臺灣高等法院臺中分院民事判決 94年度上字第331號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 黃呈利律師被上訴人 乙○○訴訟代理人 陳居亮律師複代理人 李婉華律師
趙建興律師甲○○上列當事人間請求給付贈與物價額事件，上訴人對於民國94年9月13日臺灣南投地方法院94年度訴字第213號第一審判決提起上訴，被上訴人為追加之訴，本院於96年6月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴人應再給付被上訴人新台幣 599萬8585元及自95年10月25日起至清償日止按年息百分之 5計算之利息。
被上訴人其餘追加之訴駁回。
第二審訴訟費用，上訴部分由上訴人負擔，追加之訴部分由上訴人負擔5分之4，餘由被上訴人負擔。
本判決第2項於被上訴人以新臺幣200萬元為上訴人供擔保後，得假執行。但上訴人如以新臺幣 599萬8585元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。
被上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：兩造原為夫妻，於民國（下同） 80年2月 16日下午3時許，在被上訴人娘家之「埔里鎮梨頭水果園」簽訂「家庭問題協商會議記（紀）錄」（下稱家庭會議紀錄），上訴人承諾：「②坐落『梅仔腳（信義路）兩間』、中正二路一間、草屯一間、一新里參頭堂後面山園一筆，為乙○○所有」，並記載於上開家庭會議紀錄第 2條，而該條款中關於「…梅仔腳（信義路）兩間…」者，係指：坐落南投縣○里鎮○里段○○○段 ○○○○○○號（重測前為梅子腳小段231-2地號）土地及其上同段263建號即門牌號碼南投縣○里鎮○○路○○○號建物；以及同段建號450號即門牌號碼南投縣○里鎮○○路○○○○號房屋及基地。當時上訴人亦當著被上訴人的家人明白表示上開兩棟房地之所有權願意歸屬被上訴人所有。孰料被上訴人於 83年6月10日將門牌號○○里鎮○○路 ○○○號建物及其基地（下稱系爭房地）以新台幣（下同
）1100萬元出賣，並移轉所有權登記予訴外人 張俊杰之後，突然有訴外人粘俊芳（上訴人同父同母之弟弟，後過繼為上訴人叔叔粘福建之子）宣稱系爭房地係其所有，於77年間因經營生意失敗，坐落台中縣太平市之房地為債權人查封，為防系爭房地遭債權人強制執行，遂找來堂兄即上訴人丙○○商議，將系爭房地信託登記於兄嫂即被上訴人乙○○名下，並據此對被上訴人訴請損害賠償等訴訟。案經原法院83年度訴字第68號、台灣高等法院台中分院 85年度重上字第7號、最高法院 88年度台上字第710號、台灣高等法院台中分院88年度重上更（一）字第15號、最高法院89年度台上字第1525號、台灣高等法院台中分院89年度重上更（二）字第18號、最高法院91年度台上字第2456號、台灣高等法院台中分院92年度重上更（三）字第5號、最高法院93年度台上字第1634號審理，終局判決命被上訴人應給付訴外人粘俊芳 1100萬元及自83年10月7日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。上開各判決理由中多一再肯認上揭「家庭會議紀錄」中提及之「梅仔腳（信義路）兩間」包括系爭信義路 286號房地在內。是故，上訴人對於應贈與系爭信義路 286號房地予被上訴人之義務，顯然即有債務不履行情事存在，同時亦造成被上訴人因之必須賠償訴外人粘俊芳1100萬元及自83年10月7日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，合計至目前為止，被上訴人應賠償訴外人粘俊芳1654萬3699元之損害及執行費9萬1000元。而系爭房地於上開原法院 83年度訴字第68號等各該民事判決中，均認定價額為1100萬元，則被上訴人亦得依修正前民法第 409條規定，主張上訴人應交付相當於贈與物之價金1100萬元。惟因上訴人早已施行脫產之動作，是故除了被上訴人先前聲請假扣押上訴人之擔保金330 萬元以外，上訴人名下已無其他積極可供執行之財產。為此爰就上開1100萬元價金當中之330萬元部份先為一部請求，求為判命上訴人應給付330萬元，並願供擔保請求宣告假執行之判決。
二、上訴人則以：被上訴人持系爭「家庭會議紀錄」主張系爭房地為上訴人書面承諾贈與伊之物。惟按解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意，是契約之解釋，在文句意義不明時，應以過去事實及客觀存在之事證為斷，不可單憑文句予以推測。上開「家庭會議紀錄」所指「梅子腳（信義路）兩間」係指門牌號碼南投縣○里鎮○○路25-5﹑25-6等2棟房屋，且該2棟房屋及所坐落土地上訴人應有部分6分之1，均在上開「家庭會議紀錄」簽立後之81年間即陸續移轉登記予被上訴人，以上開文義可明顯知悉贈與之標的物是2間房屋，而被上訴人既不否認上開25-
5、25-6號等2間房屋亦是贈與物，則再加上系爭房地豈不成為 3間房屋，明顯與書面記載不符。又被上訴人因引台灣高等法院台中分院 92年度重上更（三）字第5號訴外人粘俊芳訴請被上訴人乙○○塗銷系爭房屋所有權移轉登記事件之民事確定判決理由第17、18頁之記載，主張該判決亦推認「家庭會議紀錄」所載贈與物應包括系爭房地，然則該訴訟之爭點並不在此（由該事件最高法院93年台上字第1634號判決已載明：丙○○縱曾允諾將系爭房地之所有權贈與上訴人（即本件被上訴人），但丙○○對於系爭房地並無處分之權限，其贈與行為對於被上訴人（粘俊芳）既不生效力。足見是否贈與系爭房地並非該訴訟之爭點，故無訴訟法理論上之爭點效問題，不生判決之拘束力，被上訴人自不得援引該判決為本件之證據，應由鈞院本於心證再予認定。再從上開「家庭會議紀錄」訂立時過去之事實狀態而言，系爭房地原即登記在訴外人粘俊芳名下，為粘俊芳所有（此部分為上開民事判決確定之事實，且該所有權歸屬之狀態為該訴訟之爭點，其認定即生判決拘束力）非上訴人所有，依民法第 406條對贈與契約之定義性規定乃限定在「自己之財產」始有贈與可言，則上訴人自不可能亦無從將非屬自己財產之系爭房地「贈與」被上訴人，是從法律構成要件或事實而言，兩造並無系爭房地之贈與約定存在殆可確認。如認系爭房地為「家庭會議紀錄」之約定標的物，依修正前民法第 407條規定，在系爭房地未移轉登記所有權前，其贈與不生效力，被上訴人自不得據未生效力之約定請求上訴人給付或負擔給付不能之賠償義務。或謂贈與契約已經具備一般契約效力，債務人即應受此拘束，負有移轉登記之義務，惟此實務上見解迭據王澤鑑大法官著書批判，蓋契約除成立要件外，尚須具備生效要件，始生當事人間之拘束力，而不動產贈與之特別生效要件即為移轉登記，苟尚未完成移轉登記手續，難謂其契約已生效力。如認系爭贈與契約生效，但本件系爭不動產登記在被上訴人名下是因為上訴人與訴外人粘俊芳之間的借名契約關係，並非依被上訴人所主張之系爭贈與契約，所以被上訴人主張之贈與契約自始至終尚未有不動產移轉登記之情形，依修正後民法 408條規定不動產贈與在移轉登記前得撤銷之，則上訴人於 94年7月28日當庭為撤銷該贈與之意思表示。又由上揭「家庭會議紀錄」第5條約定內容可知，該第2條之約定係以兩造婚姻關係之存續為要件，兩造婚姻關係解除為該約定之解除條件，被上訴人已請求離婚，解除條件成就，故該約定已失其效力。又退而言之，如認兩造間訂有系爭房地之贈與契約，惟依前述被上訴人因粘俊芳之請求實際上未能終局取得該物之所有權，而該事實為被上訴人所明知，蓋被上訴人在登記為系爭房地所有權人係基於與粘俊芳間之借名契約關係而非基於上揭「家庭會議紀錄」，是被上訴人即明知該會議紀錄不可能成為其取得系爭房地所有權之權源。而依修正後民法第409條第2項之規定，請求賠償贈與物價額亦限於經公證或履行道德上義務之贈與，本件非屬經公證或履行道德上義務之贈與，且系爭給付不能之情事為兩造所明知，亦無可預期得除去之情事（蓋被上訴人與粘俊芳間已先有借名契約關係存在），縱可除去該情事，其關鍵因素在於被上訴人如何與粘俊芳終止該借名契約，非在於上訴人，則上訴人顯無可歸責之事由可言，自難令上訴人負賠償責任。況粘俊芳係本於債務不履行損害賠償請求權請求被上訴人負損害賠償責任，其損害之發生在於被上訴人之違反借名契約之義務，有可歸責被上訴人之原因，是於本件被上訴人若可請求豈非先行主張自己有民事上不法行為受第三人追償，即有違民事「以手護手」「不法行為不予保護」之原則。本件上訴人並無故意或重大過失情事，被上訴人請求無理由等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢如受不利判決，願供擔保請求宣告免為假執行；被上訴人則求為判決上訴駁回，並於本院追加請求，聲明上訴人應再給付被上訴人770萬元及自 95年10月24日起至清償日止按年息百分之 5計算之利息並願供擔保請求宣告假執行。上訴人就此追加之訴則求為判決駁回，如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。並以：伊於 80年2月至7月共6次交付30萬元予被上訴人之母童鴛轉交被上訴人。81年間交付上訴人為發票人，彰化商業銀行埔里分行， 81年6月1日期，面額100萬元，票號0000000號支票1張。83年間交付吳東亮為發票人，台中區中小企業銀行埔里分行，83年6月10日期，面額200萬元，票號 0000000號支票1張，合計330萬元於被上訴人作為家庭生活費用。雖 88年3月19日（88年2月5日最高法院88年度台上字第279號判決離婚確定）兩造離婚前依91年6月26日修正刪除前之民法第1026條規定，固應由夫負擔家庭生活費，惟此項規定，非不得由夫妻雙方約定予以變更。依兩造於80年2月16日所訂立之「家庭問題協商會議記錄」第5點記載「現金：每月 5萬元給乙○○生活費小孩生活教育費」，是以由此約定可知，兩造於婚姻關係存續中已特別約定夫之一方即上訴人應負擔之生活費為每月5萬元，且該5萬元由上訴人交付被上訴人後，被上訴人應全部用於生活費及子女教育生活費，始不違反立約當時之目的。豈料被上訴人於80年間取得30萬元，81年間取得 300萬元，總計已取得自上訴人所交付之生活教育費用 330萬元，此費用依兩造上開約定係用於生活及教育費用，然查，子女在國外留學之生活教育費用幾全為上訴人所支付，有 95年7月26日準備書狀所述及庭呈匯款單、刷卡消費明細資料可稽，是被上訴人顯已違反上開約款致上訴人受有多支付 330萬元之損害，此部分上訴人即得請求被上訴人賠償 330萬元，如鈞院肯認其本件之請求，上訴人亦得以該債務不履行之損害賠償請求權與之抵銷。又除上開 330萬元外，上訴人另給付子女粘敏慧、粘慧婷、粘慧珍留學及教育費用2280萬2374元，（本院卷第1宗第254頁被上訴人陳述：兩造離婚前支出1691萬9727元，離婚後支出 588萬2647元）由上述各項收支情形，上訴人已逾其支付能力。而兩造所約定既為「乙○○生活費及子女生活教育費」，則該每月 5萬元之約定，即非全部應予被上訴人，甚者前開應屬被上訴人應分擔之子女生活教育費用，被上訴人既應支付而未支付，其所受免支付之利益即應返還上訴人，並以此為抵銷之主張，被上訴人亦無餘額得請求。爰求為駁回被上訴人追加之訴，如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
四、按民事訴訟法第446條第1項規定：「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。」同法第 255條第1項第3款規定：「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限‧‧‧二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者‧‧‧」。查被上訴人於提起本件訴訟時，係就系爭標的 1100萬元價金其中之330萬元價金，先為一部請求。被上訴人就其餘之 770萬元價金部份，再為追加請求上訴人應為給付。依上引法條之規定，上開追加之770萬元部份，與系爭330萬元價金部份之基礎事實同一，且僅擴張應受判決事項之聲明而已，上訴人自得為追加請求，先予說明。
五、兩造不爭執事項：㈠兩造於 80年2月16日所簽立之「家庭會議記（紀）錄」為真正。
㈡上開紀錄中約定「坐落梅子腳（信義路）二間…為乙○○所
有。」該二間房屋之一為坐落南投縣○里鎮○里段○○○段350之1地號（重劃前為梅子小段231之2地號）土地及其上同段建號450建號建物即門牌號碼南投縣○里鎮○○路25之5號房屋。
㈢訴外人粘俊芳對被上訴人請求就坐落南投縣○里鎮○里段○
○○段263建號即門牌號碼南投縣○里鎮○○路○○○號建物及其基地請求塗銷所有權登記等事件，經原法院83年訴字第68號等歷審判決命被上訴人給付訴外人粘俊芳1100萬元及自83年10月7日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。被上訴人因而須支付訴外人粘俊芳1654萬3699元之本息及執行費用9萬1000元。
六、本院之判斷：㈠被上訴人主張依系爭「家庭會議紀錄」第 2點所約定「坐落
梅子腳（信義路）兩間…為乙○○所有。」為贈與契約，請求上訴人給付贈與物之價額等語。上訴人則以系爭房地非上訴人所有，與民法第 406條以自己之物為贈與之規定不符，非為贈與約定；縱屬贈與，該贈與標的物為不動產，依修正前民法第 407條規定亦應以移轉登記為特別生效要件，本件贈與未移轉所有權登記，仍未生效等語抗辯。查：
⑴按民法債編施行法第 1條規定：民法債編施行前發生之債，
除本施行法有特別規定外，不適用民法債編之規定；其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用修正施行後之規定。查兩造間之「家庭會議紀錄」簽立於 80年2月16日，依上開說明自應適用當時有效之規定，合先敘明。⑵稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他方
，他方允受之約定，民法第406條定有明文。由兩造間之「家庭會議紀錄」之文義可知，上訴人同意將「坐落梅子腳（信義路）兩間」給予被上訴人，而被上訴人亦於該會議紀錄簽名表示同意，且該會議紀錄並未要求被上訴人為對價給付，又上訴人於原審言詞辯論時亦陳稱：我要給被上訴人的 2間房子是梅子路 25-5、25-6號房屋…。等語（見原審94年6月30日言詞辯論筆錄），是上開約定內容已符合民法第 406條規定之贈與要件。
⑶贈與契約為債權契約，僅生負擔行為之效果，不以具處分權
為必要，則民法第 406條規定中所謂「自己之財產」，係指給與行為「履行時」之狀態，非謂贈與契約成立時，贈與物已屬贈與人所有為必要，即將來可取得之財產，亦得為贈與契約之標的物，最高法院26年渝上字第1241號判例意旨參照。查系爭房地原為訴外人粘俊芳所有，借名登記於被上訴人名下等情為兩造所不爭執，上訴人於贈與行為時，系爭房地雖為訴外人粘俊芳所有，但非上訴人將來不可取得之物，是上訴人以訴外人粘俊芳所有之財產贈與被上訴人，揆諸上開說明，並未違反民法第 406條之規定，仍未影響該贈與契約之成立。
⑷贈與契約之成立，以當事人以自己之財產，為無償給與於他
方之意思表示，經他方允受為要件。此項成立要件，不因其贈與標的之為動產或不動產而有差異。惟以動產為贈與標的者，其成立要件具備時，即生效力。以不動產為贈與標的者，除成立要件具備外，並須登記始生效力。此就民法第 406條，與88年4月21日修正前之第407條之各規定對照觀之甚明。故修正前民法第 407條關於登記之規定，屬於不動產贈與之特別生效要件，而非成立要件，其贈與契約，苟具備上開成立要件時，除其一般生效要件尚有欠缺外，贈與人應即受其契約之拘束，就贈與之不動產，負為補正移轉物權登記之義務，受贈人自有請求履行贈與契約之權利。
㈡上訴人又以上開「家庭會議紀錄」如果為贈與，但因被上訴
人主張之贈與標的物為不動產，且未移轉所有權登記，所以上訴人於 94年7月28日在原審言詞辯論時表示依修正後民法第 408條規定撤銷贈與等語為抗辯。查：本件贈與契約應適用簽約時即80年2月16日之有效法律，已如前述。民法第408條於88年4月21日修正，查修正前民法第408條規定：贈與物未交付前，贈與人得撤銷其贈與。其一部已交付者，得就其未交付之部分撤銷之。前項規定於立有字據之贈與、或為履行道德上之義務而為贈與者，不適用之。系爭贈與兩造既立有「家庭會議紀錄」，應屬「立有字據之贈與」，並由該會議紀錄以「家庭問題協商」為開宗明義，及於該會議紀錄第
1、4、5 條約定「准許有正當的社交活動，如舞蹈或有時與娘家兄弟姐妹小住團聚幾天。現金：每月 5萬元正給乙○○生活費、小孩生活教育費。以後國西要對玉滿更溫柔、體貼。」等約定可知，該會議係協商兩造間之家庭問題而為之約定，核其性質係屬為履行道德上義務而為之贈與，則依修正前民法第408條第2項規定，本件雖未交付贈與標的物（未移轉所有權登記），贈與人仍不得主張撤銷。
㈢上訴人另以由「家庭會議紀錄」第 5條約定可知，上開贈與
契約係以兩造婚姻關係存續為要件，如果婚姻關係消滅，即為系爭贈與契約之解除條件，被上訴人已請求離婚，上開約定之解除條件已經成就，上訴人沒有必要依贈與契約履行等語抗辯。按附解除條件之法律行為，於條件成就時，失其效力，民法第 99條第2項固定有明文。然解釋私人之契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意，最高法院著有18年度上字第1727號判例意旨參照。上訴人上開抗辯為被上訴人所否認，而查上開「家庭會議紀錄」第 5條約定內容為「以後國西要對玉滿更溫柔、體貼。」以該文義內容可知係指上訴人於簽立該會議紀錄後，應對被上訴人更為溫柔、體貼，以該條款之約定內容及綜觀上開家庭會議紀錄全文內容，均無以兩造婚姻關係結束為解除條件之約定，上訴人就此抗辯亦未提出證據證明，是其所辯不足採信。㈣系爭贈與契約是否包含系爭房地？被上訴人主張上開贈與契
約所約定贈與之「梅子腳（信義路） 2間」係指梅子路25-5號房地及系爭信義路 268號房地；上訴人則以上開約定為梅子路25-5、25-6號房地，並不包含系爭房地為抗辯。查：
⑴據參與家庭問題協商會議之童玉英、童瓊玉於原審83年度訴字第68號案件中證稱該約定係包含系爭房地。
⑵系爭房屋於76年3月21日完成第一次登記，梅子路25-5、25-
6號則於 79年10月12日完成第一次登記，有各該建物登記簿謄本附於上開案件卷宗可按，則在 80年2月16日被上訴人與上訴人舉行家庭問題協商會議時，各該建物均已編有門牌號碼，既記載「梅仔腳（信義路）兩間」，若指梅子路25-5、25-6號兩間房屋，即可逕載為梅子路 2間房屋，自無須於梅仔腳之下，再以括弧註明信義路之必要。
⑶梅子路 25-6號房屋及其坐落南投縣○里鎮○○○段350-5、
352-7地號基地，已由被上訴人於81年5月13日移轉登記予上訴人之弟粘國成，有該房地之登記簿謄本附於上開案件卷宗可證。上訴人於該案件中證稱：分給粘國成部分，係梅子路25-6號房屋，是他應有部分，並非買賣取得等語（見本院85年度重上字第7號卷第2宗第118頁），且上訴人曾於 83年11月15日以存證信函通知被上訴人：梅子路25-6號房地歸其兄粘國東所有，後粘國東再以信義路 288號及梅子路25-6號房地與粘國成交換埔里段信義小段 358地號土地（見原法院83年度訴字第68號卷第1宗第 117至118頁），足證梅子路25-6號房地並未分歸上訴人取得，該房地由被上訴人移轉登記為粘國成名義，益證上訴人並無將梅子路 25 -6號房地贈與被上訴人之意思。
⑷系爭房屋之基地為埔里段信義小段 350-1地號，梅子路25-5
號房屋之部分基地亦為同段350-1地號土地，該2間房屋共同使用之基地即上開350-1地號土地，於81年5月15日由上訴人及訴外人粘國東、粘火灶、粘陳鵬欄將被上訴人尚未取得之其餘應有部分 4/6移轉登記予被上訴人，該登記之原因發生日期為 80年3月20日，均在「家庭會議紀錄」簽立以後，有土地、建物登記簿謄本附於本院83年度訴字第68號卷內可證。
⑸綜上事證足證前揭「家庭會議紀錄」所載贈與被上訴人之兩間房屋，應包括系爭信義路286號房地在內。
㈤系爭房地雖經上訴人贈與被上訴人，但該房地原為訴外人粘
俊芳所有，經上訴人同意借被上訴人之名為所有權登記，訴外人粘俊芳於被上訴人出售系爭房地後，請求被上訴人賠償1100萬元及自83年10月7日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息等情，業經原法院83年度訴字第68號案件歷審審理最後判決勝訴確定等情。系爭房地業經移轉予訴外人張俊杰，上訴人於被上訴人請求履行上開贈與契約，將系爭房地移轉所有權於被上訴人時顯已屬給付不能，被上訴人依修正前民法第 409條規定，請求上訴人賠償贈與物之價額等語。上訴人則以：依民法第 410條規定，贈與人僅就其故意或重大過失對於受贈人負賠償贈與物價額之責任。系爭房地之所以不能為被上訴人終局取得所有權乃歸究於被上訴人違反其與訴外人粘俊芳間之借名登記契約所致，與上訴人無關等語置辯。查：訴外人粘俊芳於83年10月13日在原法院83年度訴字第68號案件言詞辯論時陳稱：我是與乙○○之夫（按即上訴人）訂立信託契約的。另於 83年12月1日在上開案件提出準備書狀表示：伊於77年間經營生意失敗，坐落臺中縣太平市之房地為債權人查封，為防系爭房地遭債權人聲請強制執行，遂找伊堂兄丙○○商議，將系爭房地登記於兄嫂即被上訴人名下…。足證上訴人就系爭房地借名登記在被上訴人名下之事實知之甚詳，上訴人明知系爭房地為訴外人粘俊芳所有，仍將之為贈與標的物贈與被上訴人，對於事後無法履行系爭贈與契約，將系爭房地移轉登記於被上訴人，自屬可歸責於上訴人之事由，故上訴人所辯不足採。
㈥未查系爭房地之價額為1100萬元之事實為兩造所不爭執，復
經原法院83年度訴字第68號案件中審認在卷。綜上所述，上訴人因可歸責之事由，無法依兩造間立有字據之贈與契約，移轉系爭房地所有權予被上訴人，被上訴人依修正前民法第409條規定請求上訴人賠償系爭房地價額 1100萬元為有理由，應予准許。
七、上訴人又抗辯：伊於 80年2月至7月共6次交付30萬元予被上訴人之母童鴛轉交被上訴人，81年間交付被上訴人以上訴人為發票人，彰化商業銀行埔里分行，81年6月1日期，面額100萬元，票號0000000號支票1張。 83年間交付以吳東亮為發票人，台中區中小企業銀行埔里分行， 83年6月10日期，面額200萬元，票號0000000號支票1張，合計330萬元於被上訴人作為家庭生活費用。雖88年3月19日兩造離婚前依91年6月26日修正刪除前之民法第1026條規定，固應由夫負擔家庭生活費，惟此項規定，非不得由夫妻雙方約定予以變更。而依兩造於80年2月16日所訂立之「家庭會議記錄」第5點記載「現金：每月 5萬元給乙○○生活費小孩生活教育費」，是以由此約定可知，兩造於婚姻關係存續中已特別約定夫之一方即上訴人應負擔之生活費為每月5萬元，且該5萬元由上訴人交付被上訴人後，被上訴人應全部用於生活費及子女教育生活費，始不違反立約當時之目的。豈料被上訴人於取得生活教育費用 330萬元後，子女在國外留學之生活教育費用幾全為上訴人所支付，是被上訴人顯已違反上開約款，致上訴人受有多支付 330萬元之損害，此部分上訴人即不得請求被上訴人賠償 330萬元，如鈞院肯認其本件之請求，上訴人亦得以該債務不履行之損害賠償請求權與之抵銷。又上訴人除交付被上訴人上開 330萬元外，另給付子女粘敏慧、粘慧婷、粘慧珍留學及教育費用2280萬2374元，民法第1026條規定固規定家庭費用由夫負擔為原則，惟此項規定在民法親屬編夫妻財產制之章節中，亦即適用於夫妻關係存續中，苟夫妻關係已經消滅，即無該法文之適用，而謂子女生活教育費均應由夫負擔。兩造既早於 88年3月19日即已離婚確定，從該時間起兩造對子女之生活教育費即應依民法第 1115條第3項之規定各依其經濟能力分擔扶養義務（最高法院82年度台上字第 743號判決要旨附卷參照）。經查，被上訴人自系爭家庭會議記錄簽立後之財產狀況如下：每月5萬元， 80年間取得30萬元， 81年間取得300萬元，85年間南投地院判決應付550萬元。離婚之訴判應付100萬元予被上訴人，83年5月3日被上訴人處分出售系爭信義路房地得款1800萬元（雖嗣於93年間最高法院判決被上訴人應賠償粘俊芳1100萬元，然至少証明當時被上訴人有此資力）。 83年7月間被上訴人處分埔里參贊堂後山坡地得款2700萬元，總計在83年間被上訴人資力逾5000萬元，然 10餘年來被上訴人寄給3名在國外念書之女兒之生活費屈指可數，亦未曾一日到國外探視。反觀上訴人在系爭會議記錄簽訂後之資力狀況：為給付被上訴人生活費及子女生活教育費用， 80年間以南投土地持分3/5向彰化銀行埔里分行借款 690萬元，借用潘麗莉名義持草屯土地及房屋向彰化銀行借款 980萬元。88年間以馬驛公司為借款人名義並提供台中市○○段土地為擔保向彰化銀行借款1500萬元，於 90年12月間因無力繳息，上開3筆土地之抵押借款債務，均遭銀行催告，前2件已經查封拍賣，不足清償額尚餘800萬元，迄今已將上訴人及潘麗莉列為拒絕往來戶，每次寄到國外之子女生活教育費均需借貸而來，亦不能以自己名義匯款，兩相比較之下，被上訴人之資力顯然優於上訴人至為明顯。被上訴人應負擔較多之子女教育生活費，並以其應負擔而未負擔之金額主張抵銷。而經抵銷後，被上訴人已無剩餘數額可以請求等語。經查：上訴人於81年間交付被上訴人以上訴人為發票人，彰化商業銀行埔里分行，81年6月1日期，面額100萬元，票號 0000000號支票1張。83年間交付以吳東亮為發票人，台中區中小企業銀行埔里分行， 83年6月10日期，面額200萬元，票號0000000號支票1張，合計300萬元於被上訴人作為家庭生活費用乙情，業經証人吳東亮到庭結証屬實，該支票由乙○○交付華嘉遠提示兌現，更經台灣銀行台中分行函復屬實，即被上訴人於 84年3月10日具狀向台灣台中地方法院聲請假扣押裁定，於假執行聲請書狀亦自承上開100萬元係生活費，並經本院86年重上字第121號及最高法院93年度台上字第1160號民事判決認定，有該判決書附卷可查，（本院卷第 1宗第56頁、62頁至68頁）上訴人有交付被上訴人 300萬元生活教育費之事實應可認定。至於上訴人主張另有交付 80年2月至7月每月5萬元共30萬元之家庭生活費予被上訴人之母童鴛轉交被上訴人一節，已為被上訴人所否認，童鴛於本院 86年重上字第121號準備程序時亦未承認有自上訴人處收受家庭生活費轉交被上訴人之事實，上訴人顯不能證明此部分事實，此部分抗辯即無可採。（見本院卷第1宗第52頁反面86年重上字第121號判決）綜上所述，上訴人自80年2月16日訂立「家庭會議記錄」後，至88年3月兩造離婚時，確有給付被上訴人 300萬元家庭生活費。惟上訴人自80年2月16日訂立「家庭會議記錄」後，至88年3月19兩造離婚時止（見本院卷第1宗第117頁戶籍謄本），計有8年1月之久，依「家庭會議記錄」之約定，應每月給付 5萬元家庭生活教育費，8年1月即應給付485萬元，上訴人僅給付300萬元，尚有不足（惟此超過部分被上訴人並未主張），自不得以之與本件1110萬元請求抵銷。
八、又按 91年6月26日修正刪除前之民法第1026條規定：「家庭生活費，夫無支付能力時，由妻就其財產之全部負擔之。」最高法院33年上字第6852號及50年台上字第2737號判例要旨另謂：「夫妻間如未以契約訂立夫妻財產，依民法第1005條、第1026條之規定，夫於家庭生活費用有支付能力時，除妻有不得請求支付之法律上原因外，應由夫就其財產負擔之。」「夫妻法定財產制關於家庭生活費用，除夫無支付能力外，以由夫負擔為原則．．．。」兩造並未以契約約定夫妻財產制，自是以修正前之法定財產制為適用之依據。則依據前引法條及最高法院判例要旨，關於兩造於 88年3月19日離婚前之家庭生活費用（包括子女之生活教育費用），自是以由上訴人全部負擔為原則，除非上訴人已無支付能力時始得請求被上訴人就其財產負擔之，惟上訴人資力並無「無支付能力」之情形，此由財政部台灣省中區國稅局埔里稽徵所95年2月10日中區國稅埔里四字第 0950001764號函及其檢送之資料（本院卷第 1宗第87頁以下），以及上訴人自稱其財產另有借用他人名義登記之情形即知（本院卷第1宗第141頁民事準備狀內容）。準此，上訴人於離婚前給付子女教育費即不得向被上訴人請求分擔，被上訴人亦無「無法律上原因而受有利益」可言。上訴人又抗辯其已支付兩造女兒粘慧珍粘敏慧、粘慧婷生活教育費合計共2280萬2374元，而依會議記錄上訴人僅須負擔每月 5萬元之子女生活教育費，被上訴人顯因上訴人對子女之上開給付而受有免對子女給付之利益，對上訴人應負不當得利返還義務云云。惟上訴人所稱其支付兩造女兒粘敏慧、粘慧婷、粘慧珍之生活教育費共2280萬2374元，係付給粘敏慧、粘慧婷、粘慧珍並非被上訴人，而上訴人與被上訴人於 80年2月16日召開家庭協商會議，不論係被上訴人稱因有傳言上訴人與潘麗莉有染，或上訴人所述因被上訴人外出跳舞，半夜始回，均與雙方子女之生活教育費無關，換言之雙方並非因子女生活教育費應由何人負擔發生爭執而召開家庭協商會議，家庭協商會議自不會對雙方子女之生活教育費應由何人負擔有所約定，則會議記錄所載上訴人支付被上訴人每月 5萬元生活費，小孩生活教育費，即非約定雙方子女之生活教育費由被上訴人負擔，亦非上訴人支付每月 5萬元予被上訴人後，子女之生活教育費上訴人即不須負擔；且依該會議記錄所載，除第1項及第5項係約定上訴人不得強制被上訴人之行動自由，嗣後要對被上訴人溫柔、體貼外，第 2項、第3項、第4項均係約定上訴人對被上訴人所負給付財產之義務，可知該會議記錄均係約定上訴人對被上訴人所負之義務，顯未涉及被上訴人應負擔子女生活教育費之問題，況家庭問題協商會議係 80年2月16日召開，上訴人於本院另案判決確定之 86年度重上字第121號請求履行契約事件87年11月27日準備程序時自承粘慧敏79年到大陸唸書，85年轉至澳洲，粘慧婷、粘慧珍先後於 80年10月、87年9月前往澳洲唸書等情（見本院卷第 1宗第56頁反面），雙方之子女粘慧婷、粘慧珍均在家庭問協商會議召開之後前往澳洲唸書，家庭問題協商會議亦不可能對粘慧婷、粘慧珍至國外唸書之教育生活費應由何人負擔有所約定，而區區每月 5萬元更難以負擔 3名女兒遠赴國外求學之費用，被上訴人亦不可能同意以每月 5萬元承擔女兒遠赴國外求學之費用，是該會議記錄所載之真意應係上訴人應每月支付 5萬元予被上訴人，由被上訴人做為家庭生活費及子女生活教育費之用，即被上訴人應以此 5萬元支付子女生活教育費，被上訴人所支付之子女生活教育費不得另外求償於上訴人，並非上訴人免負擔子女生活教育費之義務，子女生活教育費全由被上訴人負責。是上訴人對子女之扶養義務自不因家庭問題協商會議之召開而受影響，其所支付之粘敏慧、粘慧婷、粘慧珍之生活教育費，應係履行其法定之扶養子女義務，並非代被上訴人而支付，而被上訴人對子女所負之扶養義務，亦未因上訴人之支付生活教育費而免除，被上訴人自未受不當之得利，丙○○所辯其對被上訴人有2280萬2374元之不當得利返還請求權，要屬無據。
九、再查：兩造子女粘敏慧、粘慧珍分別係59年11月11日、64年5月28日、00年00月0日出生，有戶籍謄本附卷可稽，（本院卷第1宗第113至115頁）分別於79年11月10日、84年5月27日、85年12月6日成年，彼等於兩造88年3月19日離婚時已經成年。按直系血親相互間互負扶養之義務，受扶養權利者，以不能維持生活而無謀生能力者為限，民法第 1114條第1款、第1117條第1項分別定有明文。又民法第 1084條，乃規定父母對於未成年子女之保護及教養義務，與同法第 1114條第1款所定，直系血親相互間之扶養義務者不同，後者凡不能維持生活而無謀生能力時，皆有受扶養之權利，並不以未成年為限。關於扶養義務之成立，依民法第1117條規定「受扶養權利者，以不能維持生活而無謀生能力者為限。前項無謀生能力之限制，於直系血親尊親屬不適用之。」是依此規定，扶養義務之成立，必須扶養權利人有受扶養之需要，扶養義務人有扶養之可能。故其須具備二要件：㈠是「扶養權利人應不能維持生活而無謀生能力」，所謂不能維持生活，係指不能以自己之財產及勞力所得以維持自己之生活而言。所謂無謀生能力，包括無工作能力，或雖有工作能力而不能期待其工作（如因病不能工作、因照顧幼兒而無法工作等），或因經濟不景氣而不能覓得職業等情形而言；又所謂謀生能力並不專指無工作能力者而言，雖有工作能力而不能期待其工作，或因社會經濟情形失業，雖已盡相當之能事，仍不能覓得職業者，亦非無受扶養之權利，故成年之在學學生，未必即喪失其受扶養之權利，亦有最高法院 56年台上字第795號判例可資參照。至扶養權利人對於其不能維持生活而無謀生能力之原因是否有過失，則可不問。㈡是「扶養義務人應有扶養能力」，關於扶養義務人之扶養能力，依民法第1118條規定「因負擔扶養義務而不能維持自己生活者，免除其義務。但受扶養權利者為直系血親尊親屬或配偶時，減輕其義務。」依學者見解，所謂有扶養能力，係指負扶養義務後仍可維持自己之原有相當之生活而言，即負扶養義務後，生活雖非毫無減縮，但不應因而發生重大惡化。本件兩造子女雖業已成年，但若因在學而不能維持生活，且無謀生能力、或雖有工作能力而不能期待其工作時，揆之上開說明，自仍有受扶養之權利。又關於扶養程度，依民法第1119條規定：「扶養之程度，應按受扶養權利者之需要，與負扶養義務者之經濟能力及身分定之。」而所謂需要，係指一個人生活之全部需求而言，舉凡衣食住行之費用、醫療費用、休閒娛樂費等，均包括在內。是關於扶養之程度，自應依扶養需要與扶養能力之相對均衡而定。
十、據上分析，上訴人主張兩造於離婚前支出扶養費1691萬9727元部分，依 91年6月26日修正刪除前之民法第1026條規定及最高法院33年上字第6852號及50年台上字第2737號判例要旨，自是以由上訴人全部負擔為原則，除非上訴人已無支付能力時始得請求被上訴人就其財產負擔之，惟上訴人資力並無「無支付能力」之情形，已如上述，則此部分支出本院即無庸斟酌是否確有支出。另被上訴人主張其於離婚前亦支出扶養費38萬0170元，此部分亦係被上訴人自願分擔，不得再向上訴人求償。故本院僅需就兩造離婚後，兩造各自之支出是否確實為扶養子女之必要費用為斟酌。查：上訴人主張其離婚後支出扶養費588萬2647元，（本院卷第 1宗第254頁），被上訴人亦主張其支出 247萬9817元（本院卷第1宗第232頁），茲分別審查如下：
㈠上訴人主張其離婚後支出扶養費 588萬2647元部分（上訴人製有附表，見本院卷第1宗第255、256頁）：
上訴人業據提出彰化商業銀行、合作金庫銀行、台灣銀行外匯收支或交易申請單及彰化商業銀行信用卡消費明細一冊（外放）及本院卷第 1宗第221至224、257、258頁之匯款申請書為證，本院審核結果，其中自 93年3月16日至95年7月6日之匯款部分，匯款人為上訴人之母粘換名義，其中三筆95年11月16日、96年2月13日、 96年4月9日匯款部分匯款名義人為潘麗莉（本院卷第1宗第223、257、258頁），被上訴人抗辯上開各筆匯款均非上訴人所支出，惟上訴人主張伊當時因負債，被銀行申請強制執行，不能以伊名義匯款，故借用粘換、潘麗莉名義為之等語。本院認為上訴人之母粘換年事已高，焉有財力足供兩造子女留學，而潘麗莉與被上訴人勢同水火，斷無可能自掏腰包供給兩造子女留學費用，上訴人所述，應可採信。又被上訴人雖質疑自 93年3月16日以後支出各筆款項，不論是以上訴人、潘麗莉或粘換名義匯出者，實際上均係用以償還上訴人在澳洲購置之房地產貸款，均非留學費用云云，然未舉證以實其說，自不足採，是本院認定上訴人於兩造離婚後確有支出扶養費588萬2647元。
㈡被上訴人主張其支出247萬9817元扶養費部分：（被上訴人製有附表，見本院卷第1宗第232頁）：
被上訴人業據提出中華商業銀行、中國國際商業銀行、華南商業銀行、台灣銀行匯款資料 15張附卷可稽，（本院卷第1宗第127至135、233至240頁），本院審核結果，認為均係被上訴人所支出，且均係子女留學費用及生活費用支出，應予採取。
㈢綜上所述，兩造於離婚後，均有各自支出子女留學及生活費
用，上訴人支出588萬2647元，被上訴人支出247萬9817元，合計為836萬2464元。
十一、兩造既早於 88年3月19日即已離婚，從該時間起兩造對子女之生活教育費即應依民法第 1115條第3項之規定各依其經濟能力分擔扶養義務。經查，被上訴人自系爭家庭協議記錄簽立後之財產狀況如下：每月5萬元，81年間取得300萬元，離婚之訴上訴人應給付被上訴人100萬元，且依「家庭會議紀錄，被上訴人取得「坐落『梅仔腳（信義路）兩間』、中正二路一間、草屯一間、一新里參頭堂後面山園一筆」，雖其中門牌號○○里鎮○○路 ○○○號建物及其基地為被上訴人出售他人，而造成本件訴訟，然亦足見被上訴人之資力甚豐；反觀上訴人在系爭會議記錄簽訂後，為給付被上訴人生活費及子女生活教育費用，支出甚多已如上述，現名下亦無不動產，本院審酌兩造所受教育程度，上訴人為台北工專畢業，業建築師，被上訴人為私立實踐家專畢業，南投縣大成國中教師退休，身體均健康、經濟狀況與其他生活負擔等一切情狀，認兩造應就子女之扶育教養應各負二分之一之責。從而上訴人得請求被上訴人返還扶養費用為 170萬1415元。【計算式：（0000000÷2＝0000000）（0000000－0000000＝0000000）】
十二、按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第233條第1項前段定有明文，惟給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項定有明文，本件兩造未定給付確定期限，則依民法第229條第2項、第233條第1項前段規定，被上訴人僅得請求自追加起訴狀繕本送達翌日即95年10月25日起加給遲延利息，其餘超過部分之利息不應准許。惟上訴人主張抵銷部分於 170萬1415元之範圍內，合乎法律規定，應予准許。查依上說明，上訴人應給付被上訴人1110萬元及其中 770萬元自95年10月25日起至清償之日止按年息百分之 5計算之利息。從而，原判決命上訴人給付被上訴人 330萬元，並依兩造聲請，分別為准、免假執行之宣告，並無不合，上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，沒有理由，應予駁回。至於被上訴人追加請求部分，因上訴人主張以 170萬1415元抵銷，經抵銷後，在 599萬8585元及自95年10月25日起至清償日止按年息百分之 5計算之利息範圍內被上訴人追加請求為有理由，應予准許，其餘超過部分不應准許，應予駁回。兩造就被上訴人追加之訴部分陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行及免為假執行，於被上訴人勝訴部分，經核尚無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於被上訴人其餘假執行之聲請部分，因訴之駁回而失所附麗，併予駁回。
十三、據上論結，本件上訴為無理由，被上訴人追加之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第 449條第1項、第450條、第78條、第79條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 7 月 10 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 朱 樑法 官 曾謀貴以上正本係照原本作成。
兩造均得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 李妍嬅中 華 民 國 96 年 7 月 10 日
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