臺灣高等法院臺中分院民事判決 94年度上字第257號上 訴 人 鄧月桃（即新添商行）訴訟代理人 曾海光律師
丙○○被 上訴人 台灣省農會法定代理人 乙○○訴訟代理人 蔣志明律師複 代理人 楊榮富律師
甲○○上列當事人間請求確認經銷關係存在等事件，上訴人對於民國94年 6月7日臺灣臺中地方法院93年度訴字第311號第一審判決提起上訴，本院於94年11月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：本件被上訴人台灣省農會之法定代理人古源俊，於第二審訴訟中變更為乙○○，並由乙○○於94年11月25日具狀聲明承受訴訟，有承受訴訟狀、行政院農業委員會 94年4月28日農輔字第0940121334號函在卷可稽，核無不合，應予准許。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：伊於民國87年1月1日與被上訴人訂立承銷台農乳品同意書，而取得被上訴人所屬鮮乳加工廠台中廠所生產乳製品基隆區之經銷權，依上開同意書其有效期間原至同年12月31日止，然因上訴人、被上訴人雙方均同意延續，故雙方日後均依繼續性契約關係加以履行。嗣上訴人於90年5月31日又申請在南港區銷售，經被上訴人於90年8月21日回函表示：「貴商號申請擴大營運區域至南港區乙節，本廠敬表同意，請增補抵押設定額50萬元，為維繫雙方長期合作，南港區每月銷售量應達 550箱以上，期能達成核定之計畫」，被上訴人上開函應已同意上訴人擴大經銷至台北市南港區，上訴人為此亦投入人力財力為因應。關於增補抵押設定額50萬元部份，上訴人於91年 1月間提供台北縣○○鎮○○○段土地共24筆增補抵押權設定，惟被上訴人以上開土地為山坡地，日後難以處分拒絕，故意不同意上訴人所提供之擔保品，上訴人復於92年 1月應被上訴人要求備妥定存單增補抵押權設定，然被上訴人卻藉詞推託未派員協助辦理，故依民法第101第1項之規定，亦應視為條件成就，上訴人已成為被上訴人南港區之經銷商。詎被上訴人另一經銷商志遠商行卻進入南港區銷售，並以低價搶攻上訴人經營之客戶，造成上訴人之損失，依兩造訂立之承銷同意書約定，於單一承銷區域被上訴人僅可准許單一經銷商在該區域銷售其乳品，被上訴人負有禁止其他經銷商越區經銷、追討不當獎勵、停止供貨及停權等處分之義務，被上訴人未履行其應負之禁止他承銷商越區經銷之保證及義務，屬民法第 360條規定之缺少出賣人所保證之品質，亦為不完全給付，依民法第227條第2項及第 360條之規定被上訴人對上訴人應負損害賠償之責。為此上訴人於92年4月8日以存證信函向被上訴人表示於被上訴人具體處理志遠商行越區侵權及賠償事宜前，暫時對於貨款為同時履行抗辯，詎被上訴人非但未對伊上開存證信函之要求理會，反而於92年5月9日催告上訴人繳交貨款 1,753,770元，復於92年 5月22日以存證信函表示因上訴人未履行催告之內容，而依約終止兩造之經銷合約，但截至該日為止，上訴人僅欠被上訴人 1,028,082元，且被上訴人復未提出帳單以供核對，況因被上訴人未對志遠商行越區銷售予以處理，上訴人得以行使同時履行抗辯，有如前述，則被上訴人之終止合約並無所據，兩造之經銷合約應仍繼續存在，又被上訴人表示終止兩造經銷關係，使上訴人原依經銷關係可得在基隆區經銷可預期之利益損失達 1,303,628元，未能取得，且在南港地區，因志遠商行越區經銷，被上訴人未加以阻止，亦造成上訴人之營業之損失達412,160元，獎勵金損失達24,643元，合計受有740,431元之損害（詳如附表計算式），應由被上訴人賠償，為此求為判決確認上訴人與被上訴人間之經銷關係存在。並本於民法第227條第2項之規定，請求被上訴人給付上訴人 1,740,431元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並陳明願供擔保，聲請宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠、上訴人雖曾要求承銷南港地區，然迄未辦理增補抵押權設定，亦未簽訂銷售同意書，被上訴人並未同意上訴人就南港區取得承銷權。㈡、縱然解為上訴人已取得被上訴人南港區之經銷權，志遠商行並無越區經銷之事實。㈢、被上訴人因上訴人檢舉，曾於91年12月27日發函予志遠商行，請志遠商行勿越區銷售，並非對於經銷商越區銷售不予處置，至於被上訴人是否依承銷同意書第 4條之規定，處罰志遠商行，乃被上訴人之權利，並非義務，且兩造就上訴人承銷貨款之支付，業已明確約定乃產品經承銷人即上訴人點交後，上訴人即須按批即按出貨單以現金或45天期銀行支票繳納貨款。被上訴人並無提供貨款明細供核對之義務。又與上訴人欠被上訴人之貨款間並非立於互為對待給付之關係，上訴人以伊未對志遠商行處罰，拒絕給付貨款，其間並無同時履行抗辯之合法性。而自91年12月31日起至92年4月1日止，上訴人並未繳交貨款，經被上訴人催告仍拒絕給付，被上訴人自得依約終止上訴人之經銷權，兩造間之承銷契約既經被上訴人合法終止，則自終止後，上訴人本即無權經銷，自無因可以經銷而有可預期之營業利益損失可言。至於上訴人主張南港區之營業損失部份，因上訴人並無南港區之經銷權，且其所主張被上訴人義務之違反與上開營業損失間無任可相當因果關係，各項數據亦無任何根據等語資為抗辯。聲明求為判決：㈠上訴人之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，聲請宣告免假執行。
三、上訴人主張：伊於民國87年1月1日與被上訴人訂立承銷台農乳品同意書，而取得被上訴人所屬鮮乳加工廠台中廠所生產乳製品基隆區之經銷權，依上開同意書其有效期間原至同年12月31日止，然因上訴人、被上訴人雙方均同意延續，故雙方日後均依繼續性契約關係加以履行。嗣上訴人於90年 5月31日又申請在南港區銷售，經被上訴人於90年 8月21日回函表示：「貴商號申請擴大營運區域至南港區乙節，本廠敬表同意，請增補抵押設定額50萬元，為維繫雙方長期合作，南港區每月銷售量應達 550箱以上，期能達成核定之計畫」，及被上訴人於92年 5月9日催告上訴人繳交貨款1,753,770元，復於92年 5月22日以存證信函表示因上訴人未履行催告之內容，而依約終止兩造之經銷合約等事實為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。惟上訴人主張伊於被上訴人於90年 8月21日上開回函已取得南港區之經銷權及被上訴人上開催告、終止等意思表示不生效力，兩造之經銷權仍然存在及被上訴人未對志遠商行為處理、處罰，終止經銷，致上訴人生如附表所示之損害，應負賠償等情則為被上訴人所否認，並以前詞置辯。
四、經查上訴人於90年 5月31日又申請在南港區銷售，經被上訴人於90年 8月21日回函表示：「貴商號申請擴大營運區域至南港區乙節，本廠敬表同意，請增補抵押設定額50萬元，為維繫雙方長期合作，南港區每月銷售量應達 550箱以上，期能達成核定之計畫」，則究自斯時起，上訴人是否已取得南港區之經銷權？兩造固有爭執，惟本院認為縱然上訴人已取得南港區之經銷權，基於下列理由，上訴人之請求仍無理由：
㈠查兩造關於上訴人承銷貨款之支付乃約定於前開承銷台農乳
品同意書第 9條，其約定為：「產品經承銷人點交後，即按批（按出貨單）以現金或45天期銀行支票繳納貨款，所開支票，如有一張到期未兌現者，其餘貨款，貴會即得予為全部之請求。如以現金可折讓百分之貳，承銷人絕不藉故拖欠貨款。如拖欠兩次以上，貴會得予撤回承銷之委託。」，有該同意書可佐（見原審卷第11頁）。亦即兩造就上訴人承銷貨款之支付，業已明確約定乃產品經承銷人即上訴人點交後，上訴人即須按批即按出貨單以現金或45天期銀行支票繳納貨款。被上訴人並無提供貨款明細供核對之義務。上訴人以被上訴人拒絕提供貨款明細供其核對，主張同時履行抗辯，亦與前開說明之同時履行抗辯之構成要件有間，核不足取。
㈡次查上訴人雖主張伊於被上訴人催告時僅欠被上訴人1,028,
082 元，主張被上訴人之催告過大云云。惟按債權人就買賣價金所為之過大催告，僅該超過部分不生效力，尚難謂就債務人應給付部分亦不生催告之效力（最高法院70年台上字第3159號判例參照）。茲上訴人既自認在被上訴人於92年5月9日發函催繳貨款時，尚欠 1,003,734元，揆諸上開判例、判決之意旨，於債務人即上訴人自承積欠貨款之 1,003,734元之部分，仍生催告之效力甚明，上訴人謂：被上訴人催告之金額與伊積欠之貨款金額不符，不生催告之效力云云，核不可採。
㈢上訴人雖主張其就南港區之經銷權存在，依兩造訂立之承銷
同意書約定，於單一承銷區域被上訴人僅可准許單一經銷商在該區域銷售其乳品，被上訴人負有禁止其他經銷商越區經銷、追討不當獎勵、停止供貨及停權等處分之義務，而志遠商行竟在南港區為經銷，而被上訴人未阻止志遠商行之競爭行為或依系爭承銷同意書規定加以處罰，被上訴人未履行其應負之禁止他承銷越區經銷之保證及義務，屬民法第 360條規定之缺少出賣人所保證之品質，亦為不完全給付，依民法第227條第 2項及第360條之規定被上訴人對上訴人應負損害賠償之責。故在上訴人對志遠商行處理、處罰前，伊得行使同時履行抗辯權，拒絕給付貨款云云，然查：
⑴上訴人主張志遠商行在南港區越區經銷乙節，被上訴人未予
處置為被上訴人所否認，依法應由上訴人就其主張有利於己之事實負舉證責任，雖上訴人提出被上訴人對志遠商行函表示勿越區銷售之函件一紙為證（見原審卷第72頁），就此被上訴人表示因上訴人檢舉而發此函，然上開函件僅係被上訴人促其經銷商勿越區經銷之函件，並不足以證明志遠商行確有越區經銷之事實，上訴人復無其他證據佐證，自不能以上開函件而認志遠商行確有越區經銷之事實。且依該函顯示，被上訴人於接獲檢舉，亦有處置，上訴人指被上訴人未阻止志遠商行至南港區銷售云云，與事實不符，要不足取。
⑵次查係爭承銷同意書第 4條之規定，處罰經銷商，乃被上訴
人之權利，並非義務，且需被上訴人已掌握經銷商已有上開違約之事證，否則被上訴人仍不得依約處罰。且觀諸兩造之經銷同意書，亦無任何被上訴人對於其他經銷商越區不處罰，即應負損害賠償之約定。又民法第 360條規定買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得請求不履行之損害賠償，兩造為經銷之關係，並非買賣關係，自無該條之適用，再民法第227條第2項所定因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，係指於加害給付所生之損害賠償，亦與本件無符合要件，上訴人對於其所主張之債務不履行損害賠償請求權之主張已嫌失據。尤以所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯（最高法院著有 59年度台上字第850號判例參照）。上訴人依承銷關係支付貨款之目的，主要在取得乳品之銷售為對價，因此上訴人給付貨款之義務，與被上訴人供給乳品之義務，始立於對待給付之地位。除此之外，即令被上訴人有違反其他義務之情形，而生賠償之事由，亦與上訴人之貨款給付義務，非立於互為對待給付之關係，上訴人自不得行使同時履行抗辯權，而拒絕給付貨款。
㈣依上所述，被上訴人以上開大里郵局 327號存證信函催告上
訴人給付貨款，於上訴人自承未繳貨款 1,003,734元之部分，發生催告之效力，而上訴人復無因上開理由得以主張同時履行抗辯，而拒絕給付貨款，竟未依被上訴人催告期限給付貨款，則上訴人自已違反上開同意書第4條第8項之挸定，依同約第18條規定，被上訴人即有終止委託經銷之權，被上訴人因而於92年 5月22日以存證信函，以上訴人積欠貨款未付為由，終止兩造之經銷關係，自屬合法有效。兩造間之承銷契約既經被上訴人合法終止，兩造間即無經銷關係存在。上訴人訴請判決確認上訴人與被上訴人間之經銷關係存在，即無所據，不應准許。
㈤兩造之經銷關係既自被上訴人於92年 5月22日發函表示終止
，則自被上訴人收受之時起，兩造已無經銷合約關係，上訴人主張其受有92年6月至10月間之可預期之營業利益損失1,303,628元，自屬無據，不應准許。又上訴人主張依民法第360條、同法民法第 227條第2項規定，請求被上訴人賠償其南港區90年12月1日起至92年10月31日止之營業損失412,160元、獎勵金損失24,643元部份，依前所述並無所據，且其所主張被上訴人義務之違反與上開營業損失間亦難認有相當因果關係，各項數據亦無任何根據，此部份之請求亦不應准許，應予駁回。
五、綜上所述，上訴人就南港區之承銷權既不存在，上訴人就基隆地區之承銷契約復經被上訴人合法終止，兩造間即無經銷關係存在。從而，上訴人訴請判決確認上訴人與被上訴人間之經銷關係存在，並依民法第227條第 2項及第360條之規定，請求被上訴人給付上訴人 1,740,431元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即均無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。
六、茲上訴人縱然已取得南港區之經銷權，上訴人之請求仍無理由，有如前述，則上訴人是否曾取得南港區之經銷權即無論述之必要，又二造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一贅述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 12 月 6 日
民事第三庭審判長法 官 陳照德
法 官 曾謀貴法 官 蔡王金全以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書 (須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 王瑩澤中 華 民 國 94 年 12 月 7 日
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