臺灣高等法院臺中分院民事判決 94年度上字第344號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 張慶達律師上 訴 人 甲○○訴訟代理人 王世勳律師被 上訴人 丙○○被 上訴人 丁○○上列二人共同訴訟代理人 甘龍強律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於民國94年9月2日臺灣臺中地方法院93年度訴字第2249號第一審判決提起上訴，本院於95年5月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
原判決主文第一項應改為上訴人甲○○對上訴人乙○○所有坐落臺中縣○○鄉○○段○○○號土地，權利範圍2分之1，由臺中縣雅潭地政事務所於民國93年7月22日以雅登資字第105680號收件所設定之抵押權不存在。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人主張：被上訴人丙○○、丁○○與上訴人乙○○之父林復興及訴外人林豐洲四人係同胞兄弟，而四人之父林萬貴於56 年購買坐落台中縣○○鄉○○○段○○○○號田地，並登記為林復興、林豐洲二人所有權各應有部分2分之1，71年間林萬貴死亡，四人之母林劉集為四人分家，但因農地依規定不能細分，亦不能移轉為共有，為確認該田地實質上歸兄弟四人共有，而委請代書書立分炊協議書，該田地於79年分割出同段142之1地號，變更地目為建，而剩餘之田地仍為茄荎角段142地號（下稱系爭土地），嗣84年3月15日林復興死亡，林復興之繼承人分割遺產，遂由上訴人乙○○繼承取得系爭土地，嗣因地籍測量，系爭土地地號變更為台中縣○○鄉○○段○○○號；嗣89年土地法及農業發展條例修正，關於農地不得移轉為共有之規定，已不存在，被上訴人遂依前述協議請求上訴人乙○○將系爭土地所有權應有部分各8分之1移轉登記與被上訴人，經三審判決被上訴人勝訴確定；惟於前述土地所有權移轉登記事件第二審判決時（即93年6月8日），上訴人乙○○已知其第二審敗訴而應將系爭土地所有權應有部分各8分之1移轉登記予被上訴人，竟於93年7月22日將其所有系爭土地所有權應有部分2分之1，為其岳母即上訴人甲○○設定370萬元一般抵押權。然該抵押權設定時，上訴人乙○○對上訴人甲○○並無任何債務存在，系爭抵押權自亦不成立，且該抵押權之設定係通謀虛偽意思表示，亦屬無效，並已侵害被上訴人之債權實現之完整，上訴人甲○○負有塗銷抵押權之義務，為此聲明求為判決：㈠、確認上訴人甲○○對上訴人乙○○所有坐落臺中縣○○鄉○○段○○○號土地，權利範圍2分之1，由臺中縣雅潭地政事務所於民國93年7月22日以雅登資字第105680號收件之抵押權設定行為無效。㈡、確認上訴人甲○○對上訴人乙○○所有坐落臺中縣○○鄉○○段○○○號土地，權利範圍2分之1，由臺中縣雅潭地政事務所於民國93年7月22日以雅登資字第105680號收件登記之抵押權所擔保之債權不存在。㈢、被上訴人應將上開抵押權登記塗銷。
二、上訴人等則以：㈠、被上訴人起訴時主張上訴人二人間係通謀虛偽意思表示，嗣後追加主張上訴人二人間債權不存在，追加之訴並不合法。㈡上訴人乙○○、甲○○間確有借款事實，並非通謀虛偽所設定之抵押權等語作為抗辯，求為判決駁回被上訴人之訴。
三、按民事訴訟法第二百五十五條第一項但書規定，而許訴之變更或追加或以訴為非變更或追加之裁判，不論其說明之理由如何，依同法第二百五十八條第一項規定，均不得聲明不服。第一審法院既許被上訴人訴之追加，上訴人就此要無聲明不服之餘地。上訴人猶抗辯第一審所許被上訴人訴之追加為不合法，作為其上訴理由，自非可採。
四、本件被上訴人主張被上訴人丙○○、丁○○與上訴人乙○○之父林復興及訴外人林豐洲四人係同胞兄弟，而四人之父林萬貴於56年購買坐落台中縣○○鄉○○○段○○○○號田地，並登記為林復興、林豐洲二人所有權各應有部分2分之1，71年間林萬貴死亡，四人之母林劉集為四人分家，但因農地依規定不能細分，亦不能移轉為共有，為確認該田地實質上歸兄弟四人共有，而委請代書書立分炊協議書，該田地於79年分割出同段142之1地號，變更地目為建，而剩餘之田地即系爭土地，嗣84年3月15日林復興死亡，林復興之繼承人分割遺產，遂由上訴人乙○○繼承取得系爭土地，嗣因地籍測量，系爭土地地號變更為台中縣○○鄉○○段○○○號；嗣89年土地法及農業發展條例修正，關於農地不得移轉為共有之規定，已不存在，被上訴人遂依前述協議請求上訴人乙○○將系爭土地所有權應有部分各8分之1移轉登記與被上訴人，經三審判決被上訴人勝訴確定等事實已據其提出相關判決書為證（參原審卷第5-19頁），且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
五、惟被上訴人主張前述土地所有權移轉登記事件第二審判決時（即93年6月8日），上訴人乙○○已知其第二審敗訴而應將系爭土地所有權應有部分各8分之1移轉登記予被上訴人，竟於93年7月22日將其所有系爭土地所有權應有部分2分之1，為其岳母即上訴人甲○○設定370萬元一般抵押權。然該抵押權設定乃上訴人二人所通謀虛偽設定之抵押權，實則上訴人乙○○對上訴人甲○○並無任何債務存在，系爭抵押權之設定為無效乙節則為上訴人等所否認，辯稱：上訴人乙○○於93年7月20日將所有座落台中縣○○鄉○○段○○○號田地，權利範圍二分之一，設定新台幣370萬元抵押權與上訴人甲○○；甲○○於93年7月22日辦畢他項權利登記。甲○○於93年7月26日匯款370萬元至乙○○指定之戊○○華南商業銀行豐原分行帳戶，並提出甲○○之台灣銀行匯款單回條聯（見原審卷第49頁）、系爭抵押權設定契約書及銀行存摺影本等件為憑，用證上訴人間有借款之合意，並有交付借款之事實，並無通謀虛偽之情云云。惟查：
㈠上訴人甲○○所有之臺灣銀行潭子分行帳戶內僅93年7月19
日有一筆370萬元現金存款之紀錄外，其前後2、3個月內存提明細並無超過10萬元以上之紀錄等情，有前開存摺影本、臺灣銀行潭子分行94年5月5日潭子營字第09400022581號函附存入憑條及交易確認單、交易記錄查詢清單附卷可考，另參酌原審法院依職權向稅務電子閘門資料查詢結果，上訴人甲○○雖有房屋一棟、土地二筆，惟二筆土地中，坐落台中市○○區○○段○○○○號土地，面積6平方公尺，所有權應有部分為30分之1；另坐落台中縣○○鄉○○○段143之178地號土地，面積85平方公尺，上訴人甲○○於86年6月2日取得所有權同時，即設定最高限額408萬元之抵押權，迄今該抵押權尚未塗銷，而該土地上建物，亦為共同擔保抵押物，此有稅務電子閘門財產所得調件明細表、土地暨建物登記簿謄本在卷可查。是依上開甲○○之財產資料，甲○○有無能力借款370萬元予乙○○已有疑義，甲○○經本院通知到庭，該通知已表示「本人應親自到庭」（見本院卷第37頁送達證書），甲○○仍不遵到庭（見本院卷第41頁報到單），系爭370萬元現金之借款非微，衡情上訴人甲○○當無不能提供出資來源證明之理，益徵其匯款之370萬元來源可疑。而借款人即上訴人乙○○在原審經法院訊問，就系爭抵押權設定之目的，戊○○取得370萬元匯款之用途等事項，均拒絕回答（見原審卷第197頁以下），是被上訴人主張上訴人等間之借款及設定抵押為通謀虛偽已非無據。
㈡上訴人乙○○雖於本院到庭陳稱：因父親生前欠的債，伊向
岳母借錢是用來還父債。伊父在84年死亡，債權人有舅舅謝瑞根、姐姐林淑芬及楊崑田，債權人均無付債權憑證，舅舅的曾催討一、二次。其他沒有。借款金額是以當時的需要決定的。錢借來後由伊妻轉帳出去。利息如何算伊不清楚等語，並舉證人戊○○於本院證稱：伊夫乙○○說欠很多錢要還錢，向伊母甲○○借款，由伊夫乙○○與伊母甲○○談，其後伊母將錢匯進伊之帳戶等語（見本院卷第46頁以下），用證上訴人間有借款之合意，並有交付借款之事實。惟查：
⑴乙○○父親生前欠債，何以需由全乙○○還？又依其所述僅
舅舅謝瑞根曾催討一、二次，其餘之人並未向其催討，何以其父84年死亡，迨至93年始急於還錢？與事理有違。
⑵查甲○○在台灣銀行帳戶，於93年7月19日始現金存入370萬
元，而於93年7月26日轉帳支出370萬元匯予戊○○，此有上訴人自己在原審所提出甲○○台灣銀行存摺影本可稽（見原審卷第72頁）。又戊○○帳戶經被匯入370萬元後，於93年7月30日匯款100萬元給謝瑞根、匯款83萬元給劉昱伶、匯款140萬元給林淑芬、匯款47萬元給楊進松，此有華南商業銀行豐原分函及所附往來傳票影本5張可憑（見原審卷第170－175頁），而本院依被上訴人之聲請函查謝瑞根、劉昱伶、林淑芬、楊進松等人在相關銀行帳戶之往來明細表，查悉：⒈林淑芬在復華商業銀行豐原分行之帳戶，於93年7月30日
由戊○○匯入140萬元以前，洽亦於93年7月19日提領現金140萬元，（見本院卷79頁）。
⒉劉昱伶在第七商業銀行之帳戶，於於93年7月30日由戊○
○匯入83萬元以前，洽亦於93年7月19日提領現金83萬元（見本院卷81頁）。
⒊楊進松在三信商業銀行之帳戶，於於93年7月30日由戊○
○匯入47萬元以前之93年7月19日提領現金30萬元，（見本院院卷83頁）。
⒋謝瑞根在國泰世華商業銀行三重分行之帳戶，於於93年7
月30日由戊○○匯款轉入100萬元以前，洽於93年6月29日領出100萬元（見本院卷86頁）。
依甲○○匯款至其女戊○○之匯款回條聯所示，甲○○係在93年7月26日將該370萬元匯入乙○○之妻戊○○在華南商業銀行豐原分行之帳戶。之前甲○○帳戶並無此鉅款，上開款項往來情形顯示，甲○○係在93年7月19日，由林淑芬、劉昱伶、楊進松、謝瑞根等人分別提供資金，而存入其帳戶370萬元，待完成假交易紀錄後，再匯回資金予提供人甚為明確，否則債權人既要求還債，乙○○又既急於還錢，何以林淑芬、謝瑞根等債權人前債未還，又豈有再匯款予乙○○之妻戊○○之理？據上開事證，系爭抵押權設定登記係出於通謀虛偽意思表示，而上開款項之往來，係為製造該抵押權擔保之借貸關係存在之假相，甚為明確。被上訴人主張系爭抵押權之設定乃通謀虛偽意思表，舉證明確，自堪採信，上訴人等所辯兩造間確有借款及抵押設定之事實，並非通謀虛偽云云，顯不符常情，不足採信。
六、按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。民法第87條第1項定有明文，本件兩造間之借款及抵押設定契約既係通謀虛偽有如前述，依前開法條之規定，核屬無效，上訴人間並無實際之借款，被上訴人請求確認上訴人甲○○對上訴人乙○○系爭抵押權所擔保之債權不存在，上訴人甲○○應將上開抵押權登記塗銷，於法有據，應予准許。次確認之訴，除確認證書真偽之訴外，應以法律關係為訴訟標的，此觀民事訴訟法第二百四十七條之規定自明，契約為法律關係之發生原因，非即法律關係之本身，契約之有效與否，本屬一種法律問題，不得為確認之訴之標的，惟以契約係通謀虛偽意思表示為原因，提起確認之訴時，雖其訴之聲明係求確認抵押權設定行為無效，真意實係以抵押設定之債權及物權契約無效為理由，求為確認抵押權不存在之判決，法院認其訴為有理由時，判決理由內雖須說明抵押權設定契約之無效，其主文內祇須確認該抵押權不存在，無須確認抵押權設定契約無效（司法院院字第2775號解釋參照），本件被上訴人聲明求為判決確認被告甲○○對被告乙○○所有坐落臺中縣○○鄉○○段○○○號土地，權利範圍2分之1，由臺中縣雅潭地政事務所於民國93年7月22日以雅登資字第105680號收件之抵押權設定行為無效，其真意係在請求判決上訴人甲○○對上訴人乙○○所有坐落臺中縣○○鄉○○段○○○號土地，權利範圍2分之1，由臺中縣雅潭地政事務所於民國93年7月22日以雅登資字第105680號收件所設定之抵押權不存在，原判決為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。但原判決主文第一項仍判決確認抵押權設定行為無效，應予改為如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，均已無礙於本院上開審認，自毋庸逐一論駁，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 5 月 23 日
民事第三庭審判長法 官 陳照德
法 官 曾謀貴法 官 蔡王金全以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書 (須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 許麗花中 華 民 國 95 年 5 月 24 日
Ｈ