臺灣高等法院臺中分院民事判決 94年度上字第407號上 訴 人 己○○
庚○○戊○○前列三人共同訴訟代理人 黃茂松律師前列三人共同複代理人 辛○○上 訴 人 壬○○兼訴訟代理人 甲○○被 上訴 人 乙 ○
丁○○兼前列二人共同訴訟代理人 丙○○上列當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國94年10月20日台灣彰化地方法院94年度彰訴字第2號第一審判決提起上訴，本院於中華民國96年10月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除上訴人壬○○、甲○○應將彰化縣○○鄉○○段○○號如本判決附圖Α部分地上水泥地清除，並將土地交還共有人乙○、丁○○、甲○○等共有人全體，及該部分之假執行外，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人乙○、丁○○、丙○○在第一審之訴及假執行之聲請，均駁回。
上訴人壬○○、甲○○其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人乙○、丁○○各負擔60分之19，由被上訴人丙○○負擔60分之20，其餘60分之2由上訴人壬○○、甲○○平均負擔。
本判決被上訴人乙○、丁○○勝訴部分以新台幣 9萬4000元為上訴人壬○○、甲○○供擔保後得假執行；但上訴人壬○○、甲○○如以新台幣28萬2000元供擔保後得免為假執行。
事實與理由
一、被上訴人乙○、丁○○、丙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386條所列各款情事，爰依上訴人等之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人主張略以：緣坐落彰化縣○○鄉○○段第70地號，建，面積213.24平方公尺土地，係共有土地，並無分管契約或協議，被上訴人乙○、丁○○、丙○○應有部分各為60分之 1，上訴人甲○○、壬○○、己○○、張汝鈐、戊○○則依序為20分之9、18分之1、6分之1、24分之1、72分之3，其餘訴外人李樹枝、李欉分別為36分之1，36分之6，上訴人等無權占用如原審判決複丈成果圖所示Α、Β部分土地，因此本於所有物返還請求權，請求上訴人等拆除建物返還土地給被上訴人及其他共有人，並願供擔保請求宣告假執行等等；上訴人己○○、張汝鈐、戊○○則以：系爭70號土地業經原審法院以96年度簡字170號、 96年度簡上字40號分割判決確定，被上訴人等僅分得如本判決附圖Α部分，其餘則為上訴人等分別分得。渠等所有如原審判決附圖所示Β部分土地上之建物，並未座落於被上訴人分得之如本判決附圖Α部分土地上，被上訴人等無權請求渠等拆屋還地。請求廢棄原判決不利於上訴人部分。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人甲○○、壬○○則以：渠原在被上訴人分得如本判決附圖Α部分土地上之建物已拆除，至於水泥地願拋棄。況且丙○○應有部分60分之 1，業經原審法院執行處公開拍賣，由甲○○承受。請求廢棄原判決不利於上訴人部分。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回，如為不利判決，願供擔保，請宣告免假執行。
三、被上訴人主張之事實業據其提出土地登記簿謄本為證，並經原審法院會同彰化地政事務所至現場勘測，上訴人等確占用如原判決附圖所示Α、Β部分土地搭蓋建物，有複丈成果圖可稽。上訴人等亦自認上開土地上之建物為其等所搭建無訛。惟查系爭70號土地業經原審法院以96年度簡 170號、96年度簡上字40號分割判決確定。依該等判決被上訴人乙○、丁○○、丙○○僅分得如本判決附圖Α部分，其餘部分則為上訴人分得，有上開判決書附卷可稽。又丙○○應有部分60分之 1，業經原審法院執行處公開拍賣由甲○○承受，有原審法院不動產權利移轉證書影本乙份在本院卷可稽。故丙○○亦非本判決附圖Α部分之共有人，自無權以所有人身份行使所有物返還請求權；至於乙○、丁○○既僅分得如附圖Α部分，亦僅得以Α部分共有人身份，行使所有物返還請求權（參見最高法院62年台上字第1803號判例）。其餘部分即不得再行使民法第 767條之所有權人物上請求權。再查本判決附圖Α部分原係甲○○、壬○○占用並於其上搭蓋建物，為甲○○、壬○○自認不諱。甲○○、壬○○另辯稱：上開Α部分地上建物已拆除云云。惟其上水泥地面則仍未清除，亦經本院會同地政人員往現場勘測明確，並繪製複丈成果圖在卷可憑。則被上訴人丁○○、乙○，以共有人身份，請求甲○○、壬○○將上開Α部分水泥地清除，並將Α部分土地返還全體共有人即有理由。
四、從而被上訴人丁○○、乙○依民法第 767條規定請求上訴人甲○○、壬○○將本判決附圖Α部分地上水泥地清除並將土地交還共有人全體，尚屬有據，應予准許；逾此之請求，為無理由，不應准許。至於丙○○已非Α部分土地共有人，自無權主張。原判決就上開應予准許部分，為被上訴人丁○○、乙○勝訴判決，尚無違誤，上訴人甲○○、壬○○就此部分上訴意旨任意指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。其餘部分，上訴人己○○等三人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，本院應將此部分廢棄，並駁回被上訴人等三人在第一審之訴及假執行之聲請。並救被上訴人勝訴部分，依兩造聲請分別宣告供擔保假執行及免為假執行。
五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第80條第1項但書、第463條、第385條第1項前段、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 10 月 31 日
民事第一庭 審判長法 官 吳火川
法 官 簡清忠法 官 饒鴻鵬以上正本係照原本作成。
被上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 茆亞民中 華 民 國 96 年 10 月 31 日
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