臺灣高等法院臺中分院民事判決 94年度上字第213號上 訴 人 戊○○
45號視同上訴人兼 上一人訴訟代理人 己○○上 訴 人 壬○○訴訟代理人 莊崇意律師被 上訴人 丁○○被 上訴人 庚○○被 上訴人 辛○○
弄23號兼上列三人共同訴訟代理人 丙○○ 住同上訴訟 代理人 鄭秀珠律師複 代理人 陳昭全律師複 代理人 甲○○上列當事人間請求確認扺押債權不存在等事件，上訴人對於民國94年4月27日臺灣彰化地方法院92年度訴字第305號第一審判決提起上訴，本院於95年9月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：本件被上訴人於原審聲明求為判決請求確認坐落彰化縣○○鄉○○○段第164地號乙筆土地，由彰化地政事務所於民國九十年七月五日登記，收件年期為民國九十年彰資字第131500號，抵押權人為壬○○，債務人為戊○○、己○○，設定義務人為戊○○之最高限額抵押權新台幣240萬元所擔保之債權全部不存在。經原審判決確認上訴人壬○○對上訴人戊○○所有如附表所示之抵押權所擔保之債權全部不存在，其理由中更敘明上訴人壬○○、己○○間之借貸事實，尚無法採取，應係上訴人間之通謀虛偽意思表示，從而，被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，應有理由。故在此確認之訴中，上訴人壬○○、己○○間之債權債務關係不存在部份，壬○○、己○○均受敗訴之判決，其後此部份雖僅壬○○提起上訴，因該法律關係之存否對壬○○、己○○必須合一確定，故壬○○上訴之效力，自及己○○，應列己○○為視同上訴人合先敘明。
乙、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：上訴人戊○○於民國89年8月12日下午6時30分許駕駛其所有、未懸掛車牌之拼裝三輪車，行經彰化縣○○鄉○○村○○路祥光寺往西80公尺處，因操作失當撞擊被上訴人之被繼承人蔡優，致蔡優受重傷不治死亡，嗣被上訴人提起民事侵權行為之損害賠償訴訟，並經臺灣高等法院臺中分院91年度訴字第6號民事判決確定，上訴人戊○○應賠償被上訴人新台幣（下同）1,451,582元，惟上訴人戊○○竟於該民事判決確定前，將其所有、坐○○○鄉○○○段○○○○號、應有部分六分之一之土地（下稱系爭土地），與上訴人壬○○、己○○通謀，以戊○○、己○○為債務人，戊○○為設定義務人，為上訴人壬○○設定最高限額240萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），並於90年7月5日向彰化地政事務所申辦登記，惟上訴人戊○○、己○○與上訴人壬○○間並無任何債權債務關係存在，其所設定之最高限額抵押權實係虛假；系爭抵押權係上訴人戊○○為逃避損害賠償責任，而與上訴人等通謀虛偽所為設定登記，故應予塗銷等語，並聲明求為判決：㈠確認坐落彰化縣○○鄉○○○段第164地號乙筆土地，由彰化地政事務所於民國九十年七月五日登記，收件年期為民國九十年彰資字第131500號，抵押權人為壬○○，設定義務人為戊○○之最高限額抵押權新台幣240萬元所擔保之債權全部不存在。㈡上訴人壬○○應將座落彰化縣○○鄉○○○段第164地號乙筆土地由彰化地政事務所於民國九十年七月五日登記，收件年期為民國九十年彰資字第131500號，抵押權人為壬○○，債務人為戊○○、己○○，設定義務人為戊○○之最高限額抵押權新台幣240萬元抵押權登記辦理塗銷。
二、上訴人壬○○則以：戊○○之子己○○有於90年間分次向伊借款，借款合計達200萬元，確有借款之事實等語。上訴人戊○○則以係由伊子己○○向壬○○借款，實情伊不清楚等語。視同上訴人己○○則以伊共向壬○○分次借款合計達200萬元，嗣後壬○○又再借伊160萬元，合計達360萬元，確有借款之事實等語作為抗辯，並均聲明求為判決駁回被上訴人在第一審之訴。
三、被上訴人主張上訴人戊○○操作拼裝三輪車失當撞擊被上訴人之被繼承人蔡優，致其受重傷送醫不治死亡，並經民事判決確定，上訴人戊○○應賠償被上訴人1,451,582元，及上訴人戊○○於民事判決確定前將系爭土地，為上訴人壬○○設定系爭抵押權之事實，為上訴人等所不爭執，且有臺灣高等法院臺中分院民事判決書一份、土地登記謄本一份附卷可稽，自堪信為真實。
四、惟被上訴人主張系爭抵押權之設定所擔保之債權不存在，為上訴人所否認，辯稱系爭抵押權設定所擔保之債權確係存在。按消極確認法律關係不存在之訴，如上訴人主張其法律關係存在時，應由上訴人負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例參照）。本件上訴人既主張系爭抵押權設定所擔保之債權存在，自應由上訴人負舉證之責任。至於被上訴人主張上訴人等間設定之抵押權為通謀虛偽乙節，則應由被上訴人就通謀虛偽之事實負舉證之責任。經查，上訴人壬○○、視同上訴人己○○就主張其等間有借貸之事實，無非以：⑴被上訴人之被繼承人丙○○前以伊與己○○間之抵押權設定為虛偽，並無實際借款之事實，涉有毀損債權為由向臺灣彰化地方法院檢察署提起告訴，經檢察官偵查認並無其他積極證據證明伊有上開犯行，而以93年調偵字第240號不起訴處分書處分不起訴，業已確定。⑵依伊在上開偵查中提出之本票一紙、存摺等物證，亦可證明伊與己○○間之確有借款之事實。⑶依證人乙○○、代書江麗鄉之證詞可證伊有借款予己○○之事實。⑷依證人癸○○、證人呂文崧、證人乙○○、證人黃淑嬌等人之證詞可證己○○於該期間有支出相當借款之金額等為其舉證。然查：
㈠被上訴人之被繼承人丙○○前以伊與己○○間之抵押權設定
為虛偽，並無實際借款之事實，涉有毀損債權為由向臺灣彰化地方法院檢察署提起告訴，經檢察官偵查認並無其他積極證據證明伊有上開犯行，而以93年調偵字第240號為不起訴處分，業已確定乙節，經本院調取上開偵查卷宗查明，固然屬實，然刑事偵查之認定，無拘束民事法院之效力，本院仍應依兩造之舉證依自由之心證為認定事實，合先敘明。
㈡經查壬○○在上開偵查中雖提出存摺與代書江麗鄉於偵查中
之證詞為證。然壬○○之存摺僅能證明壬○○在金融機關之出入證明，並不足以證明其當時所領出之金錢即係借予並交付己○○之事實，證人江麗鄉雖在偵查中僅證稱系爭抵押設定是乙○○、己○○、戊○○、壬○○來找伊辦的，他們說是己○○要借錢才辦的（見臺灣彰化地方法院檢察署91年偵字第5127號卷66頁），亦僅能證明江麗鄉有代辦抵押權設定之事實，無足證明壬○○有實際交付借款之事實。
㈢次查壬○○在偵查中所提出之本票一紙，及證人乙○○所證
其有親見壬○○交付借款予己○○之證詞，固係有無借款事實之重要之證據，然仍應綜合其他相關證據，以為判斷是否屬實，不得以上開證據即遽認其主張為真實可採。
㈣本件依上訴人壬○○主張之事實，其90年間分次向伊借款，
借款合計達200萬元，並非360萬元，此有原審答辯狀、本院上訴理由狀等書狀附卷可稽（見原審卷㈠第44頁、本院卷㈠20頁），而依視同上訴人己○○主張則係向壬○○借款，合計達360萬元，此有己○○當庭之陳述可證（見本院卷㈡第45頁反面），有關實際借款之金額，借款人及貸予人所述已不相符。
㈤第查系爭抵押權設定之聲請時間為90年7月4日，設定金額為
最高限額240萬元，此有設定契約書附卷可稽（見原審卷㈠第55頁以下），己○○於90年11月13日偵查中第一次開庭稱伊自90年7月13日開始陸續向壬○○借款，分別為90年7月13日借50萬元，90年9月2日借款10萬元、90年9月19日10萬、90年9月27日60萬、90年10月23日70萬，合計200萬。（見彰化地檢署90年他字1447號偵察卷第14頁），而壬○○則於同日隔離訊問時供稱：因己○○要蓋房子，伊90年5、6、7月共借110萬予己○○，其餘在9、10月借迄90年10月23日止共借200萬元（見1447號偵查卷第15頁以下）。核其兩人於偵查中經隔離訊問結果，所述借款之日期及金額已不相符，尤以依壬○○之供詞，在設定抵押權以前即已借款110萬元，而依己○○之供詞，則200萬元均在設定抵押權後陸續借的，大不相同。嗣92年3月26日偵查中壬○○又改供稱：最多一次拿200萬元現金借給己○○共借360萬予己○○，（見彰化地檢署91年度偵字第5127號偵查卷第59頁反面、60頁），與其先前之陳述又不相符。而己○○於同日與壬○○同庭，並未被隔離訊問，於壬○○供述後，經檢察官訊問己○○，己○○又附合其詞，證稱向壬○○借360萬元，又與自己以前偵查中之證詞不一致。嗣本件經被上訴人提起民事訴訟，壬○○於原審92年4月16日第一次庭期當庭提出答辯狀表示戊○○由其子己○○出面向伊借款作為建築公司營運資金，戊○○、己○○均為債務人，共分五次借款，分別是90年7月13日、90年9月2日、90年9月19日、90年9月27日及90年10月23日各借貸新台幣50萬元、10萬元、10萬元、60萬元及70萬元（見原審卷第44頁答辯狀），己○○當日庭訊時，亦為相同陳述，均改以偵查中第一次之陳述相同之陳述（見原審卷第39頁以下筆錄、42頁明細表）。但審理中，經原審法院命壬○○提出其台灣銀行員林分行及大村鄉農會之帳戶到庭，壬○○又改稱伊於於90年7月13日於台銀帳戶提領美金6萬5千元，其中撥新台幣50萬元借給上訴人己○○；於90年8月27日提領美金17,352元借給己○○新台幣60萬元，（答辯狀誤繕為90年9月27日提領美金17,352元借予己○○60萬元），90年9月3日以家內的現金再由大村農會帳戶提領59,000元湊足10萬元借給己○○，90年9月19日提領10萬元借給己○○，90年10月23日提領70萬元借給己○○，合計共借予己○○200萬元，並提出所有臺灣銀行員林分行000000000000的存款帳戶影本，及在彰化縣大村鄉農會00000000000000號存款帳戶存摺影本為證（見原審卷第一宗第132頁呈報狀、134頁正、反面帳戶支出明細表），但既為誤繕，何以竟與己○○於偵查中及原審第一次訊問陳述之事實及同日己○○所提出之計算表，亦有相同之誤寫？豈不怪哉？足以證明壬○○、己○○二人在原審第一次開庭前已事先就借款多少錢，分次借款之日期、金額為勾串沿用己○○偵查中之陳述甚明。迨至發覺所述與帳戶領錢日期不相符，又為改述。嗣至本院調查時，己○○又稱伊陸續借合計達200萬元，其後壬○○又借伊160萬元，合計借款達360萬元，伊改開一張360萬元的本票給壬○○（見本院卷㈡第45頁反面）。但壬○○之訴訟代理人表示壬○○並無交伊360萬元之本票，且此與壬○○自原審以來之主張借款金額並不相符。
㈥又關借款之利息如何約定乙節，偵查中壬○○第一次稱利息
為6角計算，即一天100元（見他字卷24頁反面），後又改稱約定利息為6釐（見5127號偵查卷第67頁），而己○○經隔離訊問則證稱按契約書所載計息，而契約書之記載係按法定利率計息，此有抵押權設定契約書附偵查卷可稽（見同偵查卷第75頁），又核不相符。嗣原審審理時經乙○○於92年8月27日庭期到庭證述利息以每百萬元每月利息2萬元計息（見原審卷㈠第99頁），壬○○於92年10月6日庭期即改稱利息有約定每百萬元每月利息2萬元，己○○有付幾次利息後，就不給利息了（見原審卷㈠第141頁筆錄），己○○亦改稱每百萬元每月利息2萬元（見本院卷㈡第2頁、卷㈡46頁），均與其等各自在偵查中之供述事實不符。而證人乙○○於同日與己○○隔離訊問，又改證稱一個月利息六厘，即1萬元一個月利息180元，100萬元一個月利息18000元（見本院卷㈡第47頁反面），又與其前面之證詞不一。
㈦又壬○○、己○○間既均謂分次借款，則依常情應分次開立
借據或票據始合乎常情，竟未能提分次借款之借據或票據，僅在偵查中提出戊○○、己○○共同於90年10月23日簽發，90年12月23日到期面額200萬元之本票影本一紙（見同上他字案卷30頁次頁），且依己○○所述，其後再借160萬元，合計借款達360萬元，而換成360萬元之本票予壬○○，但壬○○始終未能提出所謂之360萬元本票。且依己○○於偵查中稱伊與壬○○認識十多年（見他字卷14頁），而原審審理時則稱是透過乙○○介紹認識壬○○的（見原審卷㈠第39頁），先後陳述不一，乙○○在未經隔離訊問，其後在法院所證己○○稱伊是土地仲介，介紹己○○土地合建，己○○透過伊向壬○○借款，與己○○在原審之陳述相同（見原審卷㈠第98頁），嗣原審法院傳訊壬○○本人到庭，壬○○稱不借錢予不認識之人，己○○、戊○○二人伊不識，是本案第一次開庭時才認識該二人，有借己○○200萬，是朋友介紹的（見原審卷㈠第139頁），則非但己○○本人之陳述前後不一，亦與壬○○之陳述不一，而設定僅240萬元之最高限額抵押權，且前款200萬元未還，亦未付息，又豈會再借160萬元？己○○所辯亦違背經驗法則。況迄今壬○○均未向戊○○、己○○為任何採取任何之催討、訴訟或強制執行之舉，顯然亦違常理。
㈧又關於借款之經過，己○○則於原審時稱：是壬○○至大村
鄉農會領回家後再給伊，或由壬○○開取款條予伊，由伊與乙○○陪同一起至大村鄉農會提領（見原審卷第76頁筆錄）。而壬○○則稱借款全部是伊領好後，交予己○○，未曾交提款單予己○○去領，但有部份是己○○陪伊去領（見原審卷㈠第141頁筆錄），又不相符。
㈨至於壬○○於本院中舉證人癸○○、呂文崧、乙○○、黃淑
嬌等人為證。證人癸○○在本院證稱確實有受己○○委任申請建照，拿了約20萬左右的款項等語；證人呂文崧在本院作證確實為己○○辦理營利事業登記公司執照等之規費、代辦費、帳務處理費約10萬元等語；證人乙○○在本院作證表示確實收取己○○土地仲介費50萬元等語；證人黃淑嬌在本院作證表示確實將房子出租己○○收取押金及租金約近40餘萬元等語。充其量僅能證明己○○曾有支付相關款項予證人等，亦無足證明壬○○有將借款交予己○○之事實。又己○○如在此一期間借得360萬元，借得之現金均至少10萬、最多70萬元，金額非少，應能提出其借得款之相對存入資料，但其稱以之支付建築用款，並未存入銀行，其未以統籌支應各項開支，反持現金支付使用，此亦與避免盤點大量現金之不便、及持有現金風險之社會經驗常情不符。且依其所述借得200萬元後之資金流向中，自90年9月15日起至93年8月2日，用以支付建設公司房租共計45萬元，及於91年9月15日起至同年12月15日止，支付安全圍籬費，此費用之支出時間，已與其自述90年7月13日起至同年9月23日之借款時間有間，更見與其所辯：借得之款項未先存入帳戶，因為拿到現金後馬上用以給付工程開支出去一節矛盾。
㈩證人乙○○雖於偵查中、原審、本院均到庭證稱伊介紹己○
○向壬○○借款，然查依證人江麗鄉雖在偵查中僅證稱系爭抵押設定是乙○○、己○○、戊○○、壬○○來找伊辦的，有如前述。是本件如係製造假債權，乙○○自始即參與，其證詞已難採信。且參諸本件如確有借款之事實，有關借款金額、借款日期、借款利息約定等事項，借款人及貸予人之陳述應屬一致，實無多次前後不一、翻前覆後，相互矛盾如前所述，乙○○之證詞更非無疑。又經本院隔離訊問，己○○稱：借了200萬元後，又陸續分三次左右，其中二次乙○○有知情，並有一起去，亦另一次為91年3月25日借到100萬元，乙○○未去，共再借了160萬元，合計達360萬元等語。但乙○○則證稱壬○○借予己○○200萬元後，有無再借，伊不知情等語，核不相符，此有筆錄附卷可憑（見本院卷㈡46頁反面、47頁），且有關利息之約定，證人乙○○、借款人己○○、貸予人壬○○前後陳述不一，相互矛盾，亦可見證人所述與事實不相符合，不足以採信。
依上所述，上訴人等之舉證，本院認為其舉之證，難以採信
為真實，實不足以證明壬○○確有借款予己○○之事實。反而被上訴人主張上訴人等之舉證前後不一，翻前覆後，相互予盾，用證壬○○與己○○間根本無實際借款之事實，所設定之抵押權為通謀虛偽等情，核屬有據。
五、承上所述，本院認為上訴人等之舉證，難以採信為真實，實不足以證明壬○○確有借款予己○○之事實。則被上訴人請求確認上訴人壬○○對上訴人戊○○所有如附表所示之抵押權所擔保之債權全部不存在，應予准許。又依被上訴人之舉證，足以證明壬○○與己○○間根本無實際借款之事實，所設定之抵押權為通謀虛偽等情，核屬有據，依民法第87 條第1項之規定，自屬無效，從而被上訴人請求上訴人壬○○就前項之抵押權登記應予塗銷，亦屬有據，均應予准許。原審為上訴人、視同上訴人等敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
六、二造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一贅述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 10 月 11 日
民事第三庭審判長法 官 陳照德
法 官 曾謀貴法 官 蔡王金全以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書 (須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 許麗花中 華 民 國 95 年 10 月 12 日
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