訴人所有第42地號土地有道路通行權事件中，於91年9月20日重新丈量上述假處分強制執行之通行權使用之面積，已非前開原假處分裁定13平方公尺之限制，而為75平方公尺（見原審91年度苗簡字第376號，第63頁，即附圖2），此為兩造所不爭執，復經本院調閱前開卷宗核閱後無訛，自堪信為真實。
３、次查上訴人主張被上訴人甲○○、乙○○二人在原法院88年8月25日假處分執行時，即誤導法官，根據錯誤的5個點執行，致原假處分裁定所指的42地號13平方公尺並未執行到，而執行到另外的75平方公尺等語（本院第1卷第79、
103 頁），被上訴人甲○○、乙○○亦自陳88年8月25日假處分當時即施工完畢，並無第二次施工等語（本院第2卷第66頁），則88年8月25日法院假處分執行後，該狀態一直持續至91年9月20日附圖2之情形應可認定；本院比較附圖1及附圖2所示，原假處分之附圖1所示之路面使用到系爭42地號之土地僅13平方公尺，且均係在與37、38地號相鄰之處，其餘則使用37地號17平方公尺、38地號10平方公尺及39地號44平方公尺，然附圖2被上訴人甲○○、乙○○實際行走之路面雖同為一公尺寬，然其位置已明顯向東南方移動，致使行走42地號之面積自42地號左邊地界起點橫跨至42地號右邊地界，共使用42地號75平方公尺、39地號12平方公尺，37及38地號則未使用到，是以上訴人所指被上訴人甲○○、乙○○二人在假原法院88年8月25日假處分執行時，即根據錯誤的5個點執行，致原假處分裁定所指的42地號13平方公尺並未執行到，而執行到另外的75平方公尺等語應可採信，被上訴人辯稱僅係原13平方公尺有執行，只是擴大執行為75平方公尺云云，參諸附圖1上13平方公尺之位置及附圖2，即知被上訴人所辯並非可採。本院雖曾傳訊證人即88年8月25日會同法院執行人員至現場指界之前大湖地政事務所測量員子○○到庭證稱87年12月7日日是由請求通行權之人埋了五個樁位後，法官指示渠根據這五個樁位往右邊測一公尺，並畫出範圍製圖，第二次現場時（依假處分執行卷所載即88年8月25日），渠亦根據五個樁，分別量出一公尺後告訴法官實際範圍，第一次與第二次去時的五個樁位是一樣位置等語（本院第1卷第120、121頁），而原審法院87年度裁全字第950號假處分裁定即係根據大湖地政事務所87年12月17日之複丈成果圖而裁定假處分之範圍，並於88年8月25日會同地政人員指界後方執行假處分，業經本院調閱原審法院87年度裁全字第950號及88年度執全字第247號卷查明無訛，雖證人子○○證稱第一次與第二次去時的五個樁位是一樣位置云云，然第一次係87年12月7日，第二次係88年8月25日，二者相距8個多月，時間甚長，且其間歷經上訴人告被上訴人乙○○、甲○○竊占（台灣苗栗地方法院檢察署88年度他字第290號、88年度偵字第5286號），指訴內容為被上訴人甲○○、乙○○擅自將界樁挖除，砍除上訴人之香蕉樹，並自行設立水泥柱作為新界址等情，另有假處分之其他債務人吳翁色、蔡順盟（即上述原審87年度裁全字第950號之執行債務人中之2人）以指界錯誤於88年4月25日提起抗告，其間變化甚多，可能影響假處分裁定之五個基準點因素不一，證人子○○是否能明確記憶假處分執行時之五個基準點與87年12月7日之基準點相符不無疑問，因87年12月5日之五個基準點係由被上訴人甲○○、乙○○依執行法官之諭令而定出，並非以地界為標準，此由原法院87年度裁全字第950號卷內資料可稽，證人子○○亦為相同證述（本院第1卷第122頁），且依後來91年9月20日測量出之執行結果（附圖2）顯與附圖1不符已如上述，是以證人子○○所證第一次與第二次去時的五個樁位是一樣位置云云，應係推測之詞，自非可信。
４、按共同侵權行為人間不以有意思聯絡為必要，數人因過失不法侵害他人之權利，茍各行為人之過失行為，均為其所生損害之共同原因，即所謂行為關聯共同，亦足成立共同侵權行為，各過失行為人對於被害人應負全部損害之連帶賠償責任，有最高法院67台上第1737號判例可資參酌。
⑴上訴人主張第42地號道路用地受侵害之原因，係因被上訴
人甲○○、乙○○2人，委任知情之被上訴人辛○○為代理人，執意惹起訴訟等語。然查：對第42地號道路用地聲請上述假處分強制執行者，僅係被上訴人甲○○、乙○○2人，渠等上述執行程序中之代理人並非被上訴人辛○○，至其確認通行權存在之本案訴訟，於歷第二審訴訟始委任被上訴人辛○○為訴訟代理人（見原審91年度簡上字第34號卷，第46頁）。再者，被上訴人辛○○為上述假處分本案訴訟之第二審訴訟代理人，該訴訟僅具事後確認被上訴人聲請上開假處分所通行之第42地號道路用地，是否具有實體法上權源，衡情難謂具有侵害第42地號道路用地擴大損害之共同過失行為。基此，與上訴人所有之第42地號道路用地擴大損害面積有關者，僅為被上訴人甲○○、乙○○2人，上訴人並無法舉證證明被上訴人辛○○，有具體之不法侵害行為，上訴人對於被上訴人辛○○此部分之主張，並不足採，先予敘明。
⑵被上訴人甲○○、乙○○2人聲請原審對上訴人所為之上
述假處分執行，執行結果並未執行到假處分範圍內之42地號之13平方公尺，反執行到未在假處分範圍內之75平方公尺已如上述，雖上開道路用地堆置廢土致地籍不清（照片分見原審87年度裁全字第950號卷，第25、110頁），然被上訴人甲○○、乙○○2人於上開假處分強制執行之際，配合地政人員在場指界，則對於強制執行之位置、範圍應有所知悉，且依被上訴人甲○○、乙○○2人所稱伊等居住該處多年，再參以附圖1假處分之範圍於最左邊處顯非上訴人所有之系爭42地號內，然被上訴人甲○○、乙○○竟仍執意在上訴人之系爭42地號最左邊之地界開始執行如如附圖2，被上訴人甲○○、乙○○二人對上開假處分執行係逾越上開假處分之裁定範圍應知之甚明竟仍執意執行並予通行，應足認定其等二人有故意不法之侵害行為。被上訴人甲○○、乙○○2人雖辯稱：第42地號道路用地為既成道路，渠等通行該地無主觀上之故意或過失，惟被上訴人通行上開土地，該土地是否已構成既成道路而有公用地役權關係，被上訴人迄今仍無法舉證證明以實其說，洵屬無據。
５、上訴人上開侵權行為損害賠償請求權是否業已罹於消滅時效？⑴按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損
害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅，民法第197條定有明文。而侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應自請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算。又如當事人間就知悉之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實，負舉證責任，有最高法院85年臺上字第2113號判例可資參酌。
⑵上訴人主張應以確知被上訴人甲○○、乙○○2人構成侵
權行為之日起算，即係假處分之本案訴訟確定判決之判決書送達上訴人之日即92年1月2日起算（見原審91年度簡上字第34號卷，第84之1頁）。被上訴人甲○○、乙○○2人則提出侵權行為損害賠償請求權之消滅時效抗辯等語。經查：被上訴人甲○○、乙○○2人於87年12月4日聲請原審87年度裁全字第950號民事裁定，取得對上訴人所有之第42地號土地道路用地假處分之執行名義；於88年4月15日聲請原審以88年度執全字第247號強制執行，嗣於同年8月25日執行完竣；上開假處分強制執行程序完竣前之88年5月31日，訴外人吳翁色、蔡順盟（即上述假處分之執行債務人中2人），對上述假處分裁定抗告本院88年度抗字第772號遭駁回；被上訴人甲○○、乙○○2人上述假處分之本案訴訟，歷90年12月3日以原審90年度苗簡字第666號、91年7月22日以原審91年度簡上字第34號民事判決被上訴人甲○○、乙○○等2人敗訴，因屬不得上訴第三審之案件，於送達上訴人即92年1月2日確定（見原審91年度簡上字第34號卷，第84之1頁）。其間上訴人雖曾於88年4月21日對被上訴人甲○○、乙○○二人提出竊占告訴，指稱系爭土地與鄰地間之界樁業經地政機關於87年7月間定樁，嗣甲○○、乙○○二人竟將界樁挖除，另砍除上訴人之香蕉樹，並自行設立水泥柱作為新界址等情，迄90年9月24日檢察官就該案不起訴處分止，上訴人均一再提及被上訴人甲○○、乙○○有自定水泥柱之情事，業經本院依職權調閱台灣苗栗地方法院檢察署88年度他字第290號、88年度偵字第5286號卷查明，且上訴人訴訟代理人於本院行準備程序時即陳稱被上訴人甲○○、乙○○二人在原法院88年8月25日假處分執行時，即誤導法官，根據錯誤的5個點執行，致原假處分裁定所指的42地號13平方公尺並未執行到，而執行到另外的75平方公尺，執行當天即發現錯誤等語（本院第1卷第79、80、103頁），且依上訴人所指假處分執行時所搬移之渠之貨櫃屋係放置在42地號之左邊地界內如上訴人所提出之附圖（本院第1卷第51頁），倘假處分執行時確依假處分裁定內容（如附圖1）執行，因假處分裁定之範圍於39及42地號交界處，假處分裁定之範圍均在39地號內，殊無可能執行到42地號內之貨櫃屋及厠所，然假處分執行當天，執行法官竟依地政人員之指界後，將非執行範圍內之42地號內之貨櫃屋及厠所予以搬離，上訴人執行當日對照假處分裁定之附圖當可立即發現執行錯誤，雖上訴人嗣後改稱甲○○誤導執行法官，係屬懷疑，尚無法確定云云（本院第1卷第129頁），然上訴人遭執行之貨櫃屋及厠所就放置在42地號之最左邊，而假處分裁定所示之範圍在該角落僅及於39地號已如上述，上訴人輕易即可知執行錯誤，且參酌上訴人於執行當日尚有以尿液潑灑執行人員之強烈舉動（參原審法院88年執全字第247號卷），益證上訴人當時即確知執行範圍錯誤。
⑶上訴人雖以最高法院46年台上字第34號判例主張渠於假處
分執行時並不確知被上訴人甲○○、乙○○2人係侵權行為，故不能以當時起算時效云云，然查依上訴人所陳渠所有貨櫃屋及厠所之放置地點並非在假處分裁定之範圍內已如上述，然執行結果竟搬移貨櫃屋及厠所，該行為已構成侵權行為當為上訴人於假處分執行時所知悉，至多上訴人僅係無法確定損害賠償之範圍多寡，是本件與上訴人所提最高法院46年台上字第34號判例尚有不同，且上訴人於原審之訴訟代理人亦稱應自假處分當時起算時效（原審第1卷第117頁），是以上訴人之侵權行為損害賠償請求權之時效應自假處分執行之88年8月25日起算，距本件起訴之92年9月10日，顯已逾二年時效，其侵權行為損害賠償請求權顯因時效完成而消滅，上訴人請求被上訴人賠償因假處分執行所受之損失及所失之利益，即為無理由，應予駁回。
（二）被上訴人等6人通行第42地號道路用地，上訴人得請求之損害賠償金額為何？
１、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。次按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因或其後已不存在而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為限，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人之土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是被上訴人抗辯其占有系爭土地所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可採，復有最高法院61年台上字第1695號判例可供審酌。無權使用他人土地，可能獲得相當於租金之利益則為社會通念，故非給付不當得利類型化中，因基於受益人之行為而生之不當得利類型中之使用消費他人之物，此不當得利成立要件則分為：所受利益、致他人受有損害、自始無法律上之原因或其後已不存在。茲就上開構成要件，逐項分述如下：
①查觀諸被上訴人甲○○、乙○○等2 人聲請本上述假處分
之理由即以上訴人之第42地號土地道路供通行用，因上訴人阻絕通行，方聲請假處分（見原審87年度裁全字第950號卷《附於原審88年度執全字第247號卷內, 下同》，第2-4頁）。又被上訴人甲○○、乙○○、庚○○、癸○○、己○○○等5人原均曾用地臨界處，即被上訴人甲○○、乙○○等2人為上述地段第47、48地號之共有人（見原審87年度裁全字第950號卷，第15、17頁）；被上訴人庚○○、癸○○、己○○○等3人則為上述地段第46之3地號、第38地號之共有人（見原審87年度裁全字第950號卷，第11-13頁、第40-44頁），而被上訴人庚○○、癸○○、己○○○等3人之同段第38地號土地與上訴人第42地號土地接壤，渠等3人之第46之3地號暨被上訴人甲○○、乙○○等2人之第47、48地號土地鄰近上訴人第42地號土地而連通（見原審87年度裁全字第950號卷，第6頁地籍圖），且上訴人之第42地號土地道路用地原即供農業使用，及被上訴人甲○○、乙○○、庚○○、癸○○、己○○○行走附圖2之路面土地之客觀事實，復為兩造所不爭執（原審第1卷第67頁），而被上訴人甲○○、乙○○、庚○○、癸○○、己○○○行足附圖2之土地既非在假處分裁定之範圍內，自屬無權占有附圖2之路面土地，參酌上述說明，則被上訴人甲○○、乙○○、庚○○、癸○○，己○○○等5人，自應依上揭規定，給付上訴人相當於不當得利益之租金，為有理由。
②上訴人另主張被上訴人辛○○亦應給付通行第42地號土地
道路用地之相當於租金之不當得利損害賠償金等語。惟上訴人主張有利於己之事實，自應就被上訴人辛○○有通行上訴人之第42地號土地道路用地之事實負舉證責任。惟上訴人僅稱被上訴人辛○○有通行該地，復無積極舉證被上訴人辛○○有通行該地之事實，而從上述原審87年度裁全字第950號卷宗，亦無法查得被上訴人辛○○有使用第42地號土地道路用地之客觀情事，上訴人僅因被上訴人辛○○受被上訴人甲○○、乙○○等2人委任，為上述假處分本案第二審訴訟之訴訟代理人，即主張被上訴人辛○○亦應給付相當於租金之不當得利損害賠償，自無足取。
③被上訴人甲○○、乙○○、庚○○、癸○○、己○○○等
5人通行系爭道路用地，受有如何之利益？查被上訴人甲○○、乙○○、庚○○、癸○○、己○○○等5人通行上訴人之第42地號土地道路用地如附圖2，參諸上述說明，可獲得相當於租金之利益，為社會通念；因被上訴人甲○○、乙○○、庚○○、癸○○、己○○○等5人通行上訴人之第42地號土地道路用地所受之利益，性質上不能原物返還者，應償還相當於不當得利之租金損害。④被上訴人甲○○、乙○○、庚○○、癸○○、己○○○等
5人通行第42地號土地道路用地是否致上訴人受損害？被上訴人甲○○、乙○○、庚○○、癸○○、己○○○等5人通行上訴人之系爭土地，且其等5人通行之系爭土地均不在假處分裁定之範圍內已如上述，則其等5人自通行之始即係侵害上訴人所有權之利益歸屬，致上訴人受有損害甚明。
２、上訴人得請求之相當於不當得利之租金為何？詳述如下：①本件上訴人得請求被上訴人甲○○、乙○○、庚○○、癸
○○、己○○○等5人（以下稱被上訴人等五人）得返還其利益之期間為何？按民法上關於相當於不當得利之租金請求權係以五年短期時效計算，則是否罹於消滅時效之判斷，當應以起訴時回溯計算，即本件起訴之92年9月10日回溯5年至87年9月11日計算。上訴人87年2月至87年9月11日之請求權已罹於時效，故上訴人該部分請求無理由。又因於87年3月間上訴人阻絕第42地號土地道路用地之通行，被上訴人甲○○、乙○○2人始聲請原審准對上訴人所有之第42地號土地道路用地強制執行繼續供通行使用，經原審法院88年8月25日執行後，被上訴人等5人始得通行如附圖2之路面，此亦為兩造所不爭執（本院第1卷第143、144頁），是以87年9月11日至88年8月24日間，被上訴人等5人並未行走如附圖2之路面堪可認定；又上訴人嗣於92年6月25日以上述假處分本案訴訟勝訴為由，聲請原審92年度裁全聲字第33號准就上訴人部分撤銷假處分，並於92年7月7日送達上訴人（見原審92年度裁全聲字第33號卷，第15頁），上訴人亦於是日對系爭土地進行復舊工程，既進行復舊，客觀上被上訴人甲○○、乙○○、庚○○、癸○○、己○○○等5人即無可能再通行上訴人之第42地號土地道路用地，復為被上訴人等5人所不爭執，自堪信為真實，是以，本院認為被上訴人等5人自88年8月25日起至92年7月7日止，為渠等繼續通行上訴人之第42地號土地道路用地之期間，得為上述相當於不當得利之租金之請求期間；因上訴人僅請求至92年2月止，是本院認上訴人得請求之範圍為88年8月25日至92年2月底止。原審准許至92年7月7日止，超出上訴人請求之範圍，尚有未當。
②上訴人得請求相當於不當得利之租金之面積為何？
被上訴人雖抗辯上述假處分通行之面積僅為13平方公尺云云。惟查：被上訴人等5人係自88年8月25日假處分執行之日起即不當行走非在假處分裁定範圍內之75平方公尺已如上述，上訴人當可請求75平方公尺之相當於不當得利之租金，被上訴人上開所辯自非可用採。上訴人雖主張使用面積約有300平方公尺，然迄今仍未提出積極證據證明之，自非有據。
③第42地號土地道路用地坐落土地之地目雖記載為田，然原
審依職權函查苗栗縣政府，該道路用地業經卓蘭鎮都市計劃並劃設為乙種工業區，如經目的事業主管機關核准後，得為乙種工業區之使用（見原審92年度訴字第391號卷 (二) ，第109之1頁）；且詳觀上訴人提出之現場鄰近照片，堪認上訴人之第42地號土地道路用地臨近台三線為雙向4線道，鄰近文教機關、市集，並有大眾交通運輸車輛行經該處等情以觀（見原審同上卷 (一)，第148-155頁），本院審酌上情，認為上訴人之第42地號土地道路用地之租金計算基數，以不超過申報地價總額之7%為允當，兩造對此亦不爭執（本院第1卷第30頁）。而關於42地號之申報從86 年至93年均為每平方公尺763.2元，有地價第一類謄本在卷（見原審第2卷第152頁、本院第1卷第114頁），亦為上訴人所不爭執（本院第2卷第101頁），依土地法第97條第1項之規定，以申報地價每平方公尺為763.2元計算相當於租金之不當得利為14024元。（763.2元×75平方公尺×3.5年×0.07＝14023.8元，小數點以下四捨五入）④綜上所述，上訴人所受相當於租金之損害共14024元，既
由被上訴人等5人行走其上，且上訴人請求之依據本質上為不當得利，法律上復無就此應連帶賠償之規定，且審諸原審87年度裁全字950號卷內第6頁所附地籍圖，系爭42地號與38地相連接，38地號東邊跨水利地即為46-3地號，再接47、48地號，是以被上訴人等5人均係行走附圖2之系爭42地號之路面全部，所受利益相同，自應由被上訴人等5人平均分擔上訴人之該等相當於租金之損害，倘上訴人對被上訴人等5人均得分別請求14024元，無異使上訴人重覆獲得相當於租金之利益，當非事理之平，蓋此租金之損害僅係以上訴人出租系爭75平方公尺之租金計算，斷無可能同時出租而獲得4、5倍之租金，是以被上訴人等5人平均之結果，上訴人僅得向被上訴人等5人分別請求2805元，及均自上訴人同意之92年10月9日起至清償日止之法定遲延利息，逾此部分之請求無理由。
陸、綜上所述，上訴人依據共同侵權行為連帶損害賠償之法律關係，請求被上訴人甲○○、乙○○2人連帶賠償上訴人如附表1之損害賠償金額，及自92年10月9日起至清償日止之法定遲延利息，為無理由，不應准許；又上訴人依據不當得利之法律關係，請求被上訴人甲○○、乙○○共同給付自87年2月起至92年2月底止，因通行上訴人所有之第42地號土地道路用地相當於租金之不當得利128865元之損害賠償金；被上訴人庚○○、癸○○、己○○○等3人，各別給付自87年2月起至92年2月底止，因通行上訴人所有之第42地號土地道路用地相當於租金之不當得利128865元之損害賠償金，及均自92年10月9日起至清償日止之法定遲延利息，於被上訴人等5人各應給付2805元及法定遲延利息之範圍內為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分准許上訴人之請求（除被上訴人癸○○部分因未提起附帶上訴，原審所判業已確定外），容有未恰，附帶上訴人提起附帶上訴，指摘原審判決不當，核屬有據，應將上開不應准許部分予以廢棄改判，如主文第二項所示，至上開應准許部分，原審判決理由雖有不同，但結論並無不當，附帶上訴人仍執前詞提起附帶上訴為無理由，應駁回其附帶上訴，又上訴人之上訴均無理由，應予駁回。
柒、本件事證已臻明確，關於侵權行為損害賠償之範圍，因上訴人之侵權行為損害賠償請求權已罹於時效，又兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌結果，與本件判決結論均無影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，被上訴人之附帶上訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、449條第1項、第78條、第79條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 10 月 31 日
民事第二庭審判長法 官 童有德
法 官 謝說容法 官 蔡秉宸以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴，被上訴人不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 吳宗玲中 華 民 國 95 年 11 月 1 日
Ｂ附表1：上訴人主張因被上訴人甲○○、乙○○、辛○○等不當假處分之侵權行為，所受損害如下：
┌────┬──┬───────────────────────────────────┐│損害類別│編號│損害內容暨請求損害賠償之數額（單位：新台幣/元） │├────┼──┼───────────────────────────────────┤│ │ │農作物損失： ││ │ │⑴芭蕉樹部分： ││ │ │ 遭砍閥芭蕉樹計65棵，依苗栗縣91年度辦理徵收土地農林作物及水產養殖物、││ │ │ 畜禽補償遷移費查估基準（以下同此基準）核算，上述芭蕉樹係栽種11年以上││ │ │ 為特大，每株補償單價為380元，是上訴人所受損失為24,700元（ 65棵 ×380││ │ │ ＝24,700元）。 ││ │ 1 │⑵芒果樹部分： ││ │ │ 遭砍閥芒果樹計40棵，依上述補償遷移費查估基準核算，上述芒果樹係栽種 2││ │ │ 至3年為小，每株補償單價為610元，是上訴人所受損失為24,400元（40棵 ×6││ │ │ 元＝24,400元）。 ││ │ │小結：縱依上數計算方法所得農作物部分之損失，合計為49,100元，惟上述查估││ │ │ 基準乃最低之計算標準，上訴人農作物部分確實之損害金額為 199,000元││ │ │ 並請求判決被上訴人等賠償上訴人損害賠償金額199,000元。 ││ ├──┼───────────────────────────────────┤│ │ │農作物收成之損失： ││ │ 2 │上訴人所有如編號1 之芭蕉樹、芒果樹，因被上訴人等上述假處分強制執行砍伐││ │ │作物收成（果實收成）之損失以100,000元計算之。 ││ ├──┼───────────────────────────────────┤│ │ │住屋拆損整修費用： ││所受損害│ │被上訴人甲○○、乙○○等2人，聲請上述假處分執行時，將上訴人所有之2具大││ │ 3 │屋吊至路旁，經上訴人自行僱工移回所生支出費用之損害，共計28,679元（吊車││ │ │10,000元＋水電材料暨工資4,679元＋怪手費暨工人工資14,000元＝28,679元） ││ ├──┼───────────────────────────────────┤│ │ │工廠申請建築執照費用： ││ │ │於被上訴人聲請上述假處分執行前，上訴人即將系爭土地出租訴外人丁○○設置││ │ 4 │工廠，已委請馬嘉玲建築師向苗栗縣政府申請工廠建築執照，並已繳交建築線規││ │ │費、履勘費用支出。嗣因被上訴人甲○○、乙○○等聲請原審假處分通行上訴人││ │ │道路用地，致承租人以無法利用土地為由，解除上述租賃契約，此上訴人支出之││ │ │廠申請建築費用共計84,000元（申請執照費用74,000元＋10,000元＝84,000元）││ ├──┼───────────────────────────────────┤│ │ │土地出租之違約金： ││ │ 5 │因上述編號4 事由，上訴人賠償訴外人丁○○因第42號土地受被上訴人甲○○、││ │ │等假處分強制執行，致契約解除無法履行之違約金，共計300,000元。 ││ ├──┼───────────────────────────────────┤│ │ │復原費用： ││ │ 6 │被上訴人甲○○、乙○○等上述假處分之本案訴訟敗訴確定候，上訴人僱用怪手││ │ │處分強制執行所舖設之道路、運送廢土等支出費用之損失，共計44,500元。 │├────┼──┼───────────────────────────────────┤│ │ │土地租金部分： ││ │ │上訴人曾將其包含第42地號土地之新厝段全部土地，與訴外人丁○○簽訂租賃契││ │ │供給設置預拌混凝土廠使用，約定租賃期間6年，每年600,000元，惟因被上訴人││ │ 1 │欽、乙○○、辛○○等以不當假處分之方式為侵權行為，致使訴外人丁○○解除││ │ │上述租賃契約，導致上訴人無法取得6年租金共計3,600,000元之收入，此為民法││ │ │216條第2項之已定計劃所生之所失利益，此新財產之取得，因前述被上訴人等之││所失利益│ │行為事實之發生而受妨害，屬消極的損失，自得請求被上訴人等連帶賠償。 ││ ├──┼───────────────────────────────────┤│ │ │貨櫃屋租賃部分： ││ │ │上訴人早於被上訴人等為上述假處分前，即與訴外人劉惠芝，簽訂貨櫃屋租賃契││ │ 2 │定租金為每月4,000元，租賃期間自民國88年10月起至92年8月止，共計47個月，││ │ │，合計租金為 188,000元，此亦屬所定計畫所生之所失利益，因被上訴人等假處││ │ │執行而取消，自得請求被上訴人等連帶賠償。 │└────┴──┴───────────────────────────────────┘附表2：上訴人請求被上訴人甲○○、乙○○、辛○○，及被上
訴人庚○○、癸○○、己○○○等6人，通行上訴人之第42地號土地道路用地應給付相當於租金之不當得利損害賠償金，或認係民法第787條但書、第788條通行地受損害之補償金之計算公式：
┌───┬───────────────────────────────────────┐│編 號 │上訴人主張損害賠償之數額暨計算方式 │├───┼───────────────────────────────────────┤│ │1.計算方式： ││ │系爭道路用地坐落地段之年租金為每坪新台幣（下同）284元，系爭道路用地面積共計300││ │平方公尺，折算為90.75坪，計算期間自87年2月起至92年2月，共計5年，亦即284元 ×90││ │.75坪 ×5年＝128,865元。 ││ 1 │2.損害賠償之數額： ││ │⑴上訴人請求被上訴人甲○○、乙○○、辛○○等3人，因通行系爭道路，應「共同」給 ││ │ 於租金之不當得利損害賠償金，共計為128,865元。 ││ │⑵被上訴人庚○○、癸○○、己○○○等3 人，因通行系爭道路，應「分別」給付上訴人││ │ 租金之不當利損害賠償金，分別為128,865元。 │└───┴───────────────────────────────────────┘