臺灣高等法院臺中分院民事判決 94年度上字第66號
上 訴 人 癸○○訴訟代理人 李樂濟 律師複 代理人 甲○○被 上訴人 丙○○○住台北縣新莊市○○○路○○巷○○○號2樓
己○○乙○○庚○○丁○○壬○○即呂麗卿戊○○上七人共同訴訟代理人 李世才 律師上列當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，上訴人對於民國93年11月25日臺灣苗栗地方法院91年度訴字第441 號第一審判決提起上訴，本院於94年12月20日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
一、上訴人聲明求為判決：①原判決廢棄。②被上訴人應將坐落苗栗縣○○鎮○○段後壁厝小段 450、451、471、472、473、474、474之1、475、477、482、483、484地號等13筆土地，於民國（下同）81年9月5日，以苗栗縣竹南地政事務所收件字第008612 號設定之本金最高限額新台幣（下同）250萬元抵押權登記塗銷。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。其陳述除與原判決記載相同者予以引用外，另補稱：
①呂阿坤非因法令限制而無法履行契約：查系爭土地於70年立
約當時為「工業用地」，地目為「田」，必須先整地後，才能申請變更地目為「建」並辦理土地分割，在73年政府實施「使用分區」及「使用地類別」編定以前，土地使用管制較為寬鬆，可逕由土地所有人申請編定為適宜之使用種類，並由起造人申請興建廠房、工業住宅、國民住宅或一般住宅，當時並無所謂「丁種建築用地」之存在，此參照系爭合建契約書第5條第2款及第7條第1款之約定及土地法相關規定及本案行政機關函覆自明。而在73年政府實施「使用分區」及「使用地類別」編定以後，已完成地目變更為「建」之土地，則逕為編定為「工業區丁種建築用地」後，再由建物起造人或地主申請變更編定為「特種農業區甲種建築用地」，茲有與系爭土地相鄰之苗栗縣○○鎮○○段後壁厝小段第468 地號可供參照：該468 地號原為「工業用地」，地目為「田」，與系爭土地相同，66年間完成地目變更為「建」，嗣後因未開發使用，於73年逕為編定為「工業區丁種建築用地」，81年間由建商開發使用，先辦理分割，土地細分增加 468-2至468-65等地號64筆建築基地，再於82年申請變更編定為「特種農業區甲種建築用地」，並申請建築執照對外公開銷售其一般集合住宅，原468 地號則規○○○區○○○○道路，並變更編定為「特種農業區交通用地」，以上有相關土地之地籍圖謄本及468、468-2地號新舊土地登記謄本可稽。易言之，系爭土地依當時法令絕對可以開發供興建一般住宅使用，惟前提是必須按部就班，先整地、變更地目、分割土地、申請編定或變更編定為「特定農業區甲種建築用地」，是原審不察，認合建人呂阿坤不依約履行整地、申請建照等義務，係因受法令限制所致云云，實乃本末倒置。
②系爭土地能否依當時法令申請建築使用，業經內政部函覆肯
定：查卷附內政部94年10月19日內授中辦地字第0940726085號函之說明第二項載明：「本案編定前為『田』地目之工業用地，已完成整地，得否依據73年以前之法令變更地目為『建』乙節，應由主管所在地縣（市）政府視個案實際情況依上開規定審認」、說明第三項載明：「本案土地編定公告前如能變更地目為『建』，依上開作業須知規定得依其土地使用性質就合於上開土地規定部分編定為甲種建築用地或丁種建築用地」、說明第四項載明：「有關申請上開丁種建築用地變更編定為甲種建築用地之案件，應於中華民國83年12月31日以前，向直轄市或縣（市）政府提出申請變更編定，逾期已不再受理」。據上可知，系爭土地依據簽約當時及73年以前之法令，係可以完成整地而變更地目為『建』，並可編定為甲種建築用地供建築一般住宅使用。甚至於編定為丁種建築用地後，亦可於83年底前申請變更編定為甲種建築用地，此有前述468地號土地登記簿謄本足資參照。
③又上開內政部函覆亦有檢附：「行政院62年3月24日台62內
字第2608號函載明「農地等非『建』地目土地新建房屋，建設單位於核發使用執照時，應檢附使用執照副本及配置圖通知地政單位逕為辦理地目變更，但非以整筆土地作為建築基地者，由地政單位通知土地所有權人申請辦理地目變更」、「內政部65年11月23日台內地字第706635號函載「如在農業用地編定使用公布後將非『建』地依法變更為建築用地，仍請照本部上開（65）台內地字第696565號函規定辦理，至在農業用地編定使用公布前已建築完竣之房屋辦理基地地目變更，自應照『台灣省辦理農業用地編定使用公布前地目變更工作須知』之規定辦理」、「內政部72年2月19日臺內地字第142125號函修正之『製定非都市土地使用分區圖及編定各種使用地作業須知』其第七點各種使用地之編定原則第三款之附表打勾註明特定農業區得編定為甲種建築用地注意事項；第四款注意事項亦載明：特定農業區及一般農業區內土地，於使用編定結果公告前屬『建』地目，或已奉准變更為『建』地目，或非屬『建』地目，實際已全部（宗）作建築使用者，編為甲種建築用地」。是以系爭土地依據當時土地法規及相關行政函示，得供申請建築執照，甚至編定或變更編定為甲種建築用地，係屬無庸置疑。
④系爭合建契約雖係由呂阿坤與上訴人所簽訂，惟呂阿坤並非
一人獨資，而係另有合夥人，包括契約書之撰寫人姓名不詳之代書、契約見證人辛○○及其他隱名合夥人，當時係渠等主動找上訴人洽談合建事宜，並推由呂阿坤代表合夥出名與上訴人簽訂系爭合建契約，其支付之保證金250 萬元，亦係合夥出資，非屬呂阿坤一人所有，其不過是小股東而已。簽約後呂阿坤不依約履行整地工程，係因呂阿坤之妻即被上訴人丙○○○等人反對繼續出資合建，且呂阿坤嗣後出車禍，長期臥病，無法處理事務，致其合夥形同解散，連帶使系爭土地無法開發使用，閒置達20餘年，動彈不得，故上訴人實為最大受害者。
⑤證人辛○○於本審94年3 月16日準備程序期日證稱：「從開
始到現在都沒有去整地」。而依系爭合建契約第二條約定：「全部工程分整地、第一批、第二批、第三批，四段進行」、第五條約定：「整地、建造執照之請領及業主名義、開工及完工期限：：：由乙方委請建築師規劃，並於本契約訂立日起二年內完成整地工程，於整地完成並經乙方將所分得第一批房屋預售60﹪後提出建造執照申請」、第七條約定：「土地分割及過戶。１甲方應於開工日起30日內備齊文件交由乙方指定之代書辦理土地分割及地目變更手續」。以上可證建商呂阿坤未依約進行合建工程第一段之整地，亦未申請建造執照，亦未辦理地目變更，已構成違約，並導致系爭土地無法辦理變更地目為『建』，從而亦無法申請建築執照及變更為建築用地。故被上訴人辯稱，系爭土地係因法令限制無法申請建築一般房屋，致未進行整地工程云云，實係飾詞。況被上訴人並無提出任何證據，證明建商呂阿坤於簽約後申請建造執照被主管機關駁回之事實，事後亦無任何證據，證明建商呂阿坤有依系爭合建契約第11條約定催告「甲方應於不能建屋之情況確定後10天內按實用土地面積比例將保證金退還乙方」之事實，是其所辯自不足採。
⑥呂阿坤違約而被沒收保證金後，上訴人即無返還保證金義務
：查合建之地主，僅負提供土地使用相關證件資料之義務，規劃、開發、建築及申請變更土地編定等項目，均係建商之義務，本件合建契約簽訂後，呂阿坤並未依約整地、變更地目及申請建築執照等，已違反合建契約，其死亡後由被上訴人全體繼承其權利義務關係，今上訴人已依法通知解除契約，並沒收250 萬元保證金，則上訴人即無返還保證金之義務，而系爭最高限額250 萬元抵押權登記，亦因合建關係之消滅，而失所附麗，即應予塗銷。
⑦本件重要爭點，即系爭土地依據73年以前（甚至83年以前）
之法令，得否變更為建築一般住宅使用，業經內政部以上開函覆依據當時法令規定加以肯定。至於本案台灣省建築師公會94年8月10日鑑定意見，係以現行土地法規為依據，不符合上訴人聲請調查事項之本旨，自不足採用。從而，上訴人主張根據系爭契約第五條第二項、第七條規定，本於契約解除後請求回復原狀及所有物妨害除去請求權，而訴請塗銷系爭土地抵押權登記，即屬有據，應予准許。
二、被上訴人聲明求為判決：①上訴駁回。②第二審訴訟費用由上訴人負擔。其陳述除與原判決記載相同者予以引用外，另補稱：
①系爭土地經函請台灣省建築師公會鑑定：「依當時法令」完
成整地，變更地目為「建」後，能否申請編定或變更編定為何種建築用地？又能否申請建築工業住宅、國民住宅或一般集合住宅？已據該公會鑑定認為：系爭土地無法變更為建地目或其他用地，亦無法申請興建工業住宅、國民住宅或一般集合住宅。有該公會94年8月10日，94台建師鑑（94064）字第1207-2號函復在卷可稽。
②因上開建築師公會之函覆，對上訴人之主張不利，上訴人因
而又再請求向內政部函查，惟內政部函覆仍以：查地目係土地使用現況之表示，有關地目之變更應以現使用實況依法可予變更者為準，有關其變更之實地勘察及審核係屬地方政府權責：：：本案編定前為「田」地目之工業用地，已完成整地，得否依據73年以前之法令變更地目為「建」乙節，應由土地所在地縣（市）政府視個案實際情況依上開規定審認等 語，亦即系爭土地如經整地，是否即可依73年以前之法令變
更地目為『建」，其勘察及審核權在地方政府，需由地方政府依個案之實際情形加以審認，並非有73年以前之法令規定存在，「田」地目之工業用地即可變更為「建」地目。是上訴人主張依73年以前之法令規定系爭土地絕對可變更為建地目云云，亦為內政部所否認。
③上訴人所請求傳訊之證人辛○○就系爭土地當初為何未加整
地一事亦已到庭證稱：因為當初向苗栗縣政府申請要整地變更地目，但縣政府不准，所以沒有整地等語。足見系爭土地於當時雖有申請整地變更地目，但已為有權責之地方政府否准。是上訴人稱系爭土地之未能變更地目，非因法令規定，而係因呂阿坤違約不整地所致云云，顯與事實不符。
④依苗栗縣政府93年9月8日府地用字第0390094290號函所示本
縣非都市土地使用分區及使用地類別編定係於73年3 月31日後公告實施，至於本案土地於64年編定為工業用地係依當時經濟發展需求由政府劃定土地，以供需要土地之工業興辦人使用，本案土地在79年8 月13日解除工業區之前，工業興辦人需要土地興建廠房，可依當時法令規定於前開土地上申請興建廠房及取得建築使用執照後，至該管地政機關辦理變更編定為工業區丁種建築用地。有前開函文附於原審卷可參，是系爭契約簽訂後迄至79年系爭土地經改編為農業區之前，雖可為建築之用，然僅得興建廠房，且廠房取得使用執照後，始可申請變更編定為丁種建築用地，供工廠及有關工業設施建築使用。
⑤系爭契約前言稱：「雙方為後列合建房屋事宜，議定條款如
左」、第二條約定「乙方（呂阿坤）在甲方（上訴人）提供土地興建加強磚造二層樓房（每戶以40坪為原則）（興建棟、戶數將來以政府核准為準）」、第三條約定「房地分配本契約合建房屋甲方分得九分之二，乙方分得九分之七：：：甲方所分得房屋除隔廚房、浴室外均不隔間」。是以上訴人與呂阿坤所約定興建房屋規模每戶約40坪，且具備廚房及浴室之設備，及雙方締約時所用房屋「房屋」、「樓房」、「興建棟、戶數」等用語觀之，係以興建一般住宅為目的。且
上訴人與呂阿坤均非興辦工業者，通觀系爭契約全文，亦未提及任何有關廠房興建之事，足認上訴人並非以分配廠房為目的而提供系爭土地為合建，系爭契約之目的即為興建一般住宅而分配予上訴人及呂阿坤甚明。
⑥系爭契約之目的既係興建一般住宅，系爭土地於79年之前，
僅得申請興建廠房，廠房興建完成，並取得使用執照後，始得申請變更編定為丁種建築用地供工廠及有關工廠設施建築使用等情，業如前述，故依當時法令之限制，呂阿坤並無法取得一般住宅之建築執照及使用執照，亦無法將系爭土地直接辦理地目變更手續。故呂阿坤係因法令限制無法履行契約約定整地、申請建照等義務至明。
⑦原審以系爭契約第11條「本契約簽訂後，如因政府法令所採
取之措施或發生戰爭等特別事故，致甲方所提供土地全部或部分不能建屋時，甲方應於不能建屋之情況確定後10日內按實用土地面積比例將保證金退還乙方」之約定，認上訴人主張呂阿坤違約，其得沒收保證金並解除契約云云，於法無據。及系爭契約第九條約定「保證金250 萬元，俟甲方提供土地所有權狀等有關證件給乙方辦理抵押權設定後，由乙方一次給付甲方。第一批一樓樓板完成退還45萬元、樓樓板完成退還45萬元、第二批一樓樓板完成退還40萬元、二樓樓板完成退還40萬元、第三批一樓樓板完成退還40萬元、二樓樓板完成退還40萬元，以上保證金均無息，同時辦理抵押權塗銷」，上訴人於設定系爭抵押權後，呂阿坤始給付250 萬元之保證金，且保證金依施工階段分期返還予呂阿坤，全數返還完畢後，始塗銷系爭抵押權登記，足見雙方設定系爭抵押權之真意，除兩造所不爭執擔保系爭契約之履行外，亦擔保此250萬元保證金之返還。系爭抵押權為最高限額抵押權，設定之目的係擔保呂阿坤所給付上訴人250萬元保證金之返還，亦即擔保呂阿坤對於上訴人保證金債權之實現，惟上訴人並未返還呂阿坤保證金，故系爭抵押權設定之目的未消滅，所擔保之債權仍然存在，上訴主張系爭抵押權應予塗銷，即屬無據。因而判決駁回上訴人在原審之訴，其認事用法並無違誤，上訴人之上訴為無理由，應駁回其上訴，以維被上訴人之權益。
理 由
一、本件被上訴人中之呂麗卿業於93年9 月28日死亡，系爭抵押權由其長女壬○○繼承並具狀聲明承受訴訟，有卷附之戶籍謄本、他項權利證明書影本為證，故壬○○於本審聲明承受訴訟，應予准許。
二、上訴人主張：伊於70年4 月28日與訴外人呂阿坤訂立系爭合建契約書，約定上訴人提供所有坐落苗栗縣○○鎮○○段後壁厝小段471、472、473、474、474-1、475、477、482、48
3、484地號等10筆系爭土地，由呂阿坤興建房屋分配予雙方，另約定呂阿坤應於契約訂立日起二年內完成整地工程，並須於取得建築執照後四百個工作天竣工。又為擔保契約之履行，呂阿坤依系爭契約第九條之約定給付保證金250 萬元予上訴人，上訴人則提供系爭10筆土地及同段 450、451、485地號共13筆土地擔保，為呂阿坤設定本金最高限額250 萬元之系爭抵押權，抵押權存續期間為不定期限。嗣呂阿坤死亡後，系爭抵押權由其繼承人即被上訴人丙○○○、戊○○、呂正義、己○○、呂麗卿（於93年9 月28日死亡，已由其長女壬○○承受訴訟）、庚○○、乙○○等七人繼承，並已辦理繼承登記。惟呂阿坤於簽約後並未依約履行整地、申請建造及動工，依合建契約書第12條第二項約定「乙方（呂阿坤）如不能按期開工或在工程期間，無故繼續停工一個月以上時，視為乙方違約，甲方（上訴人）得將所收保證金沒收」，是上訴人自得依約沒收250萬元之保證金。另上訴人業以89年9月29日苗栗郵局第573號存證信函主張呂阿坤債務不履行而解除契約並沒收保證金。系爭契約既經解除，則系爭抵押權擔保之法律關係已不存在，被上訴人自應將系爭抵押權登記予以塗銷，為此依契約解除後請求回復原狀及所有物妨礙除去請求權之法律關係訴請塗銷系爭抵押權登記等語。
三、被上訴人則以：兩造於系爭契約約定由呂阿坤興建二層加強磚造、40坪，有廚房、浴廁之透天厝，故兩造顯係以興建集合住宅為目的。按建築物非經申請直轄市、縣市局主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造，建築法第25條第一項前段定有明文。系爭土地於簽約時，地目均為田，並編為工業用地，依法不得建築房屋。上訴人雖主張工業區內之土地可變更編定為丁種建築用地，然丁種建築用地依非都市土地使用條例，亦僅供工廠及有關工業設施建築使用，不能作為住宅使用，然系爭契約並非以興建廠房為目的，故在系爭土地之使用分區經合法變更之前，無從取得建築執照，呂阿坤自無法依約為整地、申請建築執照並興建房屋，系爭契約第11條約定「本契約簽訂後，如因政府所採取之措施或發生戰爭等特別事故，致甲方所提供之土地全部或部分不能建屋時，甲方應於不能建屋之情況確定後10天內按實用土地面積比例將保證金退還乙方」，系爭土地依法令之規定無法達成合建房屋出售之目的，依前開約定，上訴人應將保證金退還被上訴人。又系爭抵押權除擔保系爭契約之履行外，亦擔保上訴人保證金之返還，故上訴人主張塗銷系爭抵押權登記，顯無理由等語，資為抗辯。
四、兩造前述主張及抗辯，就上訴人於70年4月28日與呂阿坤訂立系爭契約，約定上訴人提供系爭10筆土地，由呂阿坤興建房屋分配予雙方，另約定呂阿坤應於契約訂立日起二年內完成整地工程，並須於取得建築執照後四百個工作天竣工。又為擔保契約之履行，呂阿坤依系爭契約第九條之約定給付保證金250萬元予上訴人，上訴人則提供系爭10筆土地及同段
450、451、485地號共13筆土地擔保，為呂阿坤設定本金最高限額250萬元之抵押權，抵押權存續期間為不定期限。嗣呂阿坤死亡後，系爭抵押權由其繼承人即被上訴人丙○○○、戊○○、呂正義、己○○、呂麗卿（於93年9月28日死亡，已由其長女壬○○承受訴訟）、庚○○、乙○○等七人繼承，並已辦理繼承登記，惟呂阿坤於訂約後迄今仍未進行整地並申請建築執照之事實，雙方均未有爭執，且有上訴人所提土地登記謄本及合建契約書在卷可憑，自足採為認定事實之基礎。
五、惟上訴人主張系爭土地依法得興建廠房，因呂阿坤違約，未於契約訂立後二年內進行整地工程，依系爭契約第12條約定，上訴人得沒收保證金，並得主張解除契約，上訴人業以89年9月29日苗栗郵局第573號存證信函主張呂阿坤債務不履行而解除契約並沒收保證金，則系爭抵押權擔保之法律關係已不存在，被上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷等情，則為被上訴人所否認，並以前情抗辯。孰是孰非？爰分析說明如下：
①系爭契約前言稱「雙方為後列合建房屋事宜，議定條款如左
」、第二條約定「乙方（呂阿坤）在甲方（上訴人）提供土地興建加強磚造二層樓房（每戶以40坪為原則）（興建棟、戶數將來以政府核准為準」，第三條約定「房地分配本契約合建房屋甲方分得九分之二，乙方分得九分之七：：：甲方所分得房屋除隔廚房、浴室外均不隔間」。上訴人既與呂阿坤約定興建房屋規模每戶約40坪，且具備廚房及浴室之設備，及雙方締約時以「房屋」、「樓房」、「興建棟、戶數」等用語觀之，系爭契約應係興建一般住宅為目的。再上訴人與呂阿坤均非興辦工業者，對於工業廠房之興建、需求、設備以及興建相關法令限制均非熟稔，且通觀系爭契約全文，亦未提及任何有關廠房興建之事，是堪認上訴人並非以分配廠房為目的而提供系爭土地為合建，系爭契約之目的係在興建一般住宅而非工業廠房，至為明灼。
②系爭土地自64年起至73年之前，未編定使用分區，地目田，
編定使用地類別為工業用地。73年使用分區改編為工業區，使用地類別改編為農牧用地，79年間，使用分區再改編為農業區等情，有上訴人所提出之土地登記謄本在卷可稽。又依苗栗縣政府93年9月8日府地用字第0390094290號函所示「本縣非都市土地使用分區及使用地類別編定係於73年3月31日後公告實施，至於本案土地於64年編定為工業用地係依當時經濟發展需求，由政府劃定土地，以供需要土地之工業興辦人使用，本案土地在79年8月13日解除工業區之前，工業興辦人需要土地興建廠房，可依當時法令規定於前開土地上申請興建廠房及取得建築使用執照後，至該管地政機關辦理變更編定為工業區丁種建築用地」，亦有上開函文附卷足參。是系爭契約簽訂後迄至79年系爭土地經改編為農業區之前，系爭土地雖可為建築之用，然僅得由工業興辦人申請興建廠房，並於廠房取得使用執照後，始可辦理變更編定為丁種建築用地。
③上訴人與呂阿坤於系爭契約第二條約定「乙方應於本契約訂
立日起二年內完成整地工程，於整地完成並經乙方所分得第一批房屋預售百分之60後提出建造執照申請，並於領取建照後四百工作天以內竣工」，第七條約定「甲方應於開工日起30日內備齊文件，交由乙方指定之代書辦理土地分割及地目變更手續」。準此，呂阿坤固負有整地、申請建照、申請變更地目等義務，惟系爭契約之目的係在興建一般住宅，而系爭土地於79年之前，僅得由工業興辦人申請興建廠房，並於廠房興建完成，取得使用執照後，始得申請變更編定為丁種建築用地，詳前所述。故依當時法令之限制，呂阿坤尚無法依約取得一般住宅之建築執照及使用執照，自亦無法依約將系爭土地直接辦理地目變更手續。另依系爭契約第11條約定「本契約簽訂後，如因政府法令所採取之措施或發生戰爭等特別事故，致甲方所提供土地全部或部分不能建屋時，甲方應於不能建屋之情況確定後10天內按實用土地面積比例將保證金退還乙方」，第14條約定「本約未載明事項發生疑義時，以政府法令規定及善良風俗習慣由雙方協議」。是依系爭契約第七條約定開工後辦理土地分割及地目變更及第14條約定契約未約定事項有疑義時以政府法令規定為準等文義觀之，上訴人與呂阿坤雙方顯無規避法律而興建房屋之約定，且立約人雙方對於系爭土地興建房屋之相關法令限制亦明顯認識不足。故解釋雙方訂立系爭契約第11條之真意，乃系爭土地如因法令之限制而不能興建房屋時，系爭契約之目的不能達成，上訴人即應將所收受之保證金退還予呂阿坤，要無疑義。
④上訴人雖謂：系爭土地於70年立約當時為「工業用地」，地
目為「田」，必須先整地後，才能申請變更地目為「建」並辦理土地分割，在73年政府實施「使用分區」及「使用地類別」編定以前，土地使用管制較為寬鬆，可逕由土地所有人申請編定為適宜之使用種類，並由起造人申請興建廠房、工業住宅、國民住宅或一般住宅云云。然就系爭土地依當時法令，完成整地，變更地目為「建」後，能否申請編定或變更編定為何種建築用地？又能否申請興建住宅？經本院函請台灣省建築師公會以94台建師鑑（94064）字第1207-2號函復稱：系爭土地依『非都市土地使用管理規則』規定無法據以變更為「建」地目或其他建築用地。也無法申請興建工業住宅（依法令規定無此名詞，來函所指可能係工業區興建工廠違規住宅使用者）、國民住宅或一般集合住宅等情在卷。至內政部94年10月19日內授中辦地字第0940726085號函復說明之第3、4項及檢附行政院、內政部關於「變更地目為『建』之作業」各規定，乃係對於依據法令規定得為建築使用之土地，如屬非建地目，而申請辦理地目變更者，或原屬「建」地目，或已奉准變更為「建」地目，或非屬「建」地目，實際已全部（宗）作建築使用，而申請變更使用編定者而言，均與系爭土地於70年立約當時為「工業用地」，地目為「田」，能否申請變更地目為「建」無關。對於系爭土地於70年立約當時能否申請變更地目為「建」，該函仍明確表示應由主管所在地縣（市）政府視個案實際情況審認。並無依據73年以前之法令規定，「田」地目之工業用地即可變更為「建」地目之情形。是上訴人引據前揭函文，主張依73年以前之法令規定系爭土地絕對可變更為建地目云云，顯有誤解。上訴人又以與系爭土地相鄰之苗栗縣○○鎮○○段後壁厝小段第468地號土地原來亦為「工業用地」，地目為「田」，該土地於66年間完成地目變更為「建」，嗣後因未開發使用，於73年逕為編定為「工業區丁種建築用地」，81年間由建商開發使用，先辦理分割，土地細分增加468-2至468-65等地號64筆建築基地，再於82年申請變更編定為「特種農業區甲種建築用地」，並申請建築執照對外公開銷售其一般集合住宅，執此對照認為系爭土地亦應該可以申請興建一般集合住宅云云。但該對照土地既於66年間完成地目變更為「建」，事後再開發使用，此姑勿論是否為上述台灣省建築師公會復函所指之「係工業區興建工廠違規住宅使用者」，其時間既有不同，又非同一筆土地，殊難比照附會，不能執此遽為有利於上訴人之認定。
⑤依系爭契約第九條約定「保證金250萬元，俟甲方提供土地
所有權狀等有關證件給乙方辦理抵押權設定後，由乙方一次給付給甲方。第一批一樓樓板完成退還45萬元、樓樓板完成退還45萬元、第二批一樓樓板完成退還40萬元、二樓樓板完成退還40萬元、第三批一樓樓板完成退還40萬元、二樓樓板完成退還40萬元，以上保證金均無息，同時辦理抵押權塗銷」，是於上訴人設定系爭抵押權後，由呂阿坤給付250萬元保證金予上訴人，上訴人應依施工階段將保證金分期返還予呂阿坤，全數返還完畢後，始塗銷系爭抵押權登記，足徵系爭抵押權之設定，除擔保系爭契約之履行外，亦擔保此250萬元保證金之返還。上訴人既未將該保證金返還，故系爭抵押權設定之目的未消滅，其所擔保之債權仍然存在，上訴人請求塗銷，即屬無據。
六、綜上所述，上訴人與訴外人呂阿坤訂立系爭合建契約書，依系爭契約呂阿坤固負有整地、申請建照、申請變更地目等義務，惟系爭契約之目的係在興建一般住宅，而系爭土地於79年之前，僅得由工業興辦人申請興建廠房，並於廠房興建完成，取得使用執照後，始得申請變更編定為丁種建築用地，依當時法令之限制，呂阿坤尚無法依約取得一般住宅之建築執照及使用執照，自亦無法依約將系爭土地直接辦理地目變更手續，故呂阿坤並未違約。而系爭抵押權之設定，除擔保系爭契約之履行外，亦擔保250 萬元保證金之返還，系爭土地如因法令之限制而不能興建房屋時，系爭契約之目的不能達成，上訴人即應將所收受之保證金退還予呂阿坤，上訴人既未將該保證金返還，故系爭抵押權設定之目的未消滅，其所擔保之債權仍然存在，上訴人不能請求塗銷。上訴人以呂阿坤違約為由，主張解除契約並沒收保證金，即為不合法，應不發生解除契約之效果，從而，上訴人本於契約解除後請求回復原狀及所有物妨害除去請求權之法律關係請求塗銷系爭抵押權登記，自屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，其上訴應予駁回。
七、兩造其餘攻擊防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本件判決結果，爰不一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 1 月 3 日
民事第五庭審判長法 官 陳滿賢
法 官 邱森樟法 官 古金男以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書 (須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 王麗英中 華 民 國 95 年 1 月 4 日
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