臺灣高等法院臺中分院民事判決 94年度上字第408號上 訴 人 勤毅鋼鐵股份有限公司法定代理人 己○○訴訟代理人 李東炫 律師複代理人 丙○○複代理人 乙○○ 同上被 上訴人 辛○○被 上訴人 戊○○被 上訴人 丁○○被 上訴人 甲○○前列四人共同訴訟代理人 楊俊樂 律師被 上訴人 庚○○上列當事人間請求給付股金事件，上訴人對於中華民國94年10月28日臺灣臺中地方法院94年度訴字第446號第一審判決提起上訴，本院於民國95年8月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人庚○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：
（一）訴外人遠鼎營造有限公司（下稱遠鼎公司）積欠上訴人新台幣（下同）7,714,036元及自民國（下同）92年7月10日起至清償日止按年息5%計算之利息，嗣上訴人就該債權取得台灣台中地方法院93年度重訴字第7號勝訴確定判決，並聲請法院對遠鼎公司為強制執行後，僅受償部分債權本金及利息，遠鼎公司迄尚積欠上訴人7,508,485元之本金及自93年10月19日起至清償日止按年息5%計算之利息，暨上開訴訟事件遠鼎公司應負擔之訴訟費用77,527元及自93年12月28日起至清償日止按年息5%計算之利息。惟因遠鼎公司之股東即被上訴人辛○○、戊○○、庚○○、丁○○、甲○○等五人均未依法履行股東出資義務（辛○○為1,200,000元，戊○○為150,000元，庚○○為900,000元，丁○○為450,000元，甲○○為300,000元，合計3,000,000元），致遠鼎公司無資產可資清償上開債務，爰依公司法第99條、第100條第1項、民法第242條之規定，代位遠鼎公司行使給付股金請求權，請求被上訴人五人給付股金予遠鼎公司，並由上訴人於前述債權額範圍內代為受領。
（二）被上訴人於87年4月1日，存入台中市第三信用合作社之遠鼎公司籌備處0000000000號帳戶內之出資3,000,000元，應僅為供主管機關檢查用之外借資金，因該筆資金於87年4月3日即被悉數領出，且被上訴人無法合理交待該筆資金流向。至於87年7月3日存入台中商業銀行虎尾分行之遠鼎公司0000000號帳戶內之資金3,000,000元，被上訴人無從證明與上述遠鼎公司籌備處帳戶被領出之3,000,000元資金具有同一性，亦無從認定係被上訴人等人之出資款。
（三）遠鼎營造有限公司在87年4、5、6月份無營業銷項，僅足證明在該4個月份，其無因營業活動而開出發票，無法證明87年7月3日之存款300萬元即為87年4月3日領出之300萬元。
（四）遠鼎營造有限公司在設立後，即有營業行為，有營業行為即有支出，其如何在87年4月至7月間不支出任何營業費用，而能將87年4月3日領出300萬元原封不動留存3個月之久。若該公司果真在87年4月至7月間無支出分文之營業費用，何以在87年8月份突然有100餘萬元營業銷項？況且從國稅局所檢送之遠鼎公司財產目錄來看，遠鼎公司於87年6月3日、30日各購入挖土機一部，取得原價分別63萬元及10萬元，可見遠鼎公司在87年7月3日前就有支出，所以300萬元不可能沒有動用，而全部於7月3日再行存入。足證87年7月4日之300萬元，非股東之出資。
（五）依公司法之規定資本需維持在一定之金額，除有業務上之需要，不得作放貸之行為。惟遠鼎公司既非業務上之須要，而將公司之資本提領出來後，流向不明；且期間亦無會計師簽證查核，而遠鼎公司亦未詳實申報股款是否有質押、解約、轉讓或轉作其他用途，且遠鼎公司所持有股東投資之資本總額為300萬元，遠鼎公司卻無法證明股東之出資所形成之資本，於87年4月至87年7月份間之資金流向，亦無法證明該筆資本是否未曾退還於股東。
（六）被上訴人為以營利為目的之營業人，又怎能確信，其在提領出300萬元後，未有退還股本於股東或轉作其他投資之作為？又在會計學「經濟個體假設下」，遠鼎公司在7月份成立後，能在沒有任何資本的情形下，支付未申報及漏列的那些款項，是因公司動用了被提領出的那300萬元，只是這些款項未被列報。依此，被上訴人亦有可能將所提領的股款作其他的使用，甚而將其退還於股東。
（七）上訴聲明：求為判決：（1）原判決廢棄；（2）被上訴人辛○○、戊○○、庚○○、丁○○、甲○○各應給付遠鼎公司1,200,000元、150,000元、900,000元、450,000元、300,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並由上訴人於前述對遠鼎公司債權額之範圍內代為受領；（3）上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人抗辯：本件被上訴人五人確有履行遠鼎公司之股東出資義務，於遠鼎公司籌設時，出資款3,000,000元係於87年4月1日存至台中市第三信用合作社之遠鼎公司籌備處0000000000號帳戶內，俟遠鼎公司正式設立後，於87年7月3日轉存入台中商業銀行虎尾分行之遠鼎公司0000000 號帳戶內。之後該3,000,000元出資款，即供遠鼎公司營業運用，終雖因虧損致公司資本蕩然無存，惟此乃公司經營常有之情形，不能以此推測股東未履行出資義務。上訴人抗辯遠鼎公司於87年7月4日存入於台中商業銀行虎尾分行之300萬元，非股東之出資，即應由上訴人就此負舉證責任。遠鼎公司有無營業銷項，有無違反公司資本維持原則與被上訴人等有無給付股金，並無任何關聯。又被上訴人雖為營業人，亦難僅憑營業稅法第6條、所得稅法施行細則第87之規定、會計學「經濟個體假設下」，遽以推論被上訴人可能將所提領的股款作其他的使用，甚而將其退還於股東；上訴人之揣測實難令人臣服等語。並答辯聲明：求為判決：⑴上訴人之上訴駁回；⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行；⑶上訴費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執事項：
（一）訴外人遠鼎公司積欠上訴人7,714,036元及自92年7月10日起至清償日止按年息5%計算之利息，嗣上訴人就該債權取得原審93年度重訴字第7號勝訴確定判決，並聲請法院對遠鼎公司為強制執行後，僅受償部分債權本金及利息，遠鼎公司迄尚積欠上訴人7,508,485元之本金及自93年10月19日起至清償日止按年息5%計算之利息，暨上開訴訟事件遠鼎公司應負擔之訴訟費用77,527元及自93年12月28日起至清償日止按年息5%計算之利息。
（二）被上訴人辛○○、戊○○、庚○○、丁○○、甲○○等五人均為遠鼎公司設立當時之股東，被上訴人出資義務分別係：辛○○為1,200,000元，戊○○為150,000元，庚○○為900,000元，丁○○為450,000元，甲○○為300,000元，合計3,000,000元。
（三）台中市第三信用合作社之遠鼎公司籌備處0000000000號帳戶內，於87年4月1日存入3,000,000元；嗣上開帳戶內之3,000,000元，於87年4月3日被領出。
（四）遠鼎公司於87年5月8日經設立登記。
（五）遠鼎公司於台中商業銀行虎尾分行之0000000號帳戶內，於87年7月3日開戶首次交易日即有3,000,000元資金存入，之後迄94年6月21日止，該帳戶持續有不等金額之款項進出。
（六）遠鼎公司之87年12月31日資產負債表記載登記股本及實收資本均為3,000,000元，股東往來僅429,500元，其他流動負債僅434,864元。
五、兩造爭點：
（一）被上訴人五人有無履行出資義務，繳足遠鼎公司設立時之股款300萬元？
（二）上訴人得否依公司法第99條、第100條第1項、民法第242條之規定，代位遠鼎公司行使給付股金請求權，請求被上訴人五人給付股金予遠鼎公司，並由上訴人於前述債權額範圍內代為受領？
六、本院之判斷：
（一）被上訴人五人有無履行出資義務，繳足遠鼎公司設立時之股款300萬元？
（１）按有限公司資本總額，應由各股東全部繳足，不得分期繳款或向外招募，公司法第100條第1項定有明文。查被上訴人辛○○、戊○○、庚○○、丁○○、甲○○為遠鼎公司設立時之原始股東，各股東之出資額為1,200,000元、150,000元、900,000元、450,000元、300,000元（合計3,000,000元），該出資總額3,000,000元業於87年4月1日存入台中市第三信用合作社之遠鼎公司籌備處0000000000號帳戶內，嗣遠鼎公司於87年5月8日經設立登記等事實，有遠鼎公司設立登記事項卡、股東繳納股款明細表、87年4月1日資產負債表、台中市第三信用合作社之遠鼎公司籌備處0000000000號帳戶存摺、台中市第三信用合作社存款餘額證明書等件在卷為憑，復為上訴人所不爭執，堪信被上訴人於遠鼎公司申請設立登記前，已盡其等股東出資義務。
（２）又上開遠鼎公司籌備處0000000000號帳戶內之3,000,000元資金，雖於87年4月3日領出，惟遠鼎公司於87年5月8日經設立登記後，其於台中商業銀行虎尾分行之遠鼎公司0000000號帳戶內，於87年7月3日開戶首次交易日即有3,000,000元資金存入，之後迄94年6月21日止，該帳戶持續有不等金額之款項進出，並無首次資金存入後旋遭提領一空之異常使用情形，此有該帳戶之交易明細表在卷可按。參之卷附財政部台灣省中區國稅局台中縣分局94年5月2日中區國稅中縣三字第0940015095號函附遠鼎公司歷年資產負債表及營業稅申報資料，遠鼎公司之87年12月31日資產負債表記載登記股本及實收資本均為3,000,000元，股東往來僅429,500元，其他流動負債僅434,864元，且該公司自設立登記後，87年度5至7月份之營業銷項總額均為0元，8月份為1,009,524元，9月份為0元，可知上開台中商業銀行虎尾分行之遠鼎公司0000000號帳戶於87年7月3日存入之3,000,000元資金，應確屬股東原始出資，而非源於其他借貸或公司營業收入。被上訴人所辯本件股東出資3,000,000元，於遠鼎公司設立後，已存入公司名下帳戶供公司營運使用等情，堪信屬實。上訴人主張被上訴人五人未盡股東出資義務，洵屬無據。
（３）上訴人除抗辯87年7月3日存入台中商業銀行虎尾分行之遠鼎公司0000000號帳戶內之資金3,000,000元，被上訴人無從證明與上述遠鼎公司籌備處帳戶被領出之3,000,000元資金具有同一性云云外，並以前揭情詞抗辯。惟依舉證責任分配之法則，應由上訴人就此主張有利於己之事實，負舉證責任。上訴人固提出遠鼎公司於87年7月24日購買平鐵、鐵板等統一發票，以證明遠鼎公司於87年7月間確實有營業行為（見本院卷第5頁）；惟營業銷項是以2個月統計申報一次，則遠鼎公司於87年8月申報7月間之營業銷項，即為正常之申報手續；此與原審向財政部台灣省中區國稅局台中縣分局函查，經財政部台灣省中區國稅局台中縣分局以94年5月2日中區國稅中縣三字第0940015095號函所附之營業稅申報資料所載，遠鼎營造有限公司直至87年8月始申報有營業銷項相符。另上訴人聲請本院向國稅局函調遠鼎公司申報87年度營利事業所得稅所檢附之相關資料，經財政部臺灣省中區國稅局台中縣分局95年3月16日中區國稅中縣一字第0950014582號函檢送之遠鼎公司財產目錄，其上載有遠鼎公司於87年6月3日、30日各購入挖土機一部，取得原價分別63萬元及10萬元（見本院卷第78頁）：固足認遠鼎公司在87年7月3日前即有購入資產；惟是項費用於日後支付，亦屬交易常情。況且，被上訴人既已履行股東出資義務後，遠鼎公司有無依規定申報營業銷項、有無維持資本原則，如何運用資金，有無分配股利與股東等，均與被上訴人等是否履行出資義務無涉；更無從據此證明被上訴人等有上訴人所主張未給付股金之事實。又遠鼎公司雖為營業人，亦難遽以推論遠鼎公司可能將所提領的股款作其他的使用，甚而將其退還於股東；上訴人上開所辯，均屬推論之詞，難認已盡舉證之責；自不足採。
（二）上訴人得否依公司法第99條、第100條第1項、民法第242條之規定，代位遠鼎公司行使給付股金請求權，請求被上訴人五人給付股金予遠鼎公司，並由上訴人於前述債權額範圍內代為受領？按民法第242條前段所定債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言。亦即代位權係債權人代行債務人之權利，代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言。本件被上訴人既已履行出
資之義務，遠鼎公司對被上訴人即無請求交付股金之權利存在，依上說明，上訴人即無行使代位權之可言。是上訴人主張代位遠鼎公司行使給付股金請求權，請求被上訴人五人給付股金予遠鼎公司，並由上訴人於前述債權額範圍內代為受領，即屬無據。
七、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人為遠鼎公司之股東，均未依法履行股東出資義務，為不足採；被上訴人抗辯其等確有履行遠鼎公司之股東出資義務，為可採信。從而，上訴人本其對遠鼎公司之債權，主張代位行使遠鼎公司對其股東之出資請求權，而請求被上訴人給付出資款及法定遲延利息與遠鼎公司，並由上訴人於前述對遠鼎公司債權額之範圍內代為受領，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 29 日
民事第二庭審判長法 官 童有德
法 官 蔡秉宸法 官 翁芳靜以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 許美惠中 華 民 國 95 年 8 月 29 日
Ｂ